Radicación n.° 54257 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2441-2018 Radicación n°54257 Acta 23 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JAIRO SALOM COSSIO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga, el 24 de junio de 2011, dentro del proceso ordinario que el recurrente promueve en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. -ECOPETROL S. A. I.

ANTECEDENTES El actor demandó a la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol S. A. para que una vez se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido y, que se acogió al beneficio de pensión de jubilación previo el lleno de los requisitos previstos en la Convención Colectiva de Trabajo, la condene a pagarle como monto de la citada prestación la suma inicial de $2.551.584 mensuales más los ajustes anuales desde que la disfruta y hasta cuando se haga efectivo el pago.

Así mismo, impetró condenas por concepto de cesantías en la suma de $19.415.060 dejadas de pagar en la liquidación final de prestaciones; el pago de prima de antigüedad en la suma de $384.658, por prima de servicios $738.689 y por prima de vacaciones $60.276; solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales de los últimos 3 años de debido a la «incorrecta aplicación de las normas convencionales» y a la defectuosa liquidación de la pensión al no haber tenido en cuenta: a) la incidencia salarial del subsidio de alimentación en la suma de $647.652, b) la suma de $10.857 mensuales «del art. 121 de la C.C..T.V.», y c) el salario en especie consistente en el suministro de carne, en suma de $187.150; de igual forma suplicó se ordene el aumento salarial del año 2003 en cumplimiento del Decreto 3545 de ese año; la indemnización moratoria; la aplicación de facultades ultra y extra petita, y por último las costas y gastos del proceso.

Como sustento de sus peticiones argumentó que laboró para la accionada del 20 de marzo de 1979 al 30 de junio de 2003, hechas las deducciones por “tiempo perdido” un total de 24 años, 5 meses y 10 días, en el Municipio de Barrancabermeja – Distrito de Producción el Centro, corregimiento el Centro – Gerencia Centro Oriente; que durante la vinculación laboral se le hicieron descuentos con destino a la Unión Sindical Obrera de Industria U.S.O., por lo que es beneficiario de los acuerdos extralegales pactados entre la empresa y esta organización de trabajadores; que se acogió al beneficio de pensión de jubilación la cual debió liquidarse tomando como salario diario inicial la suma de $41.144 que corresponde al devengado en el 2002, más el incremento establecido en el Laudo Arbitral pactado en la empresa, aun cuando el mismo señaló que regía para los trabajadores vinculados a diciembre 8 de 2003, ya que ningún salario puede quedarse estático, de tal suerte que aquella decisión vulnera el principio de igualdad pues coloca un grupo de trabajadores en condiciones de inferioridad al desconocer el principio de movilidad de todas las retribuciones salariales.

Adujo que el 17 de marzo de 2005, junio 24 de 2005 y marzo 7 de 2006, agotó la reclamación administrativa mediante sendos derechos de petición en los que solicitó la revisión de la pensión porque no se tuvo en cuenta la incidencia salarial señalada en la convención, ni el mayor porcentaje salarial previsto convencionalmente, pues en el artículo 109 de dicho compendio se establece que la pensión se liquida con el 75 % del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, monto que se incrementa en un 2.5 % por cada anualidad que el trabajador sirva a la empresa después de 20 años de servicio; que como laboró 24 años, 5 meses y 10 días, el porcentaje en el que se debió conceder la pensión debió ser del 85%, y en consecuencia la mesada debió ser de $2.551.584,oo.

Que recibió subsidio de alimentación durante toda la vinculación laboral y concretamente en el último año la suma de $647.652, y ECOPETROL solo le reconoció $752 para «sacar salario promedio y $48,oo pesos, para liquidar cesantías» desconociendo la incidencia salarial de ese pago, contrariando lo sostenido por esta Corte sobre el particular; que al momento de su retiro recibió 197 bolsas de carne de primera calidad, de 3 libras cada una, «que multiplicado por el promedio del valor libra al momento del retiro de ECOPETROL S.A., año 2003, (…) tenía un valor de $3.800,oo pesos, prestación esta que genera un salario en especie mensual de $187.150 pesos… ».

Agregó que durante el último año de labores recibió por prima de antigüedad la suma de $1.193.176 cuando en realidad debió percibir $1.577.834, es decir se le adeuda $384.658 por ese concepto; que en el segundo semestre de 2002 le cancelaron por prima de servicios la suma de $956.009, cuando debió ser $1.362.225, lo que significa $406.216 de diferencia, y para el primer semestre de 2003 por ese mismo ítem la diferencia es de $332.473, es decir en total por prima de servicio se le adeuda $738.689.

