SL244-2022 — Corte Suprema

SL244-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 3041 de 1966Decreto 3041 de 1996Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Ahora, desde la misma Ley 90 de 1946, se estableció que para el ISS asumir el riesgo de vejez frente a servicios prestados con anterioridad a dicha normativa, el empleador debía aportar las cuotas partes correspondientes, ello con el objetivo que el empleador asuma las responsabilidades propias de su calidad. En efecto, en la decisión CSJ SL9865-2014 se dijo: “[…] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. (Subrayado fuera del texto original)”. Entonces, si bien es cierto, la Corte tuvo con anterioridad diversos criterios en punto a la responsabilidad del empleador ante la ausencia de aportes a pensión en periodos de tiempo en que no existía obligación de cotizar, pues inicialmente sostuvo que no se le podía endilgar responsabilidad conforme se especificó en la sentencia CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319, y en otros pronunciamientos se dejó sentado que el empleador sí debía contribuir a la financiación de la prestación por vejez con ocasión de la prestación de sus servicios, tal como se expresó en la decisión CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922; también lo es, que en la actualidad impera una sólida y única postura jurisprudencial tendiente a que el empleador asuma responsabilidad por los tiempos laborados y no cotizados por sus trabajadores, a través del pago del cálculo actuarial a su cargo, con el fin de que el empleado pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley, al margen de las razones que hubieran originado tal situación. En efecto, mediante la sentencia CSJ SL9856-2014 la Corte estableció lo siguiente: i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que los periodos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por ser responsable del riesgo pensional y; iii) que en los casos que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, lo procedente es “facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social” (se subraya). Así las cosas, el criterio imperante según el cual, el empleador tiene la responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados, a través del pago del cálculo actuarial, independientemente que tal situación hubiera estado originada en que para el lapso en el que se ejecutó el contrato de trabajo no hubiera cobertura por parte del ISS, se mantiene sólido por corresponder a una postura fundada. Además, la Corte estima pertinente destacar que por esos periodos el empleador conserva responsabilidades que se encuadran dentro del literal c) del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como ocurrió en el sub lite. En efecto, en decisión CSJ SL2138-2016, reiterada en la sentencia CSJ SL2823-2020, se indicó: “En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. […] En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En segundo lugar, desde el punto de vista fáctico, propio del segundo cargo, si bien es cierto que en un proceso judicial anterior se descartó que el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, eso no impedía que se concluyera, como lo hizo el Tribunal, que, en todo caso, conservaba obligaciones pensionales que se traducían en la emisión de un cálculo actuarial. Precisamente, la evolución de la jurisprudencia que se mencionó en líneas anteriores ha tendido a establecer que en lugar del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, por períodos de no afiliación, la solución más acorde a los principios y finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los tiempos omitidos, a través de cálculos actuariales. Así las cosas, no tendría relevancia alguna el desconocimiento de los medios de convicción que menciona el recurrente, esto es, la demanda inicial, las sentencias de primera y segunda instancia emitidas en el proceso anterior en el que se le absolvió a la Federación del pago de la pensión de jubilación, pues, además de que la prestación pensional que aquí se cuestiona es la de vejez y no la de jubilación, se insiste, el hecho de que la Federación no tenga a su cargo la pensión de jubilación no lo exime de otras cargas pensionales, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador (Subraya la Sala)”. […] En efecto, en la decisión CSJ SL2584-2020, sobre el particular se fijó las siguientes reglas: i) el pago del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, tiene por finalidad cubrir los periodos no cotizados por el empleador e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; […] En efecto, en la decisión CSJ SL2584-2020, sobre el particular se fijó las siguientes reglas: […] iii) la responsabilidad financiera del empleador, persiste aún ante la falta de cobertura del ISS; y». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El titulo pensional por el que deben responder los empleadores cuando no tenían la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura tiene por finalidad cubrir los periodos no cotizados, integrar el capital necesario para el reconocimiento de la prestación de vejez y garantizar el derecho fundamental a la seguridad social PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores Tesis: «Ahora, como ha tenido oportunidad la Sala de precisarlo, “la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales” con la afectación de principios y valores de orden superior que deben prevalecer. Con tal norte, no es dable trasladarle al trabajador la “orfandad legislativa” en un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral. De ahí que, el empleador debe asumir el cálculo actuarial, mecanismo que ha sido considerado como una solución adecuada y suficiente. Sobre el particular, la Corte en sentencia CSJ SL17300-2014 explicó: “En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. (Subrayado de la Sala)”. Acorde con todo lo anterior, el trabajador tiene derecho a obtener el reconocimiento del tiempo laborado a través del pago de un cálculo actuarial a favor de la administradora de pensiones, al margen de las razones que hubieran originado la falta de afiliación, esto es, si fue por omisión del empleador, por falta de cobertura del sistema, porque el empleador aún no había sido llamado a inscribirse o por razones de fuerza mayor que lo