CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65072 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2442-2019 Radicación n.° 65072 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por BANCOLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral con sede en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró LIDA TERESA FLÓREZ DE SUÁREZ contra el recurrente, trámite al que se vinculó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Lida Teresa Flórez de Suárez llamó a juicio a Bancolombia S.A., con el fin de que se le reconozca, cancele y «restablezca» la pensión de jubilación a partir del 31 de diciembre de «1997» y el pago de las mesadas pensionales desde la misma fecha; que la pensión que se reconozca a partir del 1° de enero del «2007» se reajuste según el IPC, la indexación, los intereses moratorios de las mesadas dejadas de pagar y las costas.
En apoyo de sus pedimentos refirió que nació el 16 de mayo de 1941; laboró para Bancolombia S.A. desde el 10 de enero de 1957 hasta el 13 de enero de 1977, vínculo que culminó por renuncia presentada el 3 de enero de dicha anualidad. Indicó que el 28 de abril del mismo año solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, prestación que fue reconocida; sin embargo, fue suspendida desde el 31 de diciembre de 1997.
Relató que el 13 de mayo de 2005 solicitó al Banco la pensión de jubilación, la cual fue negada. Asimismo, que el 5 de julio de la misma anualidad, presentó nuevamente derecho de petición, con el fin de que se «restablezca el derecho a la pensión» pero Bancolombia S.A. reiteradamente negó la petición. Agregó que el 20 de febrero de 2006 de nuevo solicitó a Bancolombia S.A. el derecho pretendido, además de la inscripción o afiliación a pensiones y afirmó que la demandada le negó la petición argumentando «antigüedad de la información».
Informó que cotizó desde 1994 hasta 2004; que el 17 de mayo de 1991 inició el pago de su pensión; que la entidad demandada le señaló que a partir del 31 de diciembre de 1997, le seguiría cancelando la diferencia pensional, pero en ningún momento se ha realizado el correspondiente trámite ante el Instituto de Seguros Sociales, por lo que no es admisible que el Banco indique que asume la diferencia pensional.
Finalmente señaló que para la data de radicación de la demanda contaba con 704 semanas (f.° 2 a 7). Al dar respuesta, la parte accionada Bancolombia S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo no constarle la fecha de nacimiento de la actora; negó que se le hubiese dejado de pagar la pensión a partir del 31 de diciembre de 1997, pues aclaró que se «recortó» el monto ya que «se limita el pago a la parte que le corresponde compartir con el ISS», negó también que la demandante contara con 704 semanas cotizadas, ya que efectuó cotizaciones al ISS desde 1968; los restantes hechos los aceptó. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de causa para demandar a Bancolombia, falta de legitimación por pasiva por existencia de culpa de la demandante al no radicar la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez al ISS, prescripción y la genérica (f.° 79 a 81).
Mediante auto del 3 de febrero de 2009 se ordenó la integración de la litis con el Instituto de Seguros Sociales (f.os 89 y 90). El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones y frente a los hechos manifestó que el tiempo laborado debía probarse, dijo no constarle la renuncia de la actora y aceptó como ciertos los demás. En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido, falta de título y causa, compensación, prescripción y la genérica (f.° 93 a 96).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de diciembre de 2010 (fos 177 a 192), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de mérito de “Prescripción” y NO PROBADAS las demás enervantes propuestas por la demandada BANCOLOMBIA S.A.
SEGUNDO: DECLARAR que LIDA TERESA FLÓREZ DE SUÁREZ tiene derecho al pago de la pensión legal de jubilación concedida por BANCOLOMBIA S.A. hasta el momento en que opere la compartibilidad pensional con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en los términos y bajo las especificaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR a BANCOLOMBIA S.A., a pagar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, los aportes en pensiones de su ex trabajadora LIDA TERESA FLÓREZ DE SUÁREZ correspondientes a 259,6 semanas de cotización contadas a partir del 1° de mayo de 2004, para lo cual dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, deberá solicitar ante el fondo de pensiones, el cálculo actuarial respectivo con observancia del Decreto 1887 de 1994 más los intereses moratorios a los que se refiere el artículo 23 de la ley 100 de 1993 así como proceder a pagar el importe que el mismo arroje, sin perjuicio de los periodos que eventualmente deban ser excluidos por haberse cancelado a la administradora.
