SL244-2023 — Corte Suprema

SL244-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 1887 de 1994Decreto 3063 de 1989Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 50 de 1990Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura -al margen de los motivos que generaron la omisión en la afiliación, las entidades de seguridad social deben tener en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado- Tesis: «Bien vale recordar, que a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, esta Corporación abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador ante la falta de aportes por ausencia de cobertura territorial del ISS, para dar paso a una nueva postura, en la que sí tiene responsabilidad desde el punto de vista financiero por el tiempo en el cual el asalariado le brindó su fuerza de trabajo. Se estimó, que ante la omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral; de suerte que “el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes”. Este criterio se ha mantenido invariable y ha sido sostenido, entre otras, en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018, CSJ SL287-2018, CSJ SL1358-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019. En esta última, se consideró: "Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos -los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535-2018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos “(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social". Así mismo, en proveído SL3506-2019, se memoró lo discurrido en fallo CSJ SL069-2018, reiterado en el SL1358-2018, donde se sostuvo que: "(…) la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal" (Negrillas fuera del texto original). Es claro, entonces, que el empleador está en la obligación de sufragar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos periodos en los que el trabajador le hubiere servido, sin que importe si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la prestación del trabajador». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Obligaciones del empleador derivadas de la falta de afiliación en el período en que no existía cobertura del ISS -reseña jurisprudencial- PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «[…] esta Sala ha indicado, que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019). La jurisprudencia de la Sala también ha indicado, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Así mismo, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagra que es el empleador o la caja quien debe trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, representada en un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de tales sumas, como se explicó en sentencia CSJ SL2584-2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: "La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual ”el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone ”En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional". De modo que, no le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto afirma, que el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el demandante laboró para ella, y no por el pago del 75% de los aportes a pensión indexados. En consecuencia, el cargo no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no las que regulan la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión Tesis: «Es menester recordar, que las normas llamadas a gobernar las consecuencias de la omisión en la afiliación o la mora en el pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador, son las que se encuentren vigentes al momento de causarse la prestación reclamada, con exclusión de aquellas que regulaban el asunto para cuando se incurrió en mora o se omitió la afiliación, que fue lo que indicó el juez colegiado cuando asentó que el caso controvertido se gobernaba por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el precepto 9 de la Ley 797 de 2003. Así se consideró, en la sentencia CSJ SL3506-2019». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR » NORMAS APLICABLES - Las normas llamadas a definir los efectos de la mora en el pago de los aportes al sistema de pensiones son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no aquellas que regulan los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social que sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión PENSIONES » AFILIACIÓN»AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido que sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL2879-2020, la Corte expuso: "Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto"». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - En principio, la comprobada falta de afiliación del trabajador da lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones Tesis: «Finalmente, no cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: "[…] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación". Por lo analizado, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago del equivalente a los aportes causados por los servicios prestados a la convocada en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema. Tampoco, al señalar que ello debía materializarse con el pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora. El cargo no prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » PRECEDENTE - Resulta viable que el juez aplique el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique Tesis: «Sobre el contenido de la sentencia CC C506-2001, que no desconoce la Sala, basta indicar que es viable que el operador judicial aplique el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique». CONSIDERACIONES I: Para el colegiado, la sociedad demandada está obligada a pagar el valor del cálculo actuarial por el periodo en que Darío Camargo Sarmiento laboró para aquella, entre el 12 de agosto de 1970 y el 7 de junio de 1980, al amparo del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aunque la falta de afiliación al ISS hubiera obedecido a la ausencia de cobertura en el lugar en que prestó el servicio. Ello, por cuanto esta circunstancia no puede afectar la expectativa pensional de la accionante. Para la censura, el criterio acogido por el sentenciador plural luce equivocado, por cuanto la ausencia de afiliación forzosa impide pregonar la omisión del empleador en afiliación y, por contera, gravarla con el pago del cálculo actuarial por el tiempo perseguido. Propone, que de no demostrarse los yerros jurídicos que le endilga al fallador plural, se le condene al «pago de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago», que no al cálculo actuarial. Está al margen de la discusión, que el contrato de trabajo que unió a la accionante con la recurrente perduró entre el 12 de agosto de 1970 y el 7 de junio de 1980; que laboró en el municipio de San Alberto – Cesar, y las cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte solo se efectuaron a partir de enero de 1991. Así las cosas, el problema jurídico a resolver se contrae a definir, si Indupalma Ltda, en Liquidación, debe asumir para efectos pensionales, el pago del cálculo actuarial a Colpensiones, por el tiempo en que la demandante prestó servicios a su favor, y durante el cual el ISS no había extendido su cobertura en el sector del país donde se ejecutó el contrato de trabajo. Es menester recordar, que las normas llamadas a gobernar las consecuencias de la omisión en la afiliación o la mora en el pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador, son las que se encuentren vigentes al momento de causarse la prestación reclamada, con exclusión de aquellas que regulaban el asunto para cuando se incurrió en mora o se omitió la afiliación, que fue lo que indicó el juez colegiado cuando asentó que el caso controvertido se gobernaba por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el precepto 9 de la Ley 797 de 2003. Así se consideró, en la sentencia CSJ SL3506-2019. Bien vale recordar, que a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, esta Corporación abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador ante la falta de aportes por ausencia de cobertura territorial del ISS, para dar paso a una nueva postura, en la que sí tiene responsabilidad desde el punto de vista financiero por el tiempo en el cual el asalariado le brindó su fuerza de trabajo. Se estimó, que ante la omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral; de suerte que «el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes». Este criterio se ha mantenido invariable y ha sido sostenido, entre otras, en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018, CSJ SL287-2018, CSJ SL1358-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019. En esta última, se consideró: Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535-2018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». Así mismo, en proveído SL3506-2019, se memoró lo discurrido en fallo CSJ SL069-2018, reiterado en el SL1358-2018, donde se sostuvo que: (…) la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal» (Negrillas fuera del texto original). Es claro, entonces, que el empleador está en la obligación de sufragar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos periodos en los que el trabajador le hubiere servido, sin que importe si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la prestación del trabajador. En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido que sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL2879-2020, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Sobre el contenido de la sentencia CC C506-2001, que no desconoce la Sala, basta indicar que es viable que el operador judicial aplique el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique. Finalmente, no cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Por lo analizado, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago del equivalente a los aportes causados por los servicios prestados a la convocada en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema. Tampoco, al señalar que ello debía materializarse con el pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora. El cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: La Sala debe discernir si le corresponde a la empresa empleadora el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera compartida con el trabajador, como lo esgrime la recurrente, por así disponerlo el artículo 20 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, esta Sala ha indicado, que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019). La jurisprudencia de la Sala también ha indicado, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Así mismo, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagra que es el empleador o la caja quien debe trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, representada en un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de tales sumas, como se explicó en sentencia CSJ SL2584-2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». De modo que, no le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto afirma, que el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el demandante laboró para ella, y no por el pago del 75% de los aportes a pensión indexados. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas, dada la ausencia de réplica. XI.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL244-2023 Radicación n.° 95100 Acta 04 Bogotá, D. C., ocho (08) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LIMITADA INDUPALMA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral que le promovió DARÍO CAMARGO SARMIENTO.

