CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 44413 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL244-2019 Radicación n.° 44413 Acta 02 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, el 31 de agosto de 2009, en el proceso ordinario laboral que instauró OFELIA NEIRA ZERDA contra el recurrente.

Como quiera que a folio 82 del cuaderno de la Corte, se observa un escrito de la demandante Ofelia Neira Zerda en el que manifiesta que le revoca a su apoderado, Doctor José del Carmen Vásquez Verdugo la facultad de recibir, y a su vez a folios 89 y 90 el apoderado antes mencionado solicitó regulación de honorarios por la revocatoria del poder, la Sala encuentra que no es procedente tal solicitud por cuanto no hay revocatoria del poder sino exclusivamente de la facultad de recibir.

Se acepta el impedimento presentado por la Doctora Dolly Amparo Caguasango Villota visible a folio 104 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Ofelia Neira Zerda llamó a juicio al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de que se declare que el señor Carlos Hernán Valenzuela Castro tenía derecho a la pensión de jubilación y que en su calidad de compañera permanente tiene derecho a la sustitución pensional, como consecuencia de lo anterior, se condene a reconocer y pagar dicha prestación, desde el 19 de julio de 1980, con todas sus mesadas pensionales debidamente actualizadas e incrementadas junto con los intereses legales y los moratorios a que haya lugar, la respectiva indexación hasta la fecha en que se realice el pago total, las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y a las costas y gastos del proceso.

Se ordene al demandado que solicite al Ministerio de Defensa Nacional el bono pensional correspondiente a 18 meses de servicio militar del causante. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Carlos Hernán Valenzuela Castro ingresó a laborar mediante contrato de trabajo a término indefinido a los Ferrocarriles Nacionales de Colombia el 23 de mayo de 1960, el cual feneció el 19 de julio de 1980 cuando falleció en un accidente de trabajo; que el cargo desempeñado por el causante era maquinista de vapor, siendo su último salario $28.660,65; que el tiempo de servicio a su empleador fue de 20 años, 1 mes y 26 días; y que prestó servicio militar durante 1 año y 6 meses, acumulando un total de 21 años, 7 meses y 26 días.

Que fue la compañera permanente del señor Carlos Hernán Valenzuela Castro por más de 15 años, con quien procrearon 3 hijos; que en nombre propio y de sus 3 hijos menores reclamó a Ferrocarriles Nacionales de Colombia la sustitución pensional, la cual fue negada mediante Resolución 1317 del 16 de noviembre de 1981, y confirmada a través de la Resolución 0177 del 5 de febrero de 1982, que presentó nueva petición siendo negada en Oficio DPE N° 4389 del 3 de agosto del 2000, y que volvió a solicitar la prestación, recibiendo la misma denegación en Oficio DPE N° 5228 del 20 de agosto de 2002.

Agregó que la convención colectiva suscrita entre los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y sus trabajadores, el 12 de marzo de 1976, en su artículo 21 consagraba la pensión de jubilación para los maquinistas que cumplieran 20 años de servicios y cualquier edad; que igualmente en el parágrafo del artículo 26 se estableció que era computable el tiempo en que se hubiera prestado el servicio militar obligatorio; que el señor Carlos Hernán Valenzuela Castro cumplió con los 20 años de servicios como maquinista y que también prestó el servicio militar obligatorio.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral del señor Carlos Hernán Valenzuela Castro y su terminación por el accidente de trabajo, la modalidad del contrato de trabajo y el salario devengado, frente al cargo desempeñado manifestó no ser cierto, pues el causante ingreso como aseador de locomotoras, luego fue ayudante de fogonero, posteriormente fogonero y por último maquinista de vapor desde el 1 de marzo de 1974 hasta el 19 de julio de 1980.

Indicó que de acuerdo al tiempo de servicios contenidos en la forma P-20 el causante acúmulo 19 años, 11 meses y 9 días; que el servicio militar que prestó el fallecido fue mucho antes de ingresar a Ferrocarriles Nacionales de Colombia (lo que ocurrió entre el 1° de junio de 1952 y el 30 de noviembre de 1953), sin ser una relación de trabajo, razón por lo cual no era posible computarlo para acceder a la pensión de jubilación. Admitió que la accionante en calidad de compañera permanente realizó varias solicitudes de reconocimiento de sustitución pensional, al igual que la señora Maria del Carmen Cárdenas de Valenzuela quien aducía ser la cónyuge del causante.