CUARTO: CONDENAR a BANCOLOMBIA S.A., a reconocer y pagar a LIDA TERESA FLOREZ DE SUAREZ, la suma de CUARENTA MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS M/CTE ($40.635.805), por concepto de las mesadas pensionales insolutas desde el 13 de mayo de 2002 hasta el 17 de mayo de 2009, fuera de la actualización que se cause hasta que se satisfaga la obligación de los rubros que se generen posteriormente en caso de no cancelar la demandada el cálculo actuarial a que se hizo referencia en el numeral anterior.
QUINTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de los cargos formulados en la demanda, y a BANCOLOMBIA S.A. de los restantes incoados en su contra.
SEXTO: CONDENAR en costas a BANCOLOMBIA S.A. y fijar como agencias en derecho a favor de la demandante, la suma de SEIS MILLONES NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA PESOS M/CTE ($6.095.370). Como sustento de su determinación, luego de aludir a los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 259 del CST y 60 del Acuerdo 224 de 1966, indicó que la entidad bancaria demandada le otorgó pensión de jubilación legal prevista en el artículo 260 del CST, la afilió al ISS y realizó los aportes correspondientes a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que la prestación era compartida con la pensión de vejez.
De ahí precisó que era necesario determinar si al 31 de diciembre de 1997, fecha en que Bancolombia disminuyó, la prestación el fenómeno de compartibilidad había operado. Al respecto, encontró que la actora no completó el tiempo de servicios necesarios para acceder a la pensión prevista por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para cuando el banco «suspendió una parte del pago», razón por la cual debía «cancelar las mesadas causadas hasta tanto opere la subrogación producto de las cotizaciones realizadas para tal fin».
Indicó que el empleador no efectuó el retiro de la extrabajadora y realizó aportes hasta el 30 de abril de 2004, data en la que se contabilizaban 740,44 semanas de cotización, densidad que resulta inferior a la exigida, por lo que debía efectuar las contribuciones faltantes a fin de que opere la compartibilidad. Dijo que para sufragar los aportes restantes (259,6 semanas) la empleadora debería solicitar el cálculo actuarial respectivo y efectuar el correspondiente pago.
Concluyó que procedía la condena por diferencias adeudadas desde el 1 de enero de 1998 hasta el 17 de mayo de 2009, momento en el que se produciría la compartibilidad pensional por razón del pago efectuado a través del mecanismo de cálculo actuarial. Sin embargo, solo ordenó el pago de las mesadas desde el 13 de mayo de 2002 por haber operado el fenómeno prescripción respecto de las causadas con anterioridad a tal calenda.
Mediante auto del 21 de enero de 2011 fue concedido el recurso de apelación formulado por la parte actora (f.°197) y en proveído del 2 de febrero del mismo año se negó el interpuesto por Bancolombia por resultar extemporáneo (f.° 202). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer el recurso de apelación de la parte actora, mediante fallo del 14 de diciembre de 2012, resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia recurrida, en el sentido de condenar a Bancolombia S.A. a continuar pagándole a LIDA TERESA FLÓREZ DE SUAREZ la pensión legal, a partir del 31 de diciembre de 1997, junto con los aumentos legales que haya tenido la misma en el transcurso del tiempo, la cual no es compartida con la que le reconozca o le pudiere reconocer el Instituto de Seguros Sociales.
Se declara la prescripción de las mesadas que se causaron entre el 31 de diciembre de 1997 y el 13 de mayo de 2005. El resultante de las mesadas causadas junto con las adicionales se pagarán indexadas desde el 13 de mayo de 2005 a la fecha de cumplimiento de esta sentencia.