ANTECEDENTES El accionante convocó a juicio a Industrial Agraria La Palma Limitada, Indupalma Ltda, para que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 12 de agosto de 1970 y el 7 de junio de 1980. En consecuencia, se le condenara al reconocimiento y pago del cálculo actuarial Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 2 por dicho periodo en el que no fue afiliada al sistema de seguridad social.

Soportó sus pretensiones, en que laboró para Indupalma entre el 12 de agosto de 1970 y el 7 de junio de 1980, y que su retiro de la empresa fue de mutuo acuerdo. Expresó, que por el interregno relacionado «la empresa asumía directamente la pensión», por tanto, al cumplir 60 años le solicitó el reconocimiento y pago del bono pensional, el que le fue negado por oficio BG-I01348 de 13 de junio de 2003.

Informó, que en audiencia de 16 de julio siguiente, llevada a cabo ante el Ministerio de Protección Social, la convocada no mostró ánimo conciliatorio (fls. 4-8 expediente digital). Industrial Agraria La Palma Ltda (fls. 47-55 expediente digital) expresó, que no le constaba que el actor hubiera reclamado la prestación. Aceptó los demás hechos, sin embargo, aclaró que para la época en que prestó el servicio, el ISS no tenía cobertura en el Municipio de San Alberto, por tanto, la empresa no estaba obligada a afiliar a sus trabajadores y cotizar al sistema.