Expuso que la norma convencional exigía 10 años como maquinista, los cuales no alcanzó el señor Valenzuela Castro, además que esa convención solo estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1977, remitiéndose a los artículos el 21 y el parágrafo del 26 de ese mismo acuerdo. Argumentó como razones de la defensa, que el causante estuvo al servicio de la empresa demandada solo por 19 años, 11 meses y 9 días, porque se descontaron los días que no laboró por licencias, por no asistencia a la jornada de trabajo, por suspensiones y sanciones; que el trabajador falleció el 19 de julio de 1980, presentándose a reclamar las prestaciones, el seguro de vida y la pensión de jubilación la señora Maria del Carmen Cárdenas de Valenzuela en calidad de cónyuge y en representación de sus 4 hijos y de otra parte la señora Ofelia Neira Zerda en condición de compañera permanente y en representación de sus 3 hijos menores; que mediante la Resolución 1317 del 16 de noviembre de 1981 Ferrocarriles Nacionales de Colombia reconoció a los beneficiarios las prestaciones sociales, el seguro de vida, el auxilio especial por muerte y las demás prestaciones causadas a favor del de cujus, y negó la sustitución pensional a Maria del Carmen Cárdenas de Valenzuela y a Ofelia Neira Zerda.

Advirtió que la hoy demandante no tiene derecho a la prestación reclamada porque para la época del deceso de señor Valenzuela Castro no existía ley que le otorgara ese derecho a la compañera permanente; y que ella ya había iniciado un « proceso tendiente al reconocimiento de la sustitución pensional el que inicialmente conoció la Gran Comisión de Conciliación y Arbitraje de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y que por reparto legal paso a la justicia ordinaria laboral, habiéndole correspondido por reparto del 6 de octubre de 1986 al Juzgado 5 Laboral del Circuito de Bogotá, bajo la radicación No 63275 el cual se encuentra terminado y archivado en el mes de enero de 1992 ».

En su defensa propuso las excepciones previas de falta de integrar el litisconsorcio necesario con la señora Maria del Carmen Cárdenas de Valenzuela en calidad de cónyuge, y la cosa juzgada, las cuales fueron declaradas no probadas por el juez de conocimiento; y de fondo la inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de título y de causa en la demandante, compensación, buena fe, prescripción y cualquiera que se pruebe en el curso del proceso.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 30 de mayo de 2008 (f.° 271-285), absolvió al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia de todas y cada una de las pretensiones impetradas en su contra y condenó en costas a la accionante. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2009, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Ofelia Neira Zerda, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia materia de apelación, de fecha 30 de mayo de 2008, proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral de OFELIA NEIRA ZERDA contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

En su lugar se CONDENA a dicha entidad, a pagar la sustitución pensional a la actora, a partir del 19 de julio de 1980, en cuantía de $21.495,00, junto con los reajustes de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año.

SEGUNDO: condénese en costas a la parte demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la norma a aplicar para definir si la demandante tenía derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, era la vigente para el momento del fallecimiento del señor Carlos Hernán Valenzuela Castro, el 19 de julio de 1980, es decir, en su orden la Ley 33 de 1973 y la Ley 12 de 1975.

Señaló que, para la prosperidad de la pretensión, al tenor de la primera norma citada, era indispensable que el señor Carlos Hernán Valenzuela Castro al momento de su muerte estuviese pensionado o con derecho a la pensión de jubilación; y con relación a la segunda, que el causante hubiera cumplido al menos el tiempo de servicio consagrado en dicha ley, para tener derecho a la pensión de jubilación, que para el caso serían 20 años de servicios, según lo consagrado en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969.