impidieron, esto es, aún en los eventos en que la ausencia de afiliación no obedezca a su culpa o negligencia. Tal línea de pensamiento responde a una solución adecuada y suficiente, por ende, no le asiste razón a la entidad recurrente al perseguir la absolución de la condena impartida en su contra, toda vez que, como lo tiene enseñado la jurisprudencia, la obligación de ese pago está ligada a la prestación efectiva de los servicios para un empleador, elemento que está por fuera de discusión en esta causa, sin que dicha carga sea una sanción. […] De otro lado, es de acotar que si bien el artículo 260 del CST aludía como responsables de la pensión a las “empresas”, previo el cumplimiento de unos requisitos de edad y tiempo de servicios; tal condicionamiento en cuanto a la calidad del empleador, resulta irrelevante de cara a la obligación que se le impuso a la aquí accionada en el presente juicio, que consistió en cancelar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados y no cotizados, obligación que los literales c) y d) del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 consagra a cargo de los “empleadores”, calidad que ostentó la demandada, según lo definió el ad quem y no es objeto de discusión en atención a la orientación del ataque». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Las situaciones provenientes de fuerza mayor, de la autoridad o de aquellas sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales y las prestaciones a que tenga derecho el trabajador PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El pago del cálculo actuarial a cargo del empleador como consecuencia de su omisión en el deber de afiliar a sus trabajadores al sistema general de pensiones no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, pues busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social y que no se vean perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de períodos efectivamente laborados y que deben tenerse en cuenta para efectos pensionales Tesis: «En efecto, en la decisión CSJ SL2584-2020, sobre el particular se fijó las siguientes reglas: […] ii) lo precedente no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, por cuanto se garantiza la preponderancia de la satisfacción de los derechos fundamentales del trabajador para la construcción de su derecho pensional, derivado de los periodos en que trabajó». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 Tesis: «En efecto, en la decisión CSJ SL2584-2020, sobre el particular se fijó las siguientes reglas: […] iv) en relación con la obligación antes mencionada, es irrelevante que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el contrato de trabajo no se encontrara vigente, pues la carga que se asume se deriva de los servicios prestados». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador sin que se efectuaran cotizaciones, sin importar las razones que generaron la falta de afiliación Tesis: «Aunado a lo anterior, es importante señalar, que el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicios como trabajador vinculado con empleadores que antes de la vigencia de la citada ley tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales, para lo cual “el empleador” deberá trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca que el pago del último debe estar sujeto a la negligencia u omisión de esa patronal. A todo lo expuesto, cabe agregar, lo expresado sobre el tema en la sentencia CSJ SL5437-2021, en la que se reiteró lo adoctrinado en la decisión CSJ SL41745-2014, que corresponde a un caso de similares contornos y seguido contra la misma entidad recurrente, en la que se explicó: “Es importante resaltar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la Federación recurrente en sede extraordinaria. En efecto, desde la sentencia CSJ SL41745 -2014, la postura que adoptó esta corporación es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un título pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Así lo adoctrinó este colegiado al estudiar un asunto similar: […] Lo anterior, no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por lo anterior, si no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el respectivo bono pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Por último, debe precisar la Corte, que la condena al cálculo actuarial en los términos dispuestos por el Tribunal, en el sentido que solo debe cancelarse en el porcentaje que le corresponda al empleador y no su totalidad, se mantiene incólume, con independencia que esta Sala comparta o no esa distribución, por cuanto este puntual aspecto no fue materia de casación. Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados en la acusación. Por lo anterior, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación el alcance de la impugnación fija la competencia de la Corte, razón por la cual no es posible estudiar temas no incluidos en las pretensiones de la demanda de casación PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La cobertura del ISS fue gradual y progresiva Tesis: «Para definir la controversia planteada por la censura, la Sala debe recordar que inicialmente el empleador era el llamado a asumir la pensión debido a los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, el riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento en las distintas regiones y municipios del país. En ese orden mediante la Ley 90 de 1946 consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, normas que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales debía subrogar total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del CST y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL244-2022 Radicación n.° 87041 Acta 04 Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró JESÚS ORLANDO SALAMANCA GODOY contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Jesús Orlando Salamanca Godoy llamó a juicio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, para que se declare que entre ellos existió una relación laboral que se ejecutó del 1 de junio de 1979 al 31 de diciembre de 2000; y que la demandada debe reconocer las semanas dejadas de Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 2 cotizar, «las cuales corresponden al periodo comprendido entre el 1 de junio de 1979 hasta el 30 de septiembre de 1986».