En su defensa, formuló como excepciones inexistencia de la obligación de expedir bono pensional, e inexistencia de la obligación de reconocer cotización sanción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Aguachica, mediante providencia de 23 de septiembre de 2016, declaró la Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 3 existencia del contrato de trabajo entre el 12 de agosto de 1970 y el 7 de junio de 1980, así como probada la excepción de inexistencia de la obligación de expedir bono pensional.

Impuso costas al actor (fls. 88-90 expediente digital). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, a través de la sentencia confutada, el Tribunal revocó la dictada en primera instancia, y dispuso: […]

SEGUNDO: CONDENESE a la empresa INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LTDA -INDUPALMA-a pagar el bono pensional en favor de Darío Camargo Sarmiento, y por el periodo cursado entre el 12 de agosto de 1970 y el 07 de junio de 1980, por la suma que sea determinada en el cálculo actuarial que efectúe el ente de seguridad social que asuma el reconocimiento de la pensión de vejez del actor, para lo cual se deberá tener como salario base de liquidación para el año 1970, la suma mensual de $900 pesos (fl. 50 y para el resto de años será la suma equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente, eso al no acreditarse un salario mayor.

TERCERO: CONDENESE a la empresa INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LTDA -INDUPALMA- a pagar las costas por ambas instancias (…). Anticipadamente, calificó de errada la decisión del juzgado al negar la concesión del título pensional reclamado por el demandante, como quiera que es deber de la empleadora reconocer en favor de su trabajador el tiempo efectivamente laborado y no cotizado, de conformidad con los principios que gobiernan la materia, postulados en el Estatuto Pensional.

Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 4 Precisó, que la norma aplicable es la Ley 100 de 1993, bien, porque la accionante estime que su derecho pensional debe ser reconocido por vía de transición, con fundamento en normas anteriores, o porque crea que debe otorgarse a la luz del citado canon. Reprodujo el artículo 33 ibidem, y anotó que en los proveídos CSJ SL14388-2015, CSJ SL9856-2014, CSJ SL42398-1013 y CSJ SL646-2013, esta Corporación asentó que la consecuencia para el empleador omiso en la afiliación de sus trabajadores, o en caso de una afiliación tardía, es pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar, necesario para financiar la pensión por vejez, «establecido desde la vigencia del artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el D. 1824 del mismo año».

De esa suerte, dijo, el empleador «remiso» debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada en el Decreto 1887 de 1994. Añadió, que el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 ibidem, hace referencia a los tiempos de servicios prestados al empleador que no fue llamado por el ISS a la afiliación obligatoria.

Señaló, que en este evento, la jurisprudencia laboral ha variado con relación al reconocimiento del cálculo actuarial, toda vez que en las sentencias «CSJ del 22 de julio de 2009, No. 32922; del 24 de enero de 2012, No. 35692 y SL 17300 de 2014», se le impuso al empleador la carga de concederlo tras haberse encontrado, que si bien, no tuvo el deber de afiliación al ISS por todo el tiempo de prestación del servicio, en todo caso, sí era de su cuenta la pensión mientras no hubo afiliación; no obstante, se exigía que los contratos de trabajo estuvieran vigentes cuando comenzó a regir el nuevo sistema Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 5 integral de seguridad social.

Anotó, que posteriormente se señaló que el presupuesto de la vigencia del vínculo era innecesario y contrario a los postulados de seguridad social (CSJ SL2138-2021 y CSJ SL3892-2016), en tanto el deber de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador, sin que en ello influya, en principio, la época de la relación laboral.

Recordó, que en los fallos reseñados, esta Corte asumió la tesis que hoy está vigente, consistente en que el empleador debe admitir esos tiempos de servicios con el valor correspondiente al cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que no sufrió modificaciones con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, sin que importe la vigencia del contrato de trabajo para el momento de entrada en vigor de la primera norma, dado que tal condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo en el artículo 58 constitucional, sino en la reforma constitucional introducida al artículo 48 con el Acto Legislativo 01 de 2005.