Indicó que del material probatorio se colegia que: i) el señor Carlos Hernán Valenzuela Castro no estaba pensionado, ni tenía derecho a la pensión, ya que laboró al servicio de la demandada, entre el 23 de mayo de 1960 y el 18 de julio 1980, y con el descuento de los tiempos no laborados, daba un total de 19 años, 11 meses y 9 días; ii) que murió a los 46 años de edad; y iii) que prestó servicio militar obligatorio desde el 1 de junio de 1952 hasta el 30 de noviembre de 1953, es decir, por 1 año, 5 meses y 20 días.

Advirtió que conforme al artículo 101 del Decreto 1950 de 1973, el tiempo en que se prestó el servicio militar debía ser computado para efectos pensional, y por ello a la luz del Ley 48 de 1993, se debían validar, pues el legislador cobijo a todo colombiano incorporado a las filas, sin que se tuviera en cuenta la época en que aquel lo prestó. Como apoyó jurisprudencial citó la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 21963.

Explicó que de conformidad con el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, norma vigente para el momento del fallecimiento del causante, el 19 de julio de 1980, se exigía para el reconocimiento de la pensión 20 años de servicios continuos o discontinuos, quedando demostrado que el señor Carlos Hernán Valenzuela Castro laboró para la demandada un total de 19 años, 11 meses y 9 días, siendo procedente computar el tiempo en que se prestó el servicio militar obligatorio, el cual fue por 1 año, 5 meses y 20 días, que sumados arrojaban « un gran total de 20 años, 16 meses y 9 días », quedando según la norma citada la edad habilitada por su muerte, para efectos de transmitir a su compañera permanente su derecho pensional, quien se presentó a reclamarlo de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 12 de 1975, para ser beneficiaria de la sustitución pensional reclamada.

Estimó que la cuantía de la prestación debía ser del 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios del causante, con apego al artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, siendo la suma de $21.495, ya que, el último devengo mensual del de cujus fue por valor de $28.660,65, pagadera a partir del 19 de julio de 1980, con los reajustes de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. Frente a la indexación de la mesada pensional solicitada, señaló que no era procedente por tratarse de una sustitución de pensión de jubilación causada con anterioridad a la Constitución Política de 1991, ya que así lo tenía previsto esta corporación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Subsidiariamente solicita se case parcialmente la sentencia de segundo grado única y exclusivamente en cuanto ordenó pagar la sustitución pensional a partir del 19 de julio de 1980, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar acceda al pago de esa prestación, pero a partir del 19 de mayo de 2000, en tanto las mesadas causadas con anterioridad a dicha fecha, se encuentran prescritas; o en su defecto, declare prescriptas las mesadas causadas desde el 4 de julio de 1997 hacia atrás. No se case en lo demás y se provea en costas.

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados. Esta Sala estudiará por razones de método conjuntamente los cargos primero y cuarto, por cuanto están encausados por la misma vía, denuncian similar elenco normativa y persiguen igual objetivo. Igualmente se analizarán los cargos segundo y el tercero, que aunque están dirigidos por diferente vía, acusan igual modalidad de violación y comparten similar argumentación. Finalmente se examinará el quinto. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 40 de la Ley 48 de 1993; artículo 68 del Decreto 1848 de 1969; artículo 1° de la Ley 12 de 1975; artículo 101 del Decreto 1950 de 1973; artículo 1° de la Ley 33 de 1973 en relación con el artículo 16 del CST; artículos 1° y 24 del Decreto Ley 2400 de 1968; artículos 1, 11 y 17 de la Ley 6ª de 1945; artículos 1, 4, 11, 18, 26 y 27 del Decreto 2127 de 1945; artículo 64 de la Ley 48 de 1993 y 467 del CST; artículo 1° del Decreto 2218 de 1966; artículo 22 del Decreto 1611 de 1962; artículos 99, 100 y 104 del Decreto 1950 de 1973.

Expresa que acepta los supuestos fácticos que estableció el Tribunal, esto es, que el señor Carlos Hernán Valenzuela Castro falleció el 19 de julio de 1980; que laboró para la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia durante el periodo comprendido entre el 23 de mayo de 1960 al 19 de julio de 1980; y que prestó servicio militar desde el 1 de junio de 1952 hasta el 30 de noviembre de 1953.