Como fundamento de sus pretensiones, informó que laboró al servicio de la Federación accionada por 21 años y 7 meses, entre el 1 de junio de 1979 y el 31 de diciembre de 2000; que se desempeñó en el cargo de «práctico de extensión» en los municipios de Quipile, La Palma, San Juan de Rio Seco y Yacopí; que dicha entidad lo afilió al sistema de pensiones sólo a partir del 1 de octubre de 1986, lo que implica que omitió efectuar las cotizaciones causadas desde la fecha de inicio de labores hasta el 30 de septiembre de 1986; y que dicha omisión le impidió completar las semanas para acceder a la pensión de vejez.

Agrega que la relación laboral con la demandada terminó mediante conciliación suscrita el 19 de diciembre de 2000 ante el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá; que el 5 de abril de 2010 elevó derecho de petición solicitando a la accionada realizar los aportes entre el 1 de junio de 1979 al 30 de septiembre de 1986; y que la Federación el 5 de mayo de 2010 respondió la petición, afirmando que no existían obligaciones pendientes a su cargo, por cuanto en los municipios en los que desempeñó las labores no existía cobertura del ISS, por tanto, no podía efectuar afiliación o cotización alguna y que en el acta conciliación se consignó que no se adeudaba ningún concepto.

Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 3 Agrega que citó nuevamente a conciliar a la Federación demandada ante el Ministerio de Trabajo, audiencia que se llevó a cabo el 2 de agosto de 2016 y concluyó con un acta de no conciliación. Al dar respuesta a la demanda, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no se opuso a la declaratoria de la relación laboral en el periodo señalado por el actor, pero sí al reconocimiento y pago de los aportes a pensión en los ciclos reclamados, al igual que a las demás pretensiones.

En relación con los hechos, aceptó la existencia del contrato de trabajo con el accionante, los extremos temporales, los municipios en que se ejecutó el nexo, la forma de terminación del vínculo, la petición elevada por el accionante y la respectiva respuesta, así como la citación a la segunda audiencia de conciliación y su resultado. De los restantes supuestos fácticos, dijo no ser ciertos o que no eran tales.

En su defensa explicó que el sistema de seguridad social en pensiones a cargo del ISS inició en el año 1967 con la expedición del Decreto 3041 de 1966, fecha a partir de la cual la Federación fue afiliando a sus trabajadores, teniendo en cuenta la cobertura gradual en los municipios del país; que en el periodo comprendido entre junio de 1979 y septiembre de 1986, el demandante laboró en Quipile, La Palma, Yacopí y San Juan de Rio Seco, municipios que para esa fecha no se encontraban dentro del cubrimiento territorial del ISS, por tanto, «no fue permitida la afiliación en pensión» ni tampoco se efectuaron los descuentos al trabajador por aportes; y que a partir del 1 de octubre de 1986 afilió al actor al sistema de Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 4 seguridad social.

Agregó que, en todo caso, el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por tanto, es quien tiene a su cargo el reconocimiento de la prestación del promotor del proceso. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, cosa juzgada, buena fe, falta de causa para pedir, enriquecimiento sin justa causa, pago, compensación y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 19 de noviembre de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre el señor JESUS ORLANDO SALAMANCA GODOY y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, desde el 1° de junio de 1979 hasta el 31 de diciembre de 2000.