Mencionó, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y añadió, que el hecho de que el ISS subrogue a los empleadores en el pago de las eventuales pensiones, no dispensa al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. Dijo que no podía pensarse que por no existir norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el periodo en que no hubo cobertura del I.S.S., es Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 6 el trabajador quien deba asumir las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, y que no le sean computados esos periodos no cotizados, pues no se puede desconocer que tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

Enfatizó, en que los empleadores que tenían a su cargo la pensión de vejez antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben garantizar el pago de los lapsos en los que la prestación estuvo por su cuenta, y solo en ese evento pueden liberarse de la carga que les correspondía: […] y en palabras de la Corte Suprema de justicia, vertidas en la sentencia SL3892-2016, eso es así "sobre todo porque no puede el trabajador, ante la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el nuevo ente de seguridad social, los cuales estaban en cabeza del empleador al momento de la subrogación, perder el derecho adquirido, con base en el artículo 260 del CST, a que sus tiempos de prestación del servicio como trabajador subordinado sean computados para obtener la pensión y tenga que comenzar de cero ante el nuevo sistema, y quedar como si no hubiese estado aplicando para conseguir una pensión, a causa de la implementación del nuevo régimen de ese entonces, el cual justamente fundamenta la adquisición de este derecho vitalicio en la suma de cotizaciones al sistema, con independencia de si prestó sus servicios o no ante un mismo empleador.

" Concluyó, que el empleador está en la obligación de reconocer esos tiempos de servicios prestados por el trabajador antes de la asunción del riesgo por el ISS, en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a considerar si el contrato de trabajo estaba o no vigente a la entrada en vigor de la norma.

Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 7 Encontró, que como no se discutió la existencia del contrato de trabajo entre el 12 de agosto de 1970 y el 7 de junio de 19801, y como la accionada aceptó no haber efectuado cotizaciones durante ese interregno, está obligada «con base en las consideraciones antes expuestas a pagar el bono pensional correspondiente al periodo comprendido del 12 de agosto de 1970 al 07 de junio de 1980, en favor del extrabajador, por la suma que sea determinada en el cálculo actuarial que efectúe el ente de seguridad social», que asuma el reconocimiento de la pensión de vejez, teniendo como IBC la suma mensual de $900.000 y para el resto de años será la suma equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente, al no acreditarse un salario mayor.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN A través de la formulación de 2 cargos replicados en tiempo, como alcance principal solicita a la Corte que case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado, y absuelva a Indupalma de todas las pretensiones de la demanda inicial.

En subsidio, solicita: (…) que CASEN PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia por cuanto, revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar, condenó a INDUPALMA a pagar el bono pensional por Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 8 el periodo correspondiente entre el 12 de agosto de 1970 y el 07 de junio de 1980, por la suma que sea determinada en el cálculo actuarial que efectúe el ente de seguridad social que asuma el reconocimiento de la pensión de vejez, teniendo como Ingreso Base de Cotización (IBC) para el año 1970 la suma de $900 pesos y para el resto de años será la suma equivalente a 1 SMLMV, al no acreditarse un salario mayor, para que en sede de instancia la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, MODIFIQUE la de primer grado, en el sentido que el cálculo actuarial al que sea condenada la demandada, solo debe asumir el 75% del valor del mismo.

Sobre costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso. VI. CARGO PRIMERO Acusa la violación directa, por interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 1613 del Código Civil; 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966; 33 y 115 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 813 de 1994, lo que ocasionó la infracción directa de los artículos 34 y 58 de la Constitución Política.

Anuncia, no ser objeto de discusión que Indupalma como empleador no canceló los aportes a pensión por el tiempo de servicio comprendido entre el 12 de agosto de 1970 y el 7 de junio de 1980; tampoco, que «no hubo afiliación al Instituto de Seguros Sociales-ISS» para la época en que el demandante prestó el servicio, por cuanto no hubo cobertura en el municipio de San Alberto, dado que el llamamiento a inscripción fue posible a partir del 8 de enero de 1991, y para esa fecha ya se había terminado el vínculo laboral con el actor.

Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 9 Puntualiza, que lo que reprocha al ad quem, es que hubiera colegido que Indupalma tenía la obligación de trasladar el cálculo actuarial por sus trabajadores, bajo la consideración de que «si bien no había cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales – ISS le correspondía efectuar el traslado de los tiempos laborados a COLPENSIONES para así permitir el reconocimiento de la pensión o el acrecimiento de la misma, debido a que el vacío legal no podía implicar la frustración del derecho pensional del trabajador».