Señala que su inconformidad radica en que el ad quem en contravía de lo preceptuado en el artículo 16 del CST, aplicó el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, norma que no tiene los efectos retroactivos que se le dieron, al pretender acomodarla a una situación ocurrida en el año 1980 fecha del deceso del causante, pues de acuerdo al artículo 68 de esa misma ley, ésta solo rige a partir de su promulgación. Y dado que la pensión se causó por tiempos laborados antes de entrar en vigencia la Ley 48 de 1993, mal podía computarse el servicio militar, primero porque durante ese lapso no estuvo al servicio de la empresa, y segundo, porque esa norma se expidió mucho después de su muerte.

Manifiesta que tampoco era aplicable el artículo 101 del Decreto 1950 de 1973, toda vez que este precepto es referido a la « continuidad en el servicio o en la relación laboral de los trabajadores activos de una empresa que sean llamados a prestar servicio militar obligatorio » y consecuentemente a conservar el derecho a ser reintegrado al empleo, situación completamente diferente a la del asunto, pues el causante cumplió con ese deber mucho antes de vincularse laboralmente con Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

Arguye que las anteriores equivocaciones jurídicas dieron lugar a la aplicación indebida de la Ley 12 de 1975 que consagra la protección de la cónyuge y la compañera permanente para ser beneficiaria de la sustitución pensional de quien, habiendo cumplido el tiempo de servicios previsto en la ley, fallece sin el requisito de la edad para jubilarse, pero que le hizo producir efectos a un caso no contemplado en la ley, púes el señor Valenzuela Castro no contaba con los 20 años de servicios a favor de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia para acceder a la pensión de jubilación. Cita la sentencia CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 28028 referida al tiempo en que se presta el servicio militar obligatorio, el cual sí ocurrió dentro de la relación laboral debía tenerse en cuenta para efectos de la cesantía, y que los artículos 24 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 101 del Decreto 1950 de 1973, no eran aplicables a los trabajadores oficiales.

VII. RÉPLICA El opositor argumenta que las normas reseñadas fueron perfectamente aplicadas, por cuanto fueron contundentes al definir su derecho a la sustitución de la pensión de jubilación. Señala que frente al argumento de que el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 no es aplicable por virtud del 16 del CST, por cuanto no creo restricción alguna para sumar el periodo de servicio militar al tiempo de servicio laborado, esto es, 20 años y 26 días.

VIII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 101 del Decreto 1950 de 1973, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 12 de 1975 y 40 de la Ley 48 de 1993, en relación con la Ley 33 de 1973; artículo 68 del Decreto 1848 de 1969; y artículos 99, 100 y 104 del Decreto 1950 de 1973.

En la demostración del cargo plantea su inconformidad frente a la equivocada interpretación que le dio el Tribunal al artículo 101 del Decreto 1950 de 1973, al establecer que el tiempo de servicio militar prestado por el causante podía ser en cualquier época distinta de la relación laboral, dado que ello es así solo a partir de la expedición de la Ley 48 de 1993, la cual otorgo los efectos de acumulación de servicios para efectos pensionales al servicio militar prestado en cualquier tiempo.

Señala que de haber el ad quem analizado en todo su contexto el Decreto 1950 de 1973, habría determinado este en su artículo 1° estableció el ámbito de aplicación, indicando que era para el personal civil que prestaba sus servicios en empleos de la rama ejecutiva del poder público en lo nacional a excepción del personal del ramo de la defensa y que en concordancia con el capítulo VI referido al servicio militar sin lugar a dudas se colige que este decreto siempre hizo referencia a trabajadores de las entidades enunciadas en el artículo 1° que prestaron servicio militar durante el periodo laboral, es decir que no era aplicable para quienes cumplieron con ese deber antes o después de la relación laboral.