SEGUNDO: REVOCAR los numerales tercero y cuarto de la sentencia apelada.
TERCERO: CONFIRMAR, los numerales primero, quinto y sexto de la sentencia.
CUARTO: Sin Costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico determinar si la pensión otorgada por Bancolombia S.A. era compartida con la pensión de vejez que pudiera otorgar el ISS. Señaló que «no fue motivo de controversia»: (i) que Bancolombia reconoció a la demandante la pensión de jubilación, por haber cumplido la edad y el tiempo de servicio requeridos según el artículo 260 del CST;
(ii) que la entidad demandada comenzó a cotizar al ISS desde el 1° de julio de 1992; (iii) que la actora nació el 17 de mayo de 1941 y (iv) que la mencionada prestación «de acuerdo con la edad de la trabajadora, quien nació el día de 18 de 1941, se debió otorgar a partir del 18 de mayo de 1991». Citó el artículo 14 de la Ley 6ª de 1945 para señalar que la pensión de jubilación era una de las prestaciones que se encontraba a cargo del empleador.
Refirió además al artículo 12 de la misma ley, que establece que dicha obligación estaría en cabeza del empleador hasta la creación de un Seguro Social, ya que éste sustituiría al empleador en la obligación y asumiría los riesgos de vejez, invalidez y muerte, la enfermedad general, la maternidad y los riesgos profesionales de todos los trabajadores.
Precisó que la Ley 90 de 1946, creó el Instituto de Seguros Sociales y consagró un sistema de subrogación de riesgos de origen legal y se impuso la obligación a los empleadores de realizar los aprovisionamientos de capital requeridos para las cotizaciones al sistema de seguro social y que en los casos en que el ISS asumió el pago de los seguros sociales, los recursos para su pago se obtendrían según el artículo de la mencionada ley.
Citó también el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo que introdujo una disposición similar a la del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y concluyó que la Ley 6ª de 1945 asignó a los empleadores la obligación de pagar la pensión de jubilación de sus trabajadores una vez cumplieran con los requisitos legales establecidos y, posteriormente, que el ISS asumiría dicha obligación de forma progresiva, caso en el cual el empleador debía realizar un aporte proporcional al tiempo que el trabajador laboró en la empresa.
Señaló la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966, respecto el derecho pensional, establecían la «compartibilidad de la pensión de naturaleza legal, voluntaria» y citó las sentencias CSJ SL, 26 ag. 1992, rad. 4927, y CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28510, precisando que en esta última se previó que a la luz de los artículos 60 y 61 del mencionado acuerdo los trabajadores que lleven 10 años o más de servicios y menos de 20 años a un mismo empleador para el momento en que el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte debían ingresar como afiliados obligatorios a dicha entidad de previsión social, por lo que cuando cumplieran con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, el empleador debería cubrir dicha prestación con la obligación de seguir cotizando al ISS hasta cuando el asegurado acredite los requisitos para la pensión de vejez, momento en el cual, únicamente asumiría el mayor valor si lo hubiere.
Agregó que la demandante laboró para Bancolombia S.A. desde el 10 de enero de 1957, razón por la cual para el 14 de enero de 1967 - cuando entró a regir el Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo 224 de 1966-, tenía más de 10 años de servicios, en este sentido, el empleador podía afiliarla al ISS para que éste asumiera los riesgos de invalidez, vejez y muerte, conforme al artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966; sin embargo, la afilió hasta el 1 de julio de 1992, esto es, después de haberle otorgado la pensión legal.
Afirmó que la entidad demandada debió afiliar a la demandante cuando el ISS tuvo cobertura en la ciudad de Bucaramanga y no después de otorgarle la pensión, al respecto citó lo previsto por «parágrafo único» (sic) del artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966, según el cual: « también estarán exceptuados del seguro obligatorio de vejez, los trabajadores que al momento inicial estén gozando de una pensión de vejez a cargo del patrono».