Explica, que invoca el submotivo de interpretación errónea, pues se falló con fundamento en pronunciamientos de esta Corporación. Recuerda, que la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el ISS, fue gradual y progresiva en el territorio nacional, conforme a lo previsto en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946; por consiguiente, estima que mientras la afiliación no fuera forzosa, no puede predicarse la omisión del empleador en la inscripción. Asegura, que antes de que operara la subrogación de riesgos de IVM por el ISS, en virtud al llamamiento de afiliación obligatoria por parte de la entidad, el patrono solo estaba obligado a lo previsto en los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, que no consagraban que antes de la afiliación al sistema pensional, la empresa estuviera obligada a realizar aportes previos, cuotas proporcionales, aprovisionamiento de reservas o cotizaciones, incluso, dice que tampoco puede extraerse este tipo de deberes de los reglamentos del ISS.

Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 10 Afirma lo anterior, porque el Acuerdo 224 de 1966 definió que: i) la extensión de la cobertura territorial y el llamamiento a inscripción al ISS sería obligatoria cuando el Consejo Directivo profiriera el acuerdo y este fuera debidamente aprobado; ii) el ISS extendería la prestación de los seguros de IVM a todas las capitales de los departamentos dentro de los seis (6) meses siguientes al llamamiento del primer contingente de afiliados, procurando ampliarlo de forma gradual a todas las regiones del país; iii) el Instituto no tuvo cobertura inmediata en todo el país, sino que fue progresiva; de ahí que mediante Resolución 831 de 1966, ordenó la inscripción obligatoria, a partir del 10 de enero de 1967, para los empleadores que realizaran las actividades descritas en el acuerdo indicado, siempre y cuando las ejecutaran en los territorios cubiertos por las cajas de las seccionales de Antioquía, Cundinamarca, Quindío y Valle; y por las oficinas locales de los seguros sociales de Boyacá, Huila, Manizales y Santa Marta.

Así mismo, se señaló que la inscripción debía efectuarse en los términos del Acuerdo 189 de 1965. Explica, que la cobertura creciente generó que no todos los empleadores estuvieran compelidos a efectuar aportes para pensión, pues en aquellos casos en que el servicio se prestaba en una zona no cubierta por el Instituto, la obligación era inexistente.

Copia un segmento de la sentencia «28479 de 2008», para luego sostener, que no hubo omisión del empleador, sino la imposibilidad de afiliación, por la falta de cobertura del ISS. Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 11 Asegura, que la única disposición que resultaba aplicable era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que consagra cuáles son las semanas y tiempo de servicios acumulables para efectos de reunir los requisitos que otorgan el derecho a la pensión de vejez, y que tratándose de los periodos servidos a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, el literal c) del parágrafo primero exige que el contrato de trabajo se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha, supuesto que no se satisface en este caso, como quiera que el tiempo de servicios de Camargo Sarmiento transcurrió entre el 12 de agosto de 1970 y el 7 de junio de 1980.

Arguye, que si bien la Ley 100 de 1993, consagró la viabilidad de convalidar el tiempo servido con empleadores que para el momento de la entrada en vigencia de tal Estatuto tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, a través de la emisión de un bono o título pensional, de manera expresa señaló un requisito indispensable para la procedencia de tal convalidación, es que el contrato de trabajo estuviera vigente para la misma fecha, esto es, para el 23 de diciembre de 1993.

Reproduce el pluricitado artículo 33, y anota que este fue declarado exequible en sentencias CC C506-2021 y CC C1024-2004, en las que se precisó «que los trabajadores que se encontraban vinculados con empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión antes de la Ley 100 de 1993 solo tenían una simple expectativa y solo se concretaba su derecho a la Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 12 pensión con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos».

Expone, que en estos casos es dable acudir al principio de equidad para que el trabajador ni empleador sufran cargas desproporcionadas. Expresa, que es posible remitirse a las reglas fijadas en las sentencias CC T937-2013, CC T435- 2014 y CC T281-2020, de las que duplica pasajes. A continuación, manifiesta: Ahora bien, y en gracia de discusión y sin aceptar derecho alguno, en el evento que los anteriores argumentos expuestos que sustentan el alcance de la impugnación principal, no son suficientes para demostrar los errores jurídicos enrostrados al Tribunal, conviene indicar que de manera subsidiaria se le solicita a la H. Corte Suprema de Justicia que la condena debe recaer exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos calculo actuarial, por cuanto no se habla de una omisión de mi representada, pues para la fecha que se pretende el pago de los aportes no existía obligación alguna de efectuarlos por lo explicado en precedencia. El pago de cálculo actuarial impone una obligación de pago desbalanceada, desproporcionada, subjetiva y sancionatoria, encabeza (sic) únicamente de una de las partes de la relación laboral, es este caso de INDUPALMA cuya finalidad es estimar la reserva del capital necesario para financiar una pensión de vejez, conforme a la formula tipificada en el Decreto 1887 de 1994.