SEGUNDO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, a trasladar, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES el periodo comprendido entre el 1° de junio de 1979 hasta el 30 de septiembre de 1986 a favor del señor JESÚS ORLANDO SALAMANCA GODOY, teniendo en cuenta todos los factores salariales para lo cual deberá iniciar las gestiones correspondientes ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES para dar cabal cumplimiento a lo ordenado en esta sentencia. Para realizar las gestiones necesarias para obtener el cálculo actuarial cuenta con el término de 15 días y para pagar el valor que resulte de su elaboración por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES el término de 15 días una vez efectuado este.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de PRESCRIPCIÓN, COSA JUZGADA, INEXISTENCIA DE LA Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 5 OBLIGACIÓN, BUENA FE, FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA Y COMPENSACIÓN.

CUARTO: CONDENAR en COSTAS a la demandada Inclúyase en su liquidación la suma de $1.500.000 por concepto de agencias en derecho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la Federación demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 27 de febrero de 2019, resolvió:

PRIMERO: modificar el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 19 de noviembre de 2018, en el sentido de indicar que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, deberá pagar el porcentaje que como empleador le corresponda del cálculo actuarial que efectué COLPENSIONES, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONFIRMAR EN LO DEMÁS LA SENTENCIA RECURRIDA.

TERCERO: Sin Costas en esta instancia. Indicó que el problema jurídico se circunscribía a examinar si había o no lugar al pago del cálculo actuarial por los aportes reclamados por el actor entre el 1 de junio de 1979 y el 30 de septiembre de 1986. Señaló que no eran objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que el accionante prestó sus servicios a la entidad demandada desde el 1 de junio de 1979 hasta el 31 de diciembre de 2000, a través de un contrato de trabajo a término indefinido; y ii) que la demandada lo afilió al sistema general de pensiones «a partir del mes de octubre de 1986, fecha en que entró en cobertura el Instituto de Seguros Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 6 Sociales en los municipios de Quilipe, Yacopi, La palma y San Juan de Rio Seco, Cundinamarca».

Como soporte de su decisión, precisó que la jurisprudencia de la Corte ha definido la responsabilidad del empleador en los casos de cotizaciones no pagadas al sistema general de pensiones durante los periodos en los que no hubo cobertura de los riesgos de invalidez, vejez o muerte por parte del ISS; citó las sentencias con radicados «41745», «47287» y «68421», en las que dijo se resolvieron asuntos de contornos similares, siendo parte la misma demandada, y en los que se estableció que era «viable y necesario que los tiempos laborados y no cotizados por la ausencia de cobertura del sistema general en pensiones en algunos sitios de la geografía nacional fueran computados a través de cálculos actuariales representados en título pensionales a cargo del empleador», ello con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley y bajo el entendido de que el derecho a la seguridad social es irrenunciable e inalienable.

Adujo que acorde a los referidos pronunciamientos jurisprudenciales, los cuales constituyen doctrina probable, mantendría la condena impuesta, pero indicó que ello sería mediante el pago del cálculo actuarial, en el porcentaje que como empleador le corresponde. En dicho sentido expuso que desde la expedición del Decreto 3041 de 1996, los afiliados al ISS tenían la obligación de concurrir con un porcentaje de la cotización para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

De allí que, no Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 7 encontraba «motivo para eximir al demandante de asumir el porcentaje que por ley le corresponde en la conformación de su derecho pensional», por ende, modificó la sentencia para ordenar a la Federación demandada a realizar los aportes a favor del demandante por el período comprendido entre el 1 de junio de 1979 y el 30 de septiembre de 1986, previo cálculo actuarial realizado por Colpensiones, solo en el porcentaje que como empleador le correspondía. IV.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia emitida por el fallador de segunda instancia, para que, en sede de instancia, revoque la decisión condenatoria de primer grado y, en su lugar, la absuelva todas las pretensiones contenidas en la demanda inaugural.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no es replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa el fallo de segunda instancia de ser violatorio de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 8 interpretación errónea, de «los artículos 72, 76 de la Ley 90 de 1946; 1°, 60, 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS (art. 1° del Decreto 3041 de 1966); 193, 259, 260 del C.S.T.; por aplicación indebida: los artículos 48 con su reforma contenida en el A.L. No. 1 de 2005, 53, 230 de la Carta; 2, 11, 20, 33, 36, 52 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003; 12, 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS (art. 1° Decreto 758 de 1990)».