Que al pensionarse recibió $1.330.391 por prima de vacaciones pero debió recibir $1.390.667, por lo que se le adeuda la diferencia de $60.276. Adujo que por auxilio de cesantías se le reconoció $60.958.151 cuando en realidad debió recibir $80.373.211, lo que significa que a su favor la empresa le adeuda $19.415.060. Por ultimo afirmó que la entidad le reconoció, según el artículo 121 de la Convención Colectiva, una bonificación al momento de su pensión, en cuantía de $3.126.944 por sus 24 años de servicio, cantidad que no tuvo en cuenta para la liquidación final, a pesar de que el citado artículo no le niega el carácter salarial, es decir, se le ha desconocido una incidencia mensual de $10.857, que deben incluirse para liquidarle la pensión, las cesantías y demás prestaciones.

ECOPETROL, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas; frente a los supuestos fácticos, admitió la existencia del vínculo contractual dentro de los extremos señalados por el demandante, pero precisó que el actor laboró efectivamente solo 24 años, 1 mes y 11 días; sostuvo que pagó al actor las acreencias laborales conforme a lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo, sin que haya lugar a diferencia alguna, pues los cálculos efectuados por aquel resultan erróneos en la medida que la prima de servicios no es salario ni se computa como factor salarial, al igual que las vacaciones, la bonificación de jubilación o el producto carne, que carecen de dicha connotación; señaló que la prima de antigüedad no se liquida con el salario promedio, sino con el básico y que en fin, todas las prestaciones se liquidaron de acuerdo a las disposiciones convencionales y legales pertinentes; en cuanto a la pensión de jubilación puntualizó que el aumento previsto en la norma colectiva en un 2.5 % por cada anualidad que el trabajador hubiera prestado sus servicios por encima de 20 años, se aplica al monto de la pensión, y no al salario devengado, como lo pretende el demandante; en cuanto al suministro de carne explicó que este no tiene connotación salarial y fue excluido expresamente de la liquidación de prestaciones, por ello, se dio a un precio bajo que era cancelado por el trabajador y se debitaba de su salario mensual.

Aseveró que en el Laudo Arbitral se estableció una bonificación salarial de $400.000 para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 8 de diciembre de 2003, y se reconoció a los trabajadores con contrato de trabajo vigente para el 9 de ese mes y año. A su favor propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y pago, falta de causa para pedir, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada 17 de febrero de 2010, en la que declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido el cual terminó por decisión del actor al acogerse a la pensión de jubilación; declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, condenó a la parte actora al pago de las costas procesales y dispuso que en el evento de no ser apelada, la sentencia fuera consultada con el superior.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, con sentencia del 24 de junio de 2011, confirmó el fallo de primer grado. Inició el sentenciador por advertir que la pretensión relativa al incremento salarial para el año 2003, fue definida en laudo arbitral del 9 de diciembre de 2004 avalado por esta Sala de la Corte al resolver el recurso de anulación, el 31 de marzo de esa misma anualidad, en sentencia que declaró la inexistencia de desproporción o abuso en la definición del método de incremento fijado por los árbitros, por lo que acceder a las suplicas del demandante, dijo, sería desconocer lo ya decidido en tal providencia. Señaló que las demás pretensiones correspondían a prestaciones de carácter convencional, que a juicio del actor fueron mal liquidadas y que por ende debían reajustarse en cuanto a las de los 3 últimos años de labores, al igual que la pensión; acotó que no existía controversia respecto de los extremos temporales de la relación ni el salario devengado.

Precisó que aun cuando en la primera instancia no se había aportado la convención colectiva, aquella había sido decretada como prueba y arrimada con el escrito de alegaciones en la segunda, por lo que se analizaría. Al efecto dijo: «Ahora bien, el demandante se limitó a expresar en la extensa demanda introductoria que la pensión de jubilación que le fue reconocida por la Estatal Petrolera por $2.031.885 al 1º de julio de 2003 debió ser por una suma superior, esto es, por $2.551.584 amén de que en la liquidación final se incurrió en un déficit en el cálculo de la prima de antigüedad, las cesantías – por no tener en cuenta la incidencia salarial la prestación de carne según el art. 57 CCT – la prima de servicios, el subsidio de alimentación y la prima de vacaciones». «Sin embargo, no se ocupó de demostrar los fundamentos de hecho en que fundó tales pretensiones pues se limitó a realizar sus propios cálculos acompañados de una serie de recibos de pago (fls. 51 a 57), de lo (sic) cuales pretende que la jurisdicción infiera o deduzca los guarismo que adujo»; añadió que por su parte Ecopetrol también había aportado los documentos que tuvo en cuenta para la liquidación mencionada, los cuales no habían sido desvirtuados en el debate probatorio.