Concluyó que cuando Bancolombia la afilió (1 de julio de 1992), la actora ya contaba con más de 20 años de servicios y se encontraba pensionada, prestación que fue reconocida y dejada de pagar por la mencionada entidad bancaria, sin justificación alguna, la que no tenía el carácter de compartida y, por ende, debía continuar pagándose en su totalidad a la trabajadora.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por Bancolombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se confirme la del a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa por interpretación errónea de «los artículos 50, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 del mismo año; 16, 66, 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1° del Decreto 1824 de 1965 y 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo».
Dice que no se discute que la actora laboró al servicio del Banco del 10 de enero de 1957 al 13 de enero de 1977; que la obligación del aseguramiento del ISS comenzó en Bucaramanga el 24 de julio de 1968; que el empleador le reconoció la pensión legal el 18 de mayo de 1991 y la afilió al Seguro Social el 1 de julio de 1992. Argumenta que el Tribunal incurrió en un error al concluir que la pensión legal reconocida por la recurrente no es compartible, bajo el argumento de que la demandante se encontraba exceptuada por estar gozando ya de una pensión de jubilación a cargo del empleador.
Además, menciona la Ley 90 de 1946 y señala que el régimen de seguros sociales que reemplazó la pensión de jubilación consagrada en la legislación anterior se implementó mediante un «proceso prudencial de decantación y de financiación del sistema hacia el futuro». Reitera que el citado régimen no se aplicó de manera automática por el hecho de que entraran a regir los reglamentos especiales o generales, sino que los deberes iniciaron mediante el cumplimiento de los requisitos de llamamiento, inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajadores, y resalta que el ISS inicialmente solo asumió los seguros de maternidad y enfermedad general.
Que según el artículo 259 del CST, la obligación del pago de la pensión de jubilación a cargo del empleador tenía un carácter provisional y que dejarían de estar a cargo de éste, una vez el ISS asumiera el riesgo. Reseña que el legislador previó una «subrogación objetiva» del riesgo de vejez y que la legislación sobre las prestaciones sociales a cargo de los empleadores era transitoria, dado que, aunque seguía rigiendo por algunos años sería reemplazada por la normativa del seguro social; que el 30 de junio de 1965 el Consejo Directivo del ISS expidió el Acuerdo 189, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, que reglamentaba las inscripciones, aportes y recaudos, que «el primer contingente de afiliados estaba integrado por los afiliados al seguro de enfermedad no profesional y maternidad» en las regiones cubiertas por el seguro social.
Lo anterior, fue reiterado en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, mediante el cual se empezó a hacer efectiva la subrogación por parte del ISS. Argumenta que el «parágrafo único del artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966» que citó el Tribunal, no es un parágrafo, sino que es el inciso segundo del artículo, que se debe interpretar en armonía con el inciso primero y con los artículos 60 y 61 del mencionado acuerdo.
Luego de transcribir tales disposiciones, indicó que dicho reglamento general estableció que los trabajadores que al momento de iniciar la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, estuvieran gozando de la pensión de jubilación a cargo del empleador o hubiesen cumplido 20 años de servicio a una misma empresa, no estaban obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, ya que continuaban sujetos a las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo para efectos de la pensión de jubilación. Manifiesta que el ad quem incurrió en un yerro al afirmar que el momento inicial de que trata el inciso segundo del artículo 59 del mencionado acuerdo, es cuando Bancolombia afilió a la demandante inicial (1 de julio de 1992), ya que la norma se refiere es a la fecha cuando comenzó la obligación de aseguramiento contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el municipio correspondiente.
A su vez, menciona que el carácter compartido o no, de una pensión legal, lo define el legislador y no el comportamiento de las partes. En ese sentido, dice, es cierto que al iniciarse la obligación de afiliación, la actora llevaba más de 10 años de servicio y debía ingresar al ISS como afiliada, asimismo, que dicha inscripción tan solo se dio el 1° de julio de 1992, pero que el hecho de que no se haya efectuado para «esa fecha» no significa que la compartibilidad de la pensión desaparezca, pues jurisprudencialmente se ha establecido que la consecuencia directa del incumplimiento es la asunción de un mayor valor superior de la pensión que estaba a su cargo.