Manifiesta que el Tribunal no alude concretamente a una norma legal que represente el fundamento jurídico de su decisión, aun cuando estaba obligado a hacerlo en virtud del artículo 230 de la Constitución Política. Expresa que el ad quem simplemente sostuvo que era viable que los tiempos laborados y no cotizados en algunos sitios de la geografía nacional fueran computados a través de cálculos actuariales, bajo el entendido de que el derecho a la seguridad social es irrenunciable e inalienable; sin embargo, a juicio de la censura, no se tuvo en cuenta que ese derecho debía ser «construido por cada individuo», y en el caso de los trabajadores subordinados, con el concurso del empleador.

Refiere que para que los empleadores quedaran obligados a pagar la parte que les corresponde, era indispensable que fuera «materialmente posible» hacerlo, pues «nadie está obligado a hacer una afiliación imposible», que fue lo ocurrido en el presente asunto, en tanto no era factible, ni jurídica ni físicamente, efectuar aportes en Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 9 lugares en los que el ISS no había hecho llamamiento para la afiliación de los trabajadores.

Cuestiona que no existe disposición legal que establezca que el empleador deba hacer los aportes, «partidas de capital», cálculos actuariales o títulos pensionales para asegurar el pago de las pensiones de vejez antes del establecimiento del sistema de seguridad social en pensiones en un determinado territorio, por tanto, la decisión del Tribunal fue errada, en la medida en que «40 años después de las fechas que inciden en este caso» le impone a la demandada una obligación que en su momento no se encontraba regulada en ninguna norma.

Resalta que, en el presente asunto no discute que para los tiempos laborados por el demandante y que se reclaman, no se hicieron las cotizaciones por parte de la demandada, por cuanto no existía cobertura del ISS en los lugares donde trabajaba, de modo que el juez plural impuso una obligación de imposible cumplimiento, pues no había a quién pagar los aportes en esa época.

Afirma que la «visión del Tribunal» supone la asignación de una carga doble al empleador, en tanto, por un lado, debía responder por la pensión en los términos del artículo 260 del CST y, por otro, constituir reservas para el pago de aportes destinados a financiar la pensión de vejez, «reserva que al final resultaría inútil si al empleador le tocaba asumir la pensión de jubilación ante el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 260 del CST».

Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 10 En relación con lo anterior, considera que no puede haber una obligación sin precepto legal que la imponga, menos tratándose de una orden parafiscal; y que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, «que es la norma a partir de la cual se construye la obligación que el Tribunal impuso sin hacer mención a la misma», no consagra ese deber, toda vez que cuando alude al aporte previo, se refiere es al «pago de los aportes o cotizaciones derivados de la condición de contributivo del régimen de pensiones y no a la constitución de una reserva o cálculo actuarial en forma previa al establecido por el ISS».

Estima que no es coherente que el empleador tuviera que constituir un capital para respaldar una obligación inexistente en ese momento, precisamente porque el ISS no había asumido los riesgos de vejez, invalidez y muerte en algunos territorios. Menciona que los empleadores nada tienen que ver con el cubrimiento de las pensiones de vejez, pues así lo reconocieron las Leyes 6 de 1945, 90 de 1946 y el artículo 259 del CST, las cuales previeron que la carga pensional para los empleadores era transitoria y provisional, destinada a ser cubierta por los sistemas de seguridad social.

Arguye que el ad quem partió del supuesto que la Federación incurrió en una omisión, es decir, «no hacer algo que estaba en la posibilidad de ser ejecutado» y ello es errado, Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 11 en la medida en que la condena del colegiado no tuvo soporte en ninguna normativa, por tanto, no era exigible. Refiere que la decisión del fallador de segundo grado se soportó en jurisprudencia, que es un criterio auxiliar, lo cual vulnera el artículo 230 de la CP, y aunque no ignora que la Corte Constitucional con sustento en los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST, dijo que los empleadores tenían la obligación de hacer reservas, en esos cánones no figura tal carga.