Puntualizó que del texto del artículo 57 de la convención colectiva no podía inferir la incidencia salarial que la parte actora le daba al elemento carne, por el contrario entendió que «se trata de un beneficio que la empresa otorga para que los trabajadores tengan mejores condiciones de vida, tener una mejor nutrición y así desempeñar mejor sus labores; no se trata de una acreencia en dinero para su propio beneficio y enriquecimiento como contraprestación o retribución directa del servicio u oficio desempeñado (art. 127 C.S.T)».

Insistió en que no bastaba afirmar unos dichos, y «allegar un cartapacio de recibos de pago de salarios y sesudos cálculos personales sobre los cuales se edifican imaginarios déficits, para que las pretensiones de la demanda tengan vocación de prosperidad…», sino que era necesario demostrar en qué consistió el error, la cuantía a la que aspiraba, pues el juez no puede hacer «inferencias o supuestos fácticos no probados en forma contundente, para hallar valores ocultos o situarse en la función del perito para efectuar cálculos que van más allá de la función de impartir justicia…».

Concluyó dando respaldo a la decisión del juez, debido a la falta de prueba de los hechos de la demanda « por cuanto el incumplimiento de las cargas probatorias que competían a la parte interesada en ver triunfar sus reclamados prestacionales no es tarea que debe suplir el funcionario instructor, ni se logra superar mediante las presunciones legales contenidas en la codificación sustantiva mientras no se acrediten en forma certera, los hechos que dan origen al hecho indicado», según lo ha señalado la jurisprudencia nacional, para lo que se remitió a una sentencia que no identificó y de la que transcribió apartes que dan respaldo a su posición. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y, en su lugar, se « dicte una nueva sentencia para todas las pretensiones».

Con tal propósito formuló dos cargos que fueron oportunamente replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustantiva laboral, en la modalidad de aplicación indebida e interpretación errónea de los artículos 1, 3, 11, 14, 16, 20, 21, 127, 129, 249, 260, 306, 316, 340, 469, 470, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 25, 32, 51, 54, 54 A adicionado por la Ley 712 de 2001, 60, 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 8 de la Ley 153 de 1887,174, 175, 187, 251, 253 del Código de Procedimiento Civil, 1, 3 parágrafo 2, 7, 57, 59, 72, 79, 96, 97, 98, 102, 104, 109, 118 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para 2001 – 2002 prorrogada por virtud del artículo 479 del C.S.T. hasta el 9 de diciembre de 2003.

Considera que el juzgador dejó de apreciar: i) la convención colectiva de trabajo (fol. 242 – 313) que rigió hasta el 8 de diciembre de 2003, desconociendo que el trabajador se pensionó el 1º de julio de ese año; destacó la fecha de suscripción del mencionado acuerdo colectivo, al igual que la nota de su depósito ante el archivo sindical; ii) la certificación expedida por Ecopetrol según la cual en el último año de servicio se le entregaron al actor varias bolsas de carne (folio 43); iii) la certificación dada por la Inspección de Precios y protección al consumidor de la Alcaldía de Barrancabermeja de fecha 7 de marzo de 2006 en la que consta el precio de la carne para el año 2003 (fl. 45); y iv) las operaciones aritméticas realizadas para verificar la conversión de las bolsas entregadas, a libras y a su vez el precio certificado por la Alcaldía para evidencia la incidencia salarial de $187.150 mensuales.

Indica que el juzgador incurrió en el error de hecho al no dar por demostrado estándolo, que la carne suministrada por Ecopetrol a sus trabajadores, es salario en especie, de acuerdo a lo precisado en el artículo 57 de la Convención Colectiva y lo dispuesto en los artículos 127, 128 y 129 del C.S.T, como bien lo ha señalado el juez Laboral de Puerto Berrio en más de 15 sentencias avaladas por el Tribunal de Antioquia; acota que es tan cierta esa calidad, que «en el laudo arbitral y a partir de 2007 se estableció que ECOPETROL S.A. pagará al trabajador en dinero la suma de $60.000,oopesos, por bolsa a que tenga derecho el trabajador, entonces no es como lo afirma el apoderado de ECOPETROL S.A. que expresa que ECOPETROL S.A. le vende a sus trabajadores la carne.

Si eso fuera así no se hubiese necesitado de la negociación de dicha prestación y hoy en día todos los trabajadores de ECOPETROL S.A. reciben dinero en contra prestación por no recibir la carne». Se pregunta «en qué contribuye el comer carne para el desempeño de las funciones de los trabajadores?, interrogante que afirma si se hace el Tribunal de Antioquía para arribar a la conclusión de que se trata de un beneficio con incidencia salarial porque también se otorga a la familia del trabajador, de donde se infiere que contribuye a su salario».