Señala que la compartibilidad es tan clara que después de que la demandante fue pensionada, el ISS admitió la afiliación y cotizaciones, de este modo, si fuera improcedente tal fenómeno jurídico no se hubiera permitido la afiliación ni las cotizaciones, además, dichas cotizaciones permiten que dicha entidad se libere parcialmente del pago de la pensión, ya que ésta es de carácter legal.
Cita la sentencia CSJ SL, 1 ag. 2004, rad. 22982, para concluir que la compatibilidad únicamente opera respecto de los trabajadores que tenían más de 20 años de servicio cuando inició la obligación de aseguramiento, «precepto que carecería de sentido si se acogiese la hermenéutica desacertada del Tribunal». Concluye que si el Colegiado hubiese interpretado correctamente los artículos incluidos en la proposición jurídica, habrían llegado a la conclusión de que la pensión reconocida a la demandante si es compartible con aquella que otorgara el ISS, como lo advirtió el a quo, ya que la actora tenía 10 o más años de servicio al momento en que inició la obligación de aseguramiento.
De ahí que, al cumplirse los requisitos para acceder a la pensión, podía exigir la prestación de jubilación al empleador, pero cuando el ISS reconociera la pensión de vejez, únicamente quedaba a cargo de aquel el mayor valor. Por último, menciona que el hecho de que el empleador no afilie al trabajador ni realice las cotizaciones trae como consecuencia que la pensión que reconozca el ISS sea de menor valor, pero tal situación no implica que la pensión de jubilación pierda su carácter compartible y pase a ser compatible.
RÉPLICA Colpensiones aduce que lo planteado no le incumbe puesto que los argumentos del recurrente están dirigidos a que se determine que la pensión no es compatible sino compartida con el fin de sustraerse de seguir pagando la prestación; sin embargo, dice, ello en nada la vincula. Por su parte, Lida Teresa Flórez argumenta que la proposición jurídica es errada ya que los artículos respecto de los cuales la entidad recurrente señala que hubo interpretación errónea, no fueron analizados por el Tribunal.
Asimismo, afirma que la premisa es incompleta ya que no indicó todos los artículos del CST, de la seguridad social y demás «que son básicos para lograr el quebrantamiento de la sentencia de segunda instancia» y que no acierta ya que la violación directa excluye cualquier discusión fáctica, por lo que «el recurrente al pretender la aplicación de unos tiempos, incurre en este desacierto».
Agrega que a la fecha de la afiliación al ISS, la opositora contaba con más de 20 años de servicios con la entidad, de modo tal que se configuró lo señalado en el artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, es decir, que la pensión de jubilación tiene naturaleza compatible. Transcribe el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985 y expone que la pensión de jubilación extralegal está condicionada a que: (i) el empleador y el trabajador estén inscritos al ISS;
(ii) el derecho se origine después de la vigencia del Decreto citado, y (iii) que las partes no hubieren prohibido expresamente la compartibilidad de la pensión. Concluye que antes del 17 de octubre de 1985 el ISS no compartía con los empleadores las pensiones extralegales de jubilación «situación que cubre al demandante, toda vez, que la pensión convencional le fue otorgada a partir del 7 de marzo de 1981 e iniciaba a disfrutar el derecho a partir del 23 de diciembre del mismo año, en otros términos, antes de la vigencia de los mencionados acuerdos».
Por último, afirma que es errada la interpretación del recurrente en el sentido de que Bancolombia se beneficie de la compartibilidad de la pensión de vejez, por unas cotizaciones que, aunque debía, nunca realizó. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, para el momento en que Bancolombia afilió a la actora al ISS ésta ya tenía más de 20 años de servicios a dicha entidad, por lo que a la luz del artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, la pensión reconocida con fundamento en el artículo 260 del CST, era compatible con la pensión de vejez.