Afirma que en el Decreto 3041 de 1966, por el cual se aprobó el Acuerdo 224 de igual año, se estableció el único mecanismo por el cual «la obligación pensional en cuestión pasaba de los empleadores a ser carga del ISS», que fue «el régimen de transición de un sistema a otro», en aquellos eventos en los que el trabajador hubiera servido por lo menos 10 años al respectivo empleador.

Refiere que «Antes de ese tiempo no quedó en la ley ninguna obligación pensional, ni cálculo actuarial, por lo que claramente se puede afirmar que lo concluido por el Tribunal se origina en un error conceptual». Resalta que del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se infiere que antes de que el sistema de seguridad social asumiera el riesgo no existía obligación alguna del empleador con el sistema.

Arguye que el sentenciador plural se pudo confundir con el fragmento de la mencionada ley que dice: «por haberse cumplido el aporte previo señalado en cada caso», sin embargo, esta frase recoge simplemente la esencia del régimen contributivo. Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 12 Expone que, en el paso del sistema pensional a cargo del empleador al sistema de seguridad social, se establecieron las condiciones del artículo 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, sin que se fijara la obligación de los empleadores de hacer reservas o provisiones para el pago de un cálculo actuarial, pues se partía del supuesto que todos los habitantes del territorio nacional debían quedar vinculados a dicho sistema.

Refiere que la pensión no es una carga del empleador, aunque la asumieron provisionalmente, pues es la seguridad social la responsable de cubrimiento de los riesgos a los que está expuesto el ser humano por el simple hecho de existir, y que cubre a quienes no pueden trabajar, es decir, «a una población contraria, así sea temporalmente, a la de los trabajadores».

Expresa que «como complemento de la explicación», se debe tener en cuenta que: i) nadie está obligado a lo imposible, pues si no había cobertura era factible pagar aportes; ii) una obligación inexistente no puede ser permutada, de ahí que si no había obligación de pagar cotizaciones para el momento en que se ejecutó el contrato, no puede afirmarse con el tiempo que se debe un cálculo actuarial; iii) el pago del referido cálculo actuarial se concibió para aquellos casos en los que hubiera existido omisión en el pago de aportes por incumplimiento del empleador o falta de afiliación, siempre y cuando sea posible; iv) nadie puede resultar condenado al pago de una deuda que no se Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 13 encuentra prevista en alguna ley; y vi) el cubrimiento del riesgo de vejez no representa una obligación para los empleadores, ya que no son los responsables del efecto del transcurso del tiempo en las personas « y si se les adjudicó en una época, siempre fue bajo el entendido de no tratarse de una obligación naturalmente adjudicable a los empleadores y por eso siempre tuvo la condición de precaria o provisional».

Arguye que, aunque el fallo acusado se encuentra soportado en sentencias de «Altas Corporaciones de Justicia», estas son equivocadas, aunado que atentan contra el postulado de sostenibilidad financiera del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. Igualmente, esgrime que el artículo 53 Constitucional impone el deber de garantizar el pago de las pensiones al Estado, mas no al empleador, y reitera que no existe ninguna norma legal que disponga en contra del empleador una condena como la que fue impuesta, concretamente, no hay disposición alguna que le hubiera ordenado al empleador hacer una reserva, provisión o apropiación de recursos que garantizara un cálculo actuarial para cada trabajador en el caso en el que éstos no pudieran pensionarse, por lo que no es viable hacerlo en estas condiciones.

Recuerda que la Federación Nacional de Cafeteros no tiene la condición jurídica de empresa, de modo que ni siquiera está obligada por ley a asumir las pensiones de jubilación, dado que el artículo 260 del CST restringe dicho deber a quienes tengan esa calidad. Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 14 Reitera la obligación de sufragar aportes conforme la Ley 90 de 1946, pero cuando se estableciera el sistema de seguridad social, por lo que rechaza un efecto retroactivo frente a la obligación de cotizar, pues asegura que solamente surgió con el Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales, artículos 1 y 60, una vez esa entidad tenga cobertura en los diferentes territorios nacionales.