Señala que si el Tribunal hubiera apreciado en forma cuidadosa las pruebas aportadas, habría concluido que en realidad ECOPETROL no hizo las liquidaciones correctamente. Por último, alega la inobservancia en las formalidades de la sentencia del juez de Barrancabermeja en tanto no fue firmada por el secretario de ese despacho y, en consecuencia, es inexistente.

VII. RÉPLICA La oposición solicita no se quiebre la providencia debido a las faltas de orden técnico que presenta la demanda, en la medida que el cargo presenta una contradicción insalvable al acusar la violaciones de normas debido a la aplicación indebida y simultáneamente a su interpretación errónea, además porque en su desarrollo se hace una mezcla de argumentos jurídicos y fácticos inaceptables en casación. Precisa que el recurrente denuncia como prueba no apreciada la convención colectiva y contradictoriamente se refiere al entendimiento que de la misma hizo el juzgador, lo cual es contradictorio.

Agrega que si se pasara por alto tales desaciertos, tampoco podría salir avante el cargo por cuanto el artículo 57 de la convención colectiva de trabajo no fija incidencia salarial para el suministro de carne. VIII. CONSIDERACIONES Tal y como lo destaca la réplica, la demanda adolece de falencias técnicas que por sí solas dan al traste con el cargo, pues no es viable acusar la sentencia simultáneamente de haber aplicado indebidamente unas normas y de interpretarlas con error, ya que son modalidades de ataque disimiles y autónomos.

De igual forma, resulta cuando menos un desconocimiento de la actuación probatoria, aducir que la convención colectiva no fue apreciada por el sentenciador, cuando fue justamente dicha autoridad quien ordenó incorporarla al plenario para a renglón seguido evaluar su contenido. Así mismo, es inapropiado mezclar argumentación fáctica, que corresponde a la vía indirecta, con otra jurídica que se aplica en otro tipo de ataque en el que los soportes fácticos quedan incólumes.

No obstante lo anterior, si la Sala con extremada laxitud pasara por alto los defectos que acompañan a la demanda extraordinaria, también daría razón al Tribunal, ya que como se ha precisado en procesos en los que se debate el mismo tema, el suministro de carne que expende ECOPETROL para los trabajadores que la adquieren en sus comisariatos, no es salario en especie; baste para ello remitirnos a la sentencia SL20037- 2017, 29 nov.2017, rad. 48833, en la que se dijo: A efecto de definir el asunto es conveniente recordar que el principal compromiso del empleador lo constituye la retribución de los servicios prestados por el trabajador, obligación que se debe cumplir con la entrega de moneda legal, tal y como lo dispuso el artículo 24 de la Ley 83 de 1931, norma que luego se reprodujo en el artículo 134 del C.S.T. Valga la pena anotar que, con independencia de la denominación que se le dé al desembolso bien por corresponder a moneda legal o a otros elementos en especie, si con ellos el empleador recompensa la labor, los mismos siempre serán salario; incluso si bajo las preceptivas del artículo 128 del C.S.T modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, las partes consignan expresamente lo contrario, pues la naturaleza salarial no puede ser desconocida aún so pretexto de ejercer la facultad consagrada en dicha normativa, como se precisó en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, en la que se explicó que aunque el texto legal no era muy claro, de él se desprendía la posibilidad de que las partes acordaran que ciertos conceptos salariales no fueran incluidos para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, mas no que aquellos dejaran de ser salario, posición que se ha acogido entre otras en la providencia CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, en la que se avizoró la ineficacia de una cláusula en la que se pactó el despojo de la naturaleza de salario sobre algunos conceptos que tenían esa esencia, línea que también se consignó en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, igualmente, en providencia SL9544 – 2014, 9 jul.2014, rad.43696, se precisó que la facultad legal que prevé el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, no es absoluta.

De otra parte, y correlativamente con la obligación de retribuir en dinero el servicio prestado, la Ley 6ª de 1945 y su Decreto reglamentario 2127 del mismo año, enarbolaron la prohibición de compensar los servicios del trabajador con la entrega de mercancías u otros elementos, pues ello sería un trueque que llevaría inmersa la actitud fraudulenta del empresario, en otras palabras, constituiría un abuso, como lo destacó el Tribunal Supremo del Trabajo en sentencia del 3 de noviembre de 1954, al decir: Dentro de la política social de protección al salario, la tendencia universal moderna ha impuesto el pago en metálico como forma principal de remunerar el trabajo humano. Por eso el “Truek system” o sistema de trueque, que consiste en pagar el salario en mercancías o en bonos o papeles que no tienen curso legal y únicamente son canjeables por artículos de consumo inmediato suministrados por el patrono en sus propios establecimientos o comisariatos, ha sido prohibido en casi todos los países por ser un sistema inmoral y lesivo de los intereses de los trabajadores, que facilita el fraude del patrono para disminuir la remuneración del asalariado mediante el encarecimiento arbitrario del valor de los suministros.