La censura radica su inconformidad, en esencia, en que el Colegiado interpretó erróneamente el artículo 59 aludido, al considerar que el momento inicial a partir del cual debe observarse la posibilidad del empleador para subrogarse corresponde a la data en que Bancolombia afilió a la demandante al ISS, cuando en realidad el término para determinar los efectos de la subrogación corresponde al inicio de la obligación de asegurarse, esto es, a la del comienzo de la cobertura territorial del instituto en el lugar donde se prestaron los servicios.
En ese sentido, sostiene que no resulta determinante la fecha en que la actora fue afiliada al ISS sino la data en que este empezó su cobertura, razón por la cual, como la promotora del proceso tenía más de 10 años y menos de 20 años de servicios (ingresó a Bancolombia el 10 de enero de 1957) para cuando surgió la obligación de afiliarse (julio de 1968), la pensión de jubilación reconocida tiene el carácter de compartida.
De acuerdo con lo anterior, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó al considerar que el tiempo laborado para definir los efectos totales o parciales de la subrogación frente al ISS, debe contarse hasta la afiliación del trabajador al sistema y no hasta cuando se inició la cobertura de aseguramiento territorial. para determinar los efectos de la subrogación del ISS debía tenerse en cuenta la data en que la trabajadora fue afiliada al ISS y no desde el inicio de la obligación de asegurarse, conforme a la cobertura territorial.
Previó a resolver el problema jurídico, la Sala debe señalar que no le asiste razón a la opositora al indicar que el cargo adolece de falencias técnicas. Para el efecto, basta indicar que en la proposición jurídica se enlistaron, entre otros, los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, normas que fundamentaron la decisión del Tribunal, con lo cual se cumple a cabalidad el requisito contemplado en el numeral 5, literal a) del artículo 90 del CPTSS, según el cual, la demanda de casación debe contener: «El precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado […] ».
Aunado a lo anterior, se aclara a la parte demandante que la exigencia de una proposición jurídica completa ha sido superada por la jurisprudencia, por lo que es suficiente que la acusación señale cualquiera de los preceptos de derecho sustancial que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o debiendo serlo, a juicio del recurrente haya sido violado, condición que, como quedó visto, cumple la acusación. Pues bien, dada la vía escogida que fue la directa, no son materia de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que la actora prestó servicios para Bancolombia del 10 de enero de 1957 al 13 de enero de 1977;
(ii) que la entidad bancaria reconoció a la actora la pensión de jubilación prevista por el artículo 260 del CST a partir del 18 de mayo de 1991; (iii) que el ISS inició el aseguramiento en la ciudad de Bucaramanga en julio de 1968 y, (iv) que la actora fue afiliada al mencionado Instituto el 1 de julio de 1992. De cara a los reparos efectuados en el cargo, la Corte advierte que le asiste razón a la casacionista dado que el tiempo laborado para definir los efectos totales o parciales de la subrogación frente ISS, debe contarse hasta el inicio de la obligación de aseguramiento conforme a la cobertura territorial y no hasta la afiliación del trabajador.
Dicho en otras palabras, para determinar si el empleador puede o no subrogarse - total o parcialmente - de la pensión de jubilación prevista por el artículo 260 del CST, a la luz de los artículos 59 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, el tiempo que define la operancia de tal fenómeno debe contabilizarse desde que comenzó la prestación de servicios del trabajador hasta la fecha en que comenzó la cobertura territorial del ISS y no hasta la data en que el trabajador es afiliado efectivamente a dicho instituto.
Tal ha sido la postura que ha sostenido esta Corporación. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 34538, señaló: Importa anotar, por otra parte, que la afiliación extemporánea tenía unas consecuencias propias, pero entre ellas no se encontraba que el trabajador forzosamente, y sin atender la fecha de iniciación de su vínculo laboral ni la del surgimiento de la obligación de asegurarse, se considerara beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966 mencionado, para el evento en que tuviere más de 10 años de servicios, pues la pertenencia a ese régimen dependía del tiempo de servicios que tuviere cuando, en la región que trabajara, el Seguro Social asumió la cobertura del riesgo de vejez.