Para concluir, subraya que, aunque existen pronunciamientos «de las Altas Cortes», sobre esta temática, ello no impide una reconsideración o cambio de criterio, para en su lugar, imponer tal obligación al Estado, pues es quien en los términos del artículo 53 de la CP, actúa como garante. VII. CONSIDERACIONES Como el cargo está dirigido por la vía del puro derecho, no existe controversia sobre los siguientes supuestos fácticos definidos por el juez de apelaciones: i) que el demandante prestó sus servicios para la Federación Nacional de Cafeteros entre el 1 de junio de 1979 y el 31 de diciembre de 2000, y ii) que el empleador lo afilió al Instituto de Seguros Sociales sólo a partir del 1 de octubre de 1986, fecha en la que esa entidad empezó a tener cobertura en los municipios donde laboraba el trabajador demandante.

Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si la Federación Nacional de Cafeteros tiene o no la obligación de responder con el pago de un cálculo actuarial, por el Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 15 tiempo de servicio laborado por el actor y no cotizado al sistema pensional, con anterioridad a la data en que el ISS empezó a tener cobertura en el lugar donde aquel se desempeñó.

Para definir la controversia planteada por la censura, la Sala debe recordar que inicialmente el empleador era el llamado a asumir la pensión debido a los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, el riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento en las distintas regiones y municipios del país. En ese orden mediante la Ley 90 de 1946 consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, normas que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales debía subrogar total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del CST y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. Ahora, desde la misma Ley 90 de 1946, se estableció que para el ISS asumir el riesgo de vejez frente a servicios prestados con anterioridad a dicha normativa, el empleador debía aportar las cuotas partes correspondientes, ello con el Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 16 objetivo que el empleador asuma las responsabilidades propias de su calidad.

En efecto, en la decisión CSJ SL9865- 2014 se dijo: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

(Subrayado fuera del texto original). Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 17 Entonces, si bien es cierto, la Corte tuvo con anterioridad diversos criterios en punto a la responsabilidad del empleador ante la ausencia de aportes a pensión en periodos de tiempo en que no existía obligación de cotizar, pues inicialmente sostuvo que no se le podía endilgar responsabilidad conforme se especificó en la sentencia CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319, y en otros pronunciamientos se dejó sentado que el empleador sí debía contribuir a la financiación de la prestación por vejez con ocasión de la prestación de sus servicios, tal como se expresó en la decisión CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922; también lo es, que en la actualidad impera una sólida y única postura jurisprudencial tendiente a que el empleador asuma responsabilidad por los tiempos laborados y no cotizados por sus trabajadores, a través del pago del cálculo actuarial a su cargo, con el fin de que el empleado pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley, al margen de las razones que hubieran originado tal situación. En efecto, mediante la sentencia CSJ SL9856-2014 la Corte estableció lo siguiente: i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que los periodos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por ser responsable del riesgo pensional y; iii) que en los casos que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, lo procedente Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 18 es «facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social» (se subraya).

Así las cosas, el criterio imperante según el cual, el empleador tiene la responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados, a través del pago del cálculo actuarial, independientemente que tal situación hubiera estado originada en que para el lapso en el que se ejecutó el contrato de trabajo no hubiera cobertura por parte del ISS, se mantiene sólido por corresponder a una postura fundada.

Además, la Corte estima pertinente destacar que por esos periodos el empleador conserva responsabilidades que se encuadran dentro del literal c) del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como ocurrió en el sub lite. En efecto, en decisión CSJ SL2138-2016, reiterada en la sentencia CSJ SL2823-2020, se indicó: En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. […] En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En segundo lugar, desde el punto de vista fáctico, propio del segundo cargo, si bien es cierto que en un proceso judicial Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 19 anterior se descartó que el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, eso no impedía que se concluyera, como lo hizo el Tribunal, que, en todo caso, conservaba obligaciones pensionales que se traducían en la emisión de un cálculo actuarial.

Precisamente, la evolución de la jurisprudencia que se mencionó en líneas anteriores ha tendido a establecer que en lugar del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, por períodos de no afiliación, la solución más acorde a los principios y finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los tiempos omitidos, a través de cálculos actuariales.

Así las cosas, no tendría relevancia alguna el desconocimiento de los medios de convicción que menciona el recurrente, esto es, la demanda inicial, las sentencias de primera y segunda instancia emitidas en el proceso anterior en el que se le absolvió a la Federación del pago de la pensión de jubilación, pues, además de que la prestación pensional que aquí se cuestiona es la de vejez y no la de jubilación, se insiste, el hecho de que la Federación no tenga a su cargo la pensión de jubilación no lo exime de otras cargas pensionales, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador (Subraya la Sala).