No obstante lo anterior, la posibilidad de ofrecerle al asalariado, en venta, diferentes elementos, siempre y cuando se le deje en plena libertad de acudir a otros establecimientos ajenos a los del empleador, y se haga la debida publicidad de las condiciones de la transacción, se concibió como algo viable; así lo evidencia el texto del artículo 5º de la ley 6ª de 1945, que es del siguiente tenor: Parágrafo 1.Queda prohibido el pago de salarios en mercancías, fichas u otros medios semejantes, a menos que se trate de una remuneración parcialmente suministrada en alojamiento o alimentación al asalariado que viva dentro del radio de la empresa.

Queda igualmente prohibido al patrono vender a sus asalariados mercancías o víveres, a menos que se cumplan las siguientes condiciones: 1a. Libertad absoluta del asalariado para hacer sus compras donde quiera; y 2a. Publicidad de las condiciones en que se hacen las ventas. De tal suerte que la factibilidad de que el empresario le venda a sus colaboradores, distintos productos, en tiendas o comisariatos, no puede ser considerada a primera vista, como una prohibición a éste; tampoco de la disposición en referencia, se erige como una imposibilidad, el que las partes en ejercicio de la libertad empresarial que prevé la Carta Política, puedan pactar la creación y funcionamiento de establecimientos de comercio, en los que se facilite al asalariado la adquisición de los elementos, que en venta ofrezca el empleador, pues el numeral 2º del artículo 59 del C.S.T prohíbe esa actividad pero solo si se obliga al trabajador a adquirirlos en los expendios propiedad de este último.

Ahora bien, en lo que respecta a la disposición convencional denunciada, estima la Corte que bajo una nueva lectura, en aplicación del método sistemático, como lo propone el censor, y con fundamento en que la interpretación de los convenios extra legales debe hacerse de manera integral, útil a los intereses y expectativas razonables de ambas partes, como se indicó en la sentencia SL 17030 – 2016, 16 nov.2016, rad. 46583, se advierte la necesidad de analizar no solamente el texto del segundo inciso del parágrafo 1 del artículo 57 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001 - 2002, como restringidamente lo hizo el Tribunal al acoger la sentencia de primer grado, sino la integridad del mismo e incluso el de los que lo acompañan en el capítulo en el que aquel se ubica, y que aluden a los comisariatos y casinos, para extraer el verdadero querer de las partes; documento que valga la pena reiterar fue denunciado por la censura como erróneamente apreciado.

La norma aludida es del siguiente tenor: CAPITULO VII. Comisariatos y Casino. Artículo 57.- La Empresa continuará sosteniendo los comisariatos de El Centro y Barrancabermeja y los seguirá dotando de todos los servicios necesarios para su buen funcionamiento y de las medidas de seguridad que se requieran en la ejecución de todas las labores para preservar la salud de los trabajadores.

La USO designará una comisión integrada por un (1) representante de la Subdirectiva de El Centro y un (1) representante de la Subdirectiva del Complejo Industrial que estará encargada de coordinar con los dos (2) miembros designados por la Empresa para vigilar las fuentes de suministro de los artículos que se expenden en el comisariato y establecer los controles que sean necesarios para evitar la ocurrencia de actos indebidos en la utilización de este servicio.

La Empresa facilitará a la comisión la información necesaria para tales fines. Esta comisión, así integrada, se reunirá todos los jueves a las ocho de la mañana (8:00 a.m.) Los representantes no necesitarán ser citados y tendrán permiso remunerado por ese día y para esas labores. Parágrafo 1. Ecopetrol continuará vendiendo en sus comisariatos, a los trabajadores que tengan familiares inscritos y a estos últimos, los artículos que ha venido vendiendo al precio de costo más un diez por ciento (10%) por concepto de gastos de administración, excepto la leche, el azúcar y el aceite, que serán vendidos a precio de costo.

En cuanto al precio de la carne, continuará rigiendo el vigente hasta la fecha. “El suministro de carne será de doscientos cincuenta (250) gramos diarios por persona mayor de un (1) año de edad, que forme parte de la familia inscrita del trabajador, durante seis (6) días en la semana. A los trabajadores que por razones de su trabajo (sobretiempo, cambio de turno) no puedan retirar su carne en el día previsto, se les garantiza la misma calidad, aunque venga de las cavas.

Se excluirán de las tarjetas de comisariato para efectos de este racionamiento, a los hijos de los trabajadores que estudien fuera de Barrancabermeja, quienes únicamente tendrán derecho a tres (3) meses por año, a ser incluido dentro de cupo de carne del trabajador” Parágrafo 2. Cuando un trabajador sea trasladado y su familia continúe residiendo en Barrancabermeja, si tiene derecho, la Empresa le dará servicio de comisariato hasta por seis (6) meses.