En consecuencia, la fecha de afiliación no servía de parámetro para establecer si un afiliado podía beneficiarse del régimen transitorio, pues ello dependía del momento en que se iniciara la obligación de asegurarse, fenómeno jurídico que, aunque se halla vinculado con el de la afiliación, es diferente. Lo anterior se desprende con claridad del texto del artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, en cuanto establecía, en lo pertinente: “Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte…” (subrayado fuera del texto original).
Así, la jurisprudencia de la Sala al analizar las distintas posibilidades de la subrogación del empleador de los riesgos pensionales con la entrada en operación del ISS, a la luz de las condiciones previstas por los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, ha establecido que ello depende del tiempo total laborado por el trabajador para el momento en que comenzó la obligación de afiliarse, pues tal situación se cumplió gradualmente en todo el territorio nacional, por zonas geográficas y en las fechas determinadas para cada una de ellas.
De acuerdo con lo anterior, para efectos de determinar la subrogación de los riesgos con la entrada en operación el ISS no resulta relevante la fecha efectiva de afiliación del trabajador sino la data en que el empleador es llamado a afiliarse, en razón del inicio de la cobertura del ISS en la ciudad o municipio en donde prestaba aquel sus servicios.
En efecto, en sentencia CSJ SL, 1 abr. 2008, rad. 32643, explicó: Ciertamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, utiliza la siguiente expresión para demarcar los límites de las obligaciones que asume el sistema en subrogación de la prevista en el C.S.T. a cargo de los empleadores: “los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte”, se hallen en determinada situación, definida por el número de años al servicio del patrono. De esta manera el acto particular y concreto que ha exigido la Corte para que obre la subrogación, cuando se trata de la del régimen prestacional, es la de la convocatoria a afiliación efectuada por el ISS en la comprensión territorial en la que tuviere domicilio laboral el trabajador.
Dijo la Corte en sentencia rememorada en la del 4 de agosto de 2003, radicación 20070: “De modo, pues, que de lo antes transcrito se deduce que el fallador de segundo grado se rebeló contra las disposiciones que regula el régimen de transición de las pensiones de jubilación, y con referencia a las cuales de vieja data la Corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo qué situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social…”.
(subrayado fuera del texto original). En esa dirección, la Sala ha precisado que los aspectos relevantes para definir si se dieron las condiciones de la subrogación pensional son: i) la fecha de inicio de la obligación de afiliarse al Instituto de Seguros Sociales; y ii) el tiempo de servicios acumulado por el trabajador hasta ese momento (CSJ SL931-2019 y CSJ SL1847-2019).
Bajo los anteriores presupuestos, tratándose de aquellos trabajadores que, a la fecha en que el ISS comenzó a operar en el lugar donde prestaban sus servicios, llevaren más de 10 años laborados - que es el caso que ocupa la atención de esta Colegiatura-, la pensión de jubilación reconocida por el empleador con fundamento en el artículo 260 del CST tiene carácter de compartible, en virtud de lo cual, una vez el ISS reconozca la pensión de vejez, el empleador únicamente deberá continuar pagado la diferencia entre las dos prestaciones, si la hubiere.
Al respecto en providencia CSJ SL, 24 ene. 2009, rad. 34029, reiterada en CSJ SL-423-2018 y CSJ SL1847-2019 se indicó: 2. Pensiones compartidas entre el Instituto de Seguros Sociales y el patrono: Las que correspondan a trabajadores que en la fecha en que el Instituto haya comenzado a asumir el riesgo de vejez lleven más de 10 años de servicios y completen el tiempo y la edad requeridos para la pensión de jubilación y continúen cotizando a los Seguros hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez.