El cálculo actuarial, no actualiza los aportes que se debieron causar conforme a del Instituto de Seguro Social – ISS, actualiza, cual es el valor del capital para la constitución de una posible pensión de vejez. (negrilla del texto). VII. RÉPLICA El promotor del juicio, manifiesta que la recurrente no señala, con claridad, cuál fue el sentido, alcance e Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 13 interpretación equivocada que le imprimió el juzgador de segunda instancia a las normas denunciadas y cómo deben entenderse adecuadamente.

Asegura, que el discurso de la llamada a juicio más parece un alegato de instancia, en tanto se limita a reproducir precedentes. Agrega, que desde la sentencia CSJ SL9856-2014 «existe un precedente» que abandonó antiguas posiciones, para dar paso a una nueva postura, en la que el empleador tiene responsabilidad económica por el tiempo en que el trabajador prestó servicios, sin importar que la causa fuera la falta de cobertura del ISS.

VIII. CONSIDERACIONES Para el colegiado, la sociedad demandada está obligada a pagar el valor del cálculo actuarial por el periodo en que Darío Camargo Sarmiento laboró para aquella, entre el 12 de agosto de 1970 y el 7 de junio de 1980, al amparo del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aunque la falta de afiliación al ISS hubiera obedecido a la ausencia de cobertura en el lugar en que prestó el servicio.

Ello, por cuanto esta circunstancia no puede afectar la expectativa pensional de la accionante. Para la censura, el criterio acogido por el sentenciador plural luce equivocado, por cuanto la ausencia de afiliación forzosa impide pregonar la omisión del empleador en afiliación y, por contera, gravarla con el pago del cálculo actuarial por el tiempo perseguido.

Propone, que de no Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 14 demostrarse los yerros jurídicos que le endilga al fallador plural, se le condene al «pago de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago», que no al cálculo actuarial. Está al margen de la discusión, que el contrato de trabajo que unió a la accionante con la recurrente perduró entre el 12 de agosto de 1970 y el 7 de junio de 1980; que laboró en el municipio de San Alberto – Cesar, y las cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte solo se efectuaron a partir de enero de 1991.

Así las cosas, el problema jurídico a resolver se contrae a definir, si Indupalma Ltda, en Liquidación, debe asumir para efectos pensionales, el pago del cálculo actuarial a Colpensiones, por el tiempo en que la demandante prestó servicios a su favor, y durante el cual el ISS no había extendido su cobertura en el sector del país donde se ejecutó el contrato de trabajo.

Es menester recordar, que las normas llamadas a gobernar las consecuencias de la omisión en la afiliación o la mora en el pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador, son las que se encuentren vigentes al momento de causarse la prestación reclamada, con exclusión de aquellas que regulaban el asunto para cuando se incurrió en mora o se omitió la afiliación, que fue lo que indicó el juez colegiado cuando asentó que el caso controvertido se gobernaba por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el precepto 9 de la Ley 797 de 2003.

Así se consideró, en la sentencia CSJ SL3506-2019. Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 15 Bien vale recordar, que a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, esta Corporación abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador ante la falta de aportes por ausencia de cobertura territorial del ISS, para dar paso a una nueva postura, en la que sí tiene responsabilidad desde el punto de vista financiero por el tiempo en el cual el asalariado le brindó su fuerza de trabajo.

Se estimó, que ante la omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral; de suerte que «el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes».

Este criterio se ha mantenido invariable y ha sido sostenido, entre otras, en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018, CSJ SL287-2018, CSJ SL1358-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019. En esta última, se consideró: Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.

En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 16 muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535- 2018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 17 pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Así mismo, en proveído SL3506-2019, se memoró lo discurrido en fallo CSJ SL069-2018, reiterado en el SL1358- 2018, donde se sostuvo que: (…) la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal» (Negrillas fuera del texto original).

Es claro, entonces, que el empleador está en la obligación de sufragar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos periodos en los que el trabajador le hubiere servido, sin que importe si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la prestación del trabajador.

En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido que sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 18 realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL2879-2020, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Sobre el contenido de la sentencia CC C506-2001, que no desconoce la Sala, basta indicar que es viable que el operador judicial aplique el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique.