ARTICULO 58. - En los comisariatos de Tibú y Orito la Empresa expenderá artículos de primera necesidad, incluida la carne, cuyos precios en ningún caso serán superiores a los que se registren en la localidad respectiva. Para un efectivo control de precios se constituye un comité integrado por un (1) delegado de la Gerencia y un (1) representante del Sindicato en cada uno de esos Distritos.

La Empresa facilitará al comité la información necesaria para tal fin. En Tibú y Orito la Empresa verificará que sean sacrificados novillos de primera, para el expendio de la carne en el comisariato.” Artículo 59. La Empresa suministrará alimentación en sus casinos, cafeterías o restaurantes que para este efecto tenga contratados, o llegare a contratar, o subsidios, al personal que tenga derecho, según las siguientes modalidades: DISTRO DE OLEODUCTOS (…) OFICINAS CENTRALES DE BOGOTÁ (…) (…) Parágrafo 1.

Los subsidios a que se refiere el presente Artículo, para el personal de turno y pito a pito no tendrán incidencia salarial” (Las negrillas no corresponden al texto). De los pasajes resaltados en negrilla, correspondientes al artículo 57 de la norma convencional, se evidencia que con la existencia de los comisariatos pactados por las partes, se buscó exclusivamente que la empresa le facilitara a sus trabajadores la adquisición, a título de venta, de varios víveres, entre ellos, la carne, el azúcar, el aceite, la leche, todo para garantizar la calidad de dichos elementos, y así preservar la salud de aquellos y sus familias.

De las normas convencionales bajo estudio también se desprende que el empleador y sindicato acordaron varias obligaciones, casi todas en cabeza de ECOPETROL, así: 1. Respecto a los comisariatos, el empleador se obligó a: a. continuar con el sostenimiento de los ya ubicados en El Centro y Barrancabermeja. b. dotarlos de todos los elementos necesarios para su buen funcionamiento y c. ejecutar las medidas de seguridad para que operaran correctamente. 2.

En conjunto las partes acordaron formar una comisión para que: a. vigilara las fuentes de suministros de todos los artículos que se vendieran en los comisariatos y b. estableciera controles para evitar actos indebidos en la utilización del servicio. Para tal efecto la empresa debía facilitarle a dicha comisión, la información necesaria con el propósito de alcanzar sus fines. 3.

Respecto a los precios de los elementos por expender, la empresa se ligó a: a. continuar vendiendo los artículos a un precio igual al de su costo, más un 10% por ciento. b. Respecto de la leche, el azúcar y el aceite, no se impondría el 10% adicional al valor del costo. 4. En relación concretamente con la carne, se acordó que ECOPETROL se forzaba a: a. mantener el precio que regía a la vigencia de la convención. b. vender hasta 250 gramos diarios por persona mayor de 1 año de edad, que integre la familia inscrita del trabajador, y ello, solo durante 6 días a la semana. c. para quienes no pudieran retirar dicho alimento, por razón del cambio de turno, la entidad les garantizaría la misma calidad de la carne expendida, aunque aquella «venga de las cavas». d. en el cupo que tenía cada trabajador se podía incluir a los hijos de aquel que estudien fuera de Barrancabermeja, pero solo durante 3 meses al año. Y, por último, en caso de que el trabajador fuera trasladado pero su familia continuara radicada en Barrancabermeja, la empresa les garantizaría el servicio de comisariato hasta por 6 meses.

Resulta entonces evidente que lo que hicieron las partes fue regular una actividad netamente comercial, perfectamente válida, según se explicó, en la que la entidad se comprometió a ofrecerle a los asalariados la posibilidad de que adquirieran en el comisariato de su propiedad, a un determinado precio, esto es, el de costo o mercado, más un 10%, las mercancías que allí se expendieran, entre ellas, se insiste, la carne, elemento para el que se fijó una regulación y tratamiento específico, comenzando por el precio, pues este sería el que ya regía a la fecha en que entró en vigencia la convención; recuérdese que textualmente las partes acordaron «En cuanto al precio de la carne, continuará rigiendo el vigente hasta la fecha», todo con el único propósito de asegurar que los víveres que los trabajadores quisieran adquirir, fueran de la mejor calidad.

En la cláusula referida no se estableció la obligatoriedad de ECOPETROL de suministrarles a los empleados y a sus familiares inscritos, una ración de carne, como de manera equivocada se planteó en la demanda y lo admitió el sentenciador, y mucho menos, se consignó en dicha normativa la gratuidad ya de ese alimento, de la leche o del aceite, ni tampoco puede predicarse que en la mencionada disposición se pactó tal prerrogativa como una contraprestación al servicio personal de cada trabajador, porque como ya se anotó, el objetivo y beneficio de la venta fue otro.