Esgrime que sin ninguna duda se desprende del artículo 99 del Decreto 1950 de 1973 que hace referencia al servicio militar de trabajadores activos y citando que « cuando un empleado sea llamado a prestar servicio militar obligatorio, o convocado en su calidad de reservista, su situación como empleado en el momento de ser llamado a filas no sufrirá ninguna alteración » y que en secuencia lógica, el artículo 100 ibídem estableció que al finalizar el servicio militar el « empleado » tiene derecho a ser reintegrado a su empleo o a otro de igual categoría; señalando a continuación que además en su artículo 101 que ese tiempo de servicio militar sería tenido en cuenta para efectos de pensión de jubilación y por último cierra el capítulo el artículo 104 que determina que concluida la prestación del servicio militar o la convocatoria el « empleado » tendrá 30 días para reincorporarse a sus funciones contados a partir del día de la baja.

Acota que el cargo debe prosperar por cuanto la hermenéutica jurídica aplicada por el ad quem a la norma reseñada en el cargo no corresponde a su verdadero alcance por cuanto la sentencia recurrida se refiere a personas que prestan sus servicios militares fuera de los extremos de una relación laboral situación que no fue contemplada por el Decreto 1950 de 1973 y por tanto el colegiado efectuó una interpretación equivocada de la norma al impartirle un efecto no contemplado en ella; entonces, en este asunto no podía computarse para efectos del reconocimiento pensional, el servicio militar obligatorio prestado por el causante, por no haber sucedido el hecho estando al servicio de la demandada, pues está demostrado que este ocurrió antes de la vinculación con los Ferrocarriles Nacionales, y que, por tanto no se cumple el requisito de tiempo de servicio previsto en la convención y en la ley.

De otra parte, menciona que además debe tenerse en cuenta que dicho decreto no tiene efectos para los trabajadores oficiales sino para el personal civil de la rama ejecutiva del poder público situación que no corresponde a este asunto en donde el Tribunal ha aceptado que el causante fue trabajador oficial de la Empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

IX. RÉPLICA El opositor argumenta que no existe interpretación errónea del artículo 101 del Decreto 1950 de 1973, pues el tiempo servido a Ferrocarriles Nacionales de Colombia fue de 20 años y 26 días tal como lo demuestran las pruebas allegadas al proceso, sin necesidad de sumarle el servicio militar obligatorio, el cual sin embrago también tiene derecho a que sea reconocido con el fin de acceder a la pensión reclamada.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la norma a aplicar para definir si la demandante tenía derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, era la vigente para el momento del fallecimiento del señor Carlos Hernán Valenzuela Castro, el 19 de julio de 1980, es decir, en su orden la Ley 33 de 1973 y la Ley 12 de 1975, las cuales exigían que el causante tuviera derecho a la pensión de jubilación, que de acuerdo al artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 requería 20 años de servicios, y que al encontrar probado que laboró al servicio de la demandada, entre el 23 de mayo de 1960 y el 18 de julio 1980 que con el descuento de los tiempos no laborados, arrojaba un total de 19 años, 11 meses y 9 días, a lo cual se debe sumar 1 año, 5 meses y 20 días que corresponde al servicio militar obligatorio prestado entre el 1 de junio de 1952 y el 30 de noviembre de 1953, pues conforme al artículo 101 del Decreto 1950 de 1973 y el 40 de la Ley 48 de 1993, era obligación computarlo para efectos pensional, lo que le da el derecho a la prestación reclamada.

La censura radica su inconformidad en el primer cargo, en que hubo una indebida aplicación del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, al ser aplicada retroactivamente para efectos de sumar al tiempo de prestación de servicio militar para completar el requisito para acceder a la pensión de jubilación, a un trabajador que falleció el 19 de julio de 1980; y en el cuarto ataque, que el Tribunal incurrió en una interpretación errónea del artículo 101 del Decreto 1950 de 1973, aplicable al sub lite al otorgarle un alcance que no tenía previsto, pues entendió que la norma establecía que el lapso en el que el causante prestó el servicio militar podía ser en cualquier época anterior a la relación laboral, y ello no era así, pues solo se permitía cuando se prestaba el servicio militar en vigencia de un contrato laboral, situación que aquí no sucedió, razón por la cual era imposible sumar ese periodo al efectivamente laborado.