Finalmente, no cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 19 […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Por lo analizado, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago del equivalente a los aportes causados por los servicios prestados a la convocada en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema.

Tampoco, al señalar que ello debía materializarse con el pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora. El cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación directa, por infracción directa del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de esa normatividad.

Explica, que acude a esta modalidad de violación, porque el fallador no invocó los preceptos que orientan el asunto y desconoció que el cálculo actuarial al que fue condenada Indupalma debe ser solucionado en un 75% por el empleador y 25% por el extrabajador; que no puede perderse de vista que el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, al regular lo relacionado con el monto de las cotizaciones, Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 20 consagró que «los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante», presupuesto que pone en evidencia que existe una obligación legal y, por tanto, ineludible para el trabajador o extrabajador de asumir el pago en el porcentaje indicado para financiar su derecho pensional.

Refiere las sentencias CC T492-2013, CC T014- 2016 y CC T937-2013. Afirma, que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, también existía la obligación para el trabajador de contribuir a la cotización para la construcción de la pensión de vejez de forma mancomunada, dual, una parte, a cargo del empleador equivalente al 67%, y otra, en cabeza del trabajador equivalente al 33%, sobre una base de cotización del 6,5% del salario mensual de este, tal como lo establecía el Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 del mismo año, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorio.

Aduce, que de no procederse en el sentido propuesto, se le impondría a la enjuiciada una carga adicional, mientras que al demandante se le exoneraría de su deber de aportar al sistema general de pensiones sin justificación legal «que permitiera esta acción no en vigencia de la Ley 100 de 1993 ni con anterioridad a su expedición dado que como se expuso el trabajador siempre ha estado obligado a contribuir con la cotización a pensión a que haya lugar».

Insiste, en que el colegiado «fundamentó su decisión en la aplicación total de la Ley 100 de 1993, la cual, en el presente caso, por principio de inescindibilidad de la norma, se debe aplicar en todo su contenido y no de forma parcializada, por lo que se debió aplicar el artículo 20 ibidem». Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 21 IX. RÉPLICA El demandante sostiene que en la época en que prestó sus servicios, el reconocimiento de derechos pensionales por falta de cobertura del sistema estaba a cargo de la entidad empleadora.

Precisa, que se condenó al pago del cálculo actuarial, no al pago de cotizaciones no sufragadas al sistema de pensiones. En consecuencia, «mal haría descontar suma alguna al trabajador». X. CONSIDERACIONES La Sala debe discernir si le corresponde a la empresa empleadora el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera compartida con el trabajador, como lo esgrime la recurrente, por así disponerlo el artículo 20 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, esta Sala ha indicado, que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019).

La jurisprudencia de la Sala también ha indicado, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 22 empleador, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Así mismo, el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagra que es el empleador o la caja quien debe trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, representada en un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de tales sumas, como se explicó en sentencia CSJ SL2584-2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 23 En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

De modo que, no le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto afirma, que el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el demandante laboró para ella, y no por el pago del 75% de los aportes a pensión indexados. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas, dada la ausencia de réplica.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral que promovió DARÍO CAMARGO SARMIENTO contra INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LIMITADA INDUPALMA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 24 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 95100 SCLAJPT-10 V.00 25 Republic;! do Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casacidn Laboral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicacion n°95100 REFERENCIA: INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LIMITADA INDUPALMA LIMITADA EN LIQUIDACION vs. DARIO CAMARGO SARMIENTO.

Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al memento de debatir en Sala el presente asunto, en estricto sentido, son dos las razones que me apartan de la decision; de un lado, la responsabilidad del empleador y, del otro, el vehiculo financiero de homologacion de los tiempos de servicios al que fue condenada la empleadora. i. La responsabilidad del empleador en zonas sin cobertura geografica del Instituto de Seguros Sociales Como resulta claro, conforme al inciso 2° del articulo 259 del Codigo Sustantivo de Trabajo, en ausencia de cobertura de riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, el empleador se encontraba obligado en los terminos del Codigo Sustantivo del Trabajo al pago efectivo Radicacion n.° 95100 de sus obligaciones pensionales.

En forma ordinaria, el empleador quedaba obligado en los terminos del articulo 260, la que se puede definir como jubilacion ordinaria, y al pago de las pensiones restringidas contenidas en el articulo 267, que fue subrogado por el 8 de la Ley 171 de 1961, posteriormente modificado por el 37 de la Ley 50 de 1990. Asi las cosas, el derecho eventual a una pension de jubilacion y, por tanto, la prevision a cargo del empleador, solo podia predicarse frente a estas posibilidades y no frente a otras.