Dicho en breve, el trabajador podía optar por comprar o no los productos ofrecidos en el comisariato, entre ellos, la carne. De otra parte debe resaltarse que lo probado en el plenario fue el precio comercial que aquella tenía para la fecha de su venta, según certificación que expidió el Inspector de Precios y Protección al consumidor de Barrancabermeja, lo que evidencia que, a la luz de lo estipulado en el acuerdo extralegal, esto correspondía a una transacción mercantil, jamás con carácter retributivo o por la contraprestación directa de una tarea; de allí que no fuera necesario advertir en el texto convencional, que el valor cancelado como pago, no sería salario, por la sencilla razón que por su esencia y naturaleza no lo era; aclaración que equivocadamente el sentenciador echó de menos. Aquí y ahora, por considerarse pertinente al asunto bajo escrutinio, se trae a colación pasajes de la sentencia SL14423–2014, rad. 39520, 8 de oct. 2014, reiterada en varias oportunidades, en la que se resolvió un tema relacionado con la legalidad de la venta de acciones por parte de la empresa a sus trabajadores por un menor valor que el real, así: En concordancia con lo anterior, a folios 67 a 61 también del anexo 3 tomo II, obra que el actor compró entre el 4 de enero de 1995 y el 30 de septiembre de 1997 a «ORACLE CORPORATION» un total de 1.422 acciones por valor de $51.734108.oo, valor que fue descontado de su nómina conforme lo reconoce la demandada a folio 105 del cuaderno principal.

Todo lo anterior, muestra que efectivamente el actor tuvo un 15% de descuento en el valor de la acción, pero bajo ninguna perspectiva, o por lo menos para el presente asunto, puede concluirse que ese porcentaje de descuento se convierte en salario, y no lo es, por cuanto el mismo no retribuía el servicio, pues simple y llanamente era un «beneficio» más para quienes libre y voluntariamente decidían hacerse a las acciones, pues la otra prerrogativa consistía en que podían pagarlas por descuento de nómina, ello sí, limitando al 10% del salario.

Dicho de otra manera, si un empleado libre y voluntariamente decide comprar acciones a «ORACLE CORPORATION», tiene el beneficio de que dicho valor sea descontado de la nómina y la prerrogativa de obtener un descuento del 15% del valor de la acción; contrario sensu, si un trabajador toma la determinación de no comprarle acciones a «ORACLE CORPORATION», simple y llanamente no tiene los beneficios anteriormente señalados.

El salario en el primer y segundo evento sigue siendo igual, pues el mismo no varía si el trabajador compra o no compra acciones; pues lo único que variará será el patrimonio del trabajador en tanto si las acciones de la compañía por comportamientos propios del mercado suben, el patrimonio evidentemente crecerá, al paso que si las mismas bajan, el patrimonio correrá igual suerte, esto es disminuirá. Y en fallo SL1405-2015, del 11 de feb. 2015, rad. 37348, que reiteró la providencia anterior, se dijo: De todas maneras, si la Corte admitiera la confesión aludida, según la cual la empresa le otorgaba al trabajador un número igual de acciones a las compradas por éste, ello per se no comporta la naturaleza salarial reclamada por la censura, pues como ya ha tenido esta Sala la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, ese beneficio no constituye una contraprestación directa del servicio, ni tampoco en tratándose de un descuento sobre el valor de dichas acciones.

En conclusión, reexaminada íntegramente la estructura gramatical de la estipulación convencional en comento, así como la intención lógica y razonablemente deducible de sus componentes, para la Sala dicha cláusula que alude a la venta de carne y su incidencia salarial, lleva a colegir que el único entendimiento posible es que, en rigor, el pago hecho en ejercicio de la factibilidad de comprar la carne expendida en los comisariatos de la empresa, no constituye salario, puesto que, se itera, ese beneficio no correspondía a una contraprestación directa del servicio; bajo esta nueva exegesis habrá de casarse la providencia recurrida.