Ahora, como ha tenido oportunidad la Sala de precisarlo, «la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales» con la afectación de principios y valores de orden superior que deben prevalecer. Con tal norte, no es dable trasladarle al trabajador la «orfandad legislativa» en un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral.

De ahí que, el empleador debe asumir el cálculo actuarial, mecanismo que ha sido considerado como una solución adecuada y suficiente. Sobre el particular, la Corte en sentencia CSJ SL17300-2014 explicó: En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 20 época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

(Subrayado de la Sala). Acorde con todo lo anterior, el trabajador tiene derecho a obtener el reconocimiento del tiempo laborado a través del pago de un cálculo actuarial a favor de la administradora de pensiones, al margen de las razones que hubieran originado la falta de afiliación, esto es, si fue por omisión del empleador, por falta de cobertura del sistema, porque el empleador aún no había sido llamado a inscribirse o por Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 21 razones de fuerza mayor que lo impidieron, esto es, aún en los eventos en que la ausencia de afiliación no obedezca a su culpa o negligencia. Tal línea de pensamiento responde a una solución adecuada y suficiente, por ende, no le asiste razón a la entidad recurrente al perseguir la absolución de la condena impartida en su contra, toda vez que, como lo tiene enseñado la jurisprudencia, la obligación de ese pago está ligada a la prestación efectiva de los servicios para un empleador, elemento que está por fuera de discusión en esta causa, sin que dicha carga sea una sanción. En efecto, en la decisión CSJ SL 2584-2020, sobre el particular se fijó las siguientes reglas: i) el pago del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, tiene por finalidad cubrir los periodos no cotizados por el empleador e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; ii) lo precedente no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, por cuanto se garantiza la preponderancia de la satisfacción de los derechos fundamentales del trabajador para la construcción de su derecho pensional, derivado de los periodos en que trabajó; iii) la responsabilidad financiera del empleador, persiste aún ante la falta de cobertura del ISS; y iv) en relación con la obligación antes mencionada, es irrelevante que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el contrato de trabajo no se encontrara vigente, pues la carga que se asume se deriva de los servicios prestados.

Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 22 Aunado a lo anterior, es importante señalar, que el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicios como trabajador vinculado con empleadores que antes de la vigencia de la citada ley tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales, para lo cual «el empleador» deberá trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca que el pago del último debe estar sujeto a la negligencia u omisión de esa patronal.

A todo lo expuesto, cabe agregar, lo expresado sobre el tema en la sentencia CSJ SL5437-2021, en la que se reiteró lo adoctrinado en la decisión CSJ SL41745-2014, que corresponde a un caso de similares contornos y seguido contra la misma entidad recurrente, en la que se explicó: Es importante resaltar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la Federación recurrente en sede extraordinaria.

En efecto, desde la sentencia CSJ SL41745 -2014, la postura que adoptó esta corporación es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un título pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Así lo adoctrinó este colegiado al estudiar un asunto similar: […] Lo anterior, no implica la imposición de una obligación por fuera Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 23 de la ley, como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, si no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el respectivo bono pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez De otro lado, es de acotar que si bien el artículo 260 del CST aludía como responsables de la pensión a las «empresas», previo el cumplimiento de unos requisitos de edad y tiempo de servicios; tal condicionamiento en cuanto a la calidad del empleador, resulta irrelevante de cara a la obligación que se le impuso a la aquí accionada en el presente juicio, que consistió en cancelar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados y no cotizados, obligación que los literales c) y d) del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 consagra a cargo de los «empleadores», calidad que ostentó la demandada, según lo definió el ad quem y no es objeto de discusión en atención a la orientación del ataque.

Por último, debe precisar la Corte, que la condena al cálculo actuarial en los términos dispuestos por el Tribunal, en el sentido que solo debe cancelarse en el porcentaje que le corresponda al empleador y no su totalidad, se mantiene incólume, con independencia que esta Sala comparta o no esa distribución, por cuanto este puntual aspecto no fue materia de casación. Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 24 formulados en la acusación. Por lo anterior, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de febrero de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró JESÚS ORLANDO SALAMANCA GODOY contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 87041 SCLAJPT-10 V.00 25