En concreto, los derechos eventuates pensionales a cargo del empleador solo surgian a partir del momento en que el trabajador cumplia 10 anos de servicios continues o discontinuos, al introducirse la posibilidad de otorgar la pension sancion despues de 10 anos de servicios. Recuerdese que el articulo 267 del Codigo Sustantivo del Trabajo si preveia, pero para aquellos trabajadores que hubiesen laborado al menos 15 anos continuos o discontinuos con el empleador.

Para los trabajadores con menos tiempo en la empresa no existia derecho eventual a la pension; fueran o no despedidos sin justa causa, no generaban siquiera expectativas pensionales a cargo de la empresa. Es por ello que, por ejemplo, los articulos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996, y, aunque no es aplicable al caso, el articulo 16 del Acuerdo 049 de 1990, establecieron la obligatoriedad de la compartibilidad de los derechos eventuales, dejando por fuera de su campo de proteccion transicional a aquellos que tenian menos de 10 anos de servicios, sobre los cuales el empleador nunca tuvo 2 Radicacion n.° 95100 responsabilidad eventual, ni la inminencia del inicio de la cobertura del Institute de Seguros Sociales se la creaba.

De hecho, el articulo 62 ibidem establecio que las prestaciones de los seguros de invalidez, vejez y muerte, sustituian las obligaciones patronales para tales riesgos, con las excepciones senaladas en los articulos arriba mencionadas para el riesgo de vejez. Lo anterior guarda estrecha relacion con el articulo 76 de la Ley 90 de 1946 en tan to de el se desprende la subrogacion de las pensiones eventuales, desde luego, a cargo del empleador.

En esos terminos, el paso de la responsabilidad pensional individual del empleador, a la responsabilidad social, implicaba no gravar a estos mas alia de los derechos eventuales a su cargo; y eso fue lo que establecieron, con atino, los diferentes reglamentos del Institute de Seguros Sociales, que marcaron el momento del llamado a inscripcion. ii.

El vehiculo flnanciero para el pago de la obligacion pensional Em nuestro criterio, aparece claro que no bubo omision del empleador en relacion con la inscripcion de su trabajador a la seguridad social en razon de que no existia cobertura geografica. Sin embargo, la demandada fue condenada al pago del calculo actuarial. No obstante, dicho instrumento fue concebido, unica y exclusivamente, para garantizar el pago de las obligaciones pensionales de las empresas que al 23 de diciembre de 1993 reconocian y pagaban sus propias 3 Radicacion n." 95100 pensiones, por no existir cobertura geografica del Institute de Seguros Sociales; no sobre las empresas que ya venian inscritas a dicha entidad antes de la vigencias del Sistema General de Pensiones, pues sus obligaciones pensionales, en estricto sentido, ya estaban reguladas por los Acuerdos de la entidad, debidamente aprobados, mediante norma reglamentaria, por el Gobierno Nacional.

Fue la Ley 100 de 1993, y no una norma anterior, la que transformo integralmente la responsabilidad individual pensional del empleador, conforme al Codigo Sustantivo del Trabajo, en responsabilidad social a cargo del Sistema, al establecer una proteccion, mas alia de los derechos eventuates, por los tiempos de servicios prestados, independientemente de su duracion, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, pero unica y exclusivamente en relacion con aquellos trabajadores que tenian la relacion vigente al 23 de diciembre de 1993, o la iniciaron con posterioridad a ella.

Aqui recuerdese que el trabajador laboro para la demandada del 12 de agosto de 1970 al 7 de junio de 1980. Entonces, razones de coordinacion economica y de supervivencia del sector real de la economia, en especial como fuente de empleo, imponian esta solucion normativa, que, aunque aparentemente restrictiva, se toma en un gran avance de la seguridad social, sin que se pueda aducir una presunta falta de equidad.

Asi las cosas, como estimo que el empleador no tenia ninguna obligacion pensional por los tiempos demandados, dada la falta de cobertura geografica y la ausencia de 4 Radicacion n.° 95100 derechos eventuales, y el vehiculo financiero al que se condeno no responde a la teleologia del Sistema General de Pensiones, para estos casos particulares, es menester salvar mi voto.

Kecha ut supra, ASTILLO CADENAFERNAN 5