Con lo anterior debe destacar la Sala que cualquier decisión que se haya proferido en sentido contrario, se entiende recogida con la nueva postura que ahora se adopta. Por lo anotado el cargo se rechaza. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar el mismo compendio normativo denunciado en el primero de los cargos, bajo la misma vía y modalidades de transgresión, aduciendo los siguientes errores de hechos: 1.- No dar por probado que la norma a aplicar en el presente proceso es la Convención colectiva 2001 – 2002 y que la misma fue prorrogada por virtud del artículo 479 del C.S.T. 2.- Dar por demostrado sin estarlo, que ECOPETROL liquidó correctamente la pensión de jubilación, conforme al folio 25 y 26. 3.- No dar por demostrado estándolo que ECOPETROL no liquidó correctamente la pensión de jubilación, las cesantías y demás prestaciones, a pesar de que en los cuadros de folios 17 a 20, se demuestra lo contrario. 4.- No dar por demostrado estándolo que todos y cada uno de los documentos arrimados al expediente fueron decretados por el juez en la audiencia de conciliación y no recibieron ninguna tacha. 5.- No dar por demostrado estándolo que el subsidio de alimentación del artículo 59 de la convención colectiva constituye salario. 6.- Según los recibos de pago de folio 51 a 75, al demandante se le pagó subsidio de alimentación por la suma de $647.652 en el último año, « este dinero recibido por alimentación tiene su fundamento en el art. 59 de la C.C.T.V. y el art. 316 del C.S.T y sobre ese punto ya se ha pronunciado la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia del 26 de Septiembre de 2000 expediente 14184 y la sentencia del 23 de julio de 1998 rad. 10784». 7.- Dar por demostrado sin estarlo que ECOPETROL S. A tomó las cantidades pagadas conforme a los recibos de pago, sin embargo en el cuadro No. 1.

Folio 17, comprado con los factores tomados por ECOPETROL S.A. Para liquidar la pensión de jubilación, folio 17, se demuestra lo contrario. Para dar desarrollo al cargo afirma que las pruebas fueron decretadas por el juez de primer grado, no fueron tachadas «y por último las mismas están cobijadas por el artículo 54 A, del Código Procesal del trabajo y de la Seguridad Social adicionado por el artículo 24 de la ley 712 de 2001».

Agrega que no entendía por qué el magistrado ponente negó las pretensiones aduciendo falta de pruebas, cuando estas se arrimaron al plenario siendo suministradas por ECOPETROL con las cuales se prueba el ingreso diario, quincenal, mensual, de todas y cada una de las prestaciones que se refiere la convención colectiva, así por ejemplo el artículo 104 señala cómo se liquidan las cesantías difiriendo de lo previsto en el artículo 249 del C.S.T, debiendo aplicarse la norma más favorable.

Se remitió al texto del artículo 127 del C.S.T para resaltar que el mismo es amplio al definir lo que es salario y recaba en que el Tribunal no profundizó en las pruebas para advertir que la carne es salario en especie; y que el juzgador interpretó equivocadamente los artículos 1494, 1495, 1602, 1603, 1618, 1620 y 1621 del C.C., que transcribió, para aducir que es preciso casar en su totalidad la providencia recurrida.

X. RÉPLICA La opositora replicó la acusación oponiéndose a su prosperidad por la acumulación incompatible de conceptos de violación, contradicción en la denuncia de supuestos errores de hecho y la confusión de argumentos de tipo fáctico y jurídico. XI. CONSIDERACIONES Al igual que al resolver el primero de los cargos, es preciso resaltar la validez de los argumentos esgrimidos por la réplica, pues el ataque se presenta más como un alegato de instancia, que la confrontación de la sentencia recurrida con la Ley; el censor desconoce las mínimas reglas de técnica que acompañan el recurso extraordinario, y que como en varias oportunidades lo ha dicho la Sala, corresponden al debido proceso al que debe ceñirse quien pretende derruir la providencia adosada de la doble presunción de acierto y legalidad.

No es suficiente decir de manera genérica e inconsulta, que el juzgador de la alzada desconoció las pruebas allegadas, e incluso aducir como error de hecho, el no dar por probado que la norma por aplicar es la convención colectiva, cuando se reitera, fue el Tribunal quien ordenó incorporar al plenario dicha prueba para valorarla. Así mismo, resulta un desacierto esgrimir argumentaciones jurídicas tales como la validez de unas pruebas, la presunción de autenticidad de las mismas, la prórroga de la convención colectiva, en un cargo dirigido por la vía indirecta, en la que equivocadamente también se invoca la aplicación indebida y al mismo tiempo, la interpretación errónea de un elenco normativo, dentro del cual muchas de las disposiciones denunciadas no fueron el soporte de la decisión recurrida, como lo son las disposiciones del código civil que el recurrente señala como interpretadas con equivocación. Olvidó igualmente el censor que el juez plural advirtió sobre la obligación que en virtud de lo dispuesto en el artículo 177 del C.P.C., tenía esa parte de allegar las pruebas que dieran respaldo a sus inconformidades, en tanto que el simple hecho de hacer operaciones aritméticas, no bastaba para evidenciar falencias en la liquidación de prestaciones, pilar que al ser soslayado le permite a la sentencia mantenerse incólume.

Así las cosas, este cargo también está llamado al fracaso. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, estarán a cargo de la parte actora recurrente. Se fija como agencias en derecho, la suma de $3.750.000, que el juez incluirá en la liquidación que para tal efecto practique, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 24 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso adelantado por JAIRO SALOM COSSIO contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00