Indicó que las anteriores infracciones llevaron al Tribunal a conceder la sustitución pensional sin el lleno de los requisitos, pues el fallecido solo laboró para la empleadora por 19 años, 11 meses y 9 días. Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal de un lado, aplicó indebidamente el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, al otórgale efectos retroactivos, pues en el sub lite la causación de la prestación reclamada se dio el 19 de julio de 1980, y de otro, si interpretó erróneamente el artículo 101 del Decreto 1950 de 1973, por considerar que el servicio militar computable para efectos de obtener la pensión, podía prestarse en cualquier tiempo, incluso por fuera de la vinculación laboral.

Previo a resolver, la Corte pone de presente los siguientes supuestos fácticos no discutidos, que se mantienen incólumes, que: i ) el señor Carlos Hernán Valenzuela Castro nació el 9 de septiembre de 1933 y murió el 19 de julio de 1980, a sus 46 años de edad; ii) laboró para Ferrocarriles Nacionales de Colombia desde el 23 de mayo de 1960 hasta el 19 de julio de 1980, es decir, 20 años, 1 mes y 26 días, a los cuales le descontaron unos días no laborados arrojando 19 años, 11 meses y 9 días; y iii) prestó servicio militar obligatorio durante 1 año, 5 meses y 20 días, desde el 1° de junio de 1952 hasta el 30 de noviembre de 1953.

Empieza la Sala por estudiar las normas sobre las cuales se edifica la inconformidad de la recurrente, así: Ley 48 de 1993, artículo 40: Al término de la prestación del servicio militar: Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley. […] Diario Oficial No. 40.777, de 4 de marzo de 1993 Decreto 1950 de 1973, artículo 101: El tiempo de servicio militar será tenido en cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad, en los términos de la ley.

El recurrente argumenta que el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 no era aplicable porque en este evento el deceso del demandante fue el 19 de julio de 1980, y esta normativa no consagró efectos retroactivos, a lo cual le asiste entera razón, ya que una vez revisada la norma en comentó se observa que fue publicada en el diario oficial el 4 de marzo de 1993 y que sus efectos fueron regulados a futuro, y dado que en el caso bajo estudio la prestación reclamada se causa mucho antes de la ley aplicable, surge evidente el error del Tribunal al seleccionar la normatividad que regulaba el caso.

Ahora, bajo la anterior perspectiva, la disposición aplicable era el artículo 101 del Decreto 1950 de 1973 que regulaba el servicio militar obligatorio para el 19 de julio de 1980, y siendo el reproche del censor que esta regla fue vulnerada por interpretación errónea, por considerar que su verdadero alcance es que el servicio militar computable para efectos pensionales era el que se prestaba dentro de la relación laboral y, no como lo argumentó el Tribunal, en cualquier época, esta Sala estudiará el alcance que debe dársele a esa norma.

La Sala recuerda que la prerrogativa consistente en que el tiempo en que un ciudadano presta el servicio militar obligatorio es computable para efectos pensionales, nació con la expedición del Decretos 2400 de 1968, el cual fue reglamentado por Decreto 1950 de 1973, pero de manera restringida, ya que solo aplicaba dentro del marco de una relación o vinculación laboral.

En efecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 30 mar. 2006, rad. 27210, al resolver un caso de similares contornos, en cuanto a que el demandante prestó servicio militar por espacio de 2 años con anterioridad a los tiempos que pretendía hacer valer para efectos pensionales, la cual presuntamente se causó en mayo de 1988, en vigencia del artículo 101 del Decreto 1950 de 1973, esta Sala señaló: Y en cuanto a la prestación del servicio militar obligatorio, el Tribunal no incurrió en ninguna exégesis equivocada del artículo 101 del Decreto 1950 de 1973, pues efectivamente los artículos 99 a 104 de dicho estatuto, que forman parte del Capítulo VI del Título IV que regula las situaciones administrativas en que se pueden encontrar los empleados vinculados regularmente a la Administración, se refieren precisamente a los empleados en servicio que son llamados a prestar servicio militar o convocados como reservistas, situaciones que no aparecen acreditadas en el expediente.

Así las cosas, en vista que dentro del expediente se probó que el causante prestó su servicio militar entre el 1° de junio de