Al quedar satisfechas las exigencias para la jubilación, el patrono debe pagar la pensión íntegramente hasta que el Instituto comience a pagar la suya; a partir de este momento la obligación patronal queda reducida al pago de la diferencia que llegare a existir entre el valor de las dos pensiones, y nada deberá si el monto de ellas fuere igual.
En el primer evento, la sustitución del patrono por el Instituto será parcial y en el segundo total. (Arts. 60 y 61 del Reglamento). Así las cosas, emerge con claridad que el fallador se equivocó al considerar que para determinar la subrogación de la pensión prevista por el artículo 260 del CST debía contabilizarse el tiempo de servicios laborado por la trabajadora hasta que fue efectiva la afiliación al ISS, consideración a partir de la cual derivó que aquella prestación tenía el carácter de compatible con la pensión de vejez que el ISS llegare a reconocer a la actora.
Como se advierte, tal yerro resultó trascendente dado que, a partir de tal interpretación jurídica, derivó que como la demandante tenía más de 20 años de servicios al empleador, la pensión legal otorgada por la entidad bancaria era compatible con la del ISS. Por último, la Corte destaca que no le asiste razón a la demandante opositora al aducir que a la luz del Acuerdo 029 de 1985 la pensión que le fue reconocida era de naturaleza compatible, dado que, tal disposición regula el fenómeno de la compatibilidad entre las pensiones extralegales y la pensión de vejez que reconoce el ISS; situación que dista del presente caso, en la medida que no existió discusión entre las partes en punto a que la pensión reconocida por Bancolombia a la actora tuvo fundamento en el artículo 260 del CST, esto es, corresponde a una prestación de carácter legal, razón por la que la disposición a la que alude, no es aplicable a este caso para definir el carácter compatible o compartible de la prestación pensional otorgada por la entidad bancaria.
Al haberse demostrado el yerro endilgado, el cargo prospera y, por ende, se casará la decisión. Sin costas en el recurso extraordinario dado el resultado. SENTENCIA DE INSTANCIA A través del recurso de apelación, la parte actora persiguió, en esencia, la compatibilidad entre la pensión otorgada por el empleador bajo el amparo del artículo 260 del CST y la de vejez del ISS.
El fallador de primer grado sustentó su decisión en que, conforme a los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 259 del CST y 60 del Acuerdo 224 de 1966, la entidad bancaria demandada le otorgó pensión de jubilación legal prevista en el artículo 260 del CST, la afilió al ISS y realizó los aportes correspondientes a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que la prestación era compartida con la pensión de vejez.
Además, encontró que la actora no completó el tiempo de servicios necesarios para acceder a la pensión prevista por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para cuando el banco «suspendió una parte del pago», razón por la cual consideró que éste debía «cancelar las mesadas causadas hasta tanto opere la subrogación producto de las cotizaciones realizadas para tal fin».
Para resolver la apelación, son suficientes los argumentos expuestos en sede casacional a fin de dilucidar la compartibilidad entre la pensión de jubilación legal reconocida por Bancolombia y la pensión de vejez otorgada por el ISS, en virtud de lo cual el empleador debe pagar la pensión de jubilación hasta tanto el ISS reconozca a la actora la pensión de vejez, momento a partir del cual únicamente quedará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere.
Por lo anterior, encuentra la Sala que el a quo acertó en su decisión al estimar que las pensiones legales de jubilación reconocida a la demandante y la de vejez que otorgue el ISS son de carácter compartido, por lo que, se confirmará la decisión de primer grado. Las costas de primera instancia cargo de Bancolombia. Sin costas en la alzada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2012 por Sala de Descongestión Laboral con sede en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LIDA TERESA FLÓREZ DE SUÁREZ contra BANCOLOMBIA S.A., trámite al que se vinculó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, únicamente en cuanto declaró la compatibilidad entre la pensión de jubilación que reconoció el banco demandado y la de vejez que haya reconocido o reconozca el ISS.
NO LA CASA en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2010 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, conforme se expuso en la parte motiva.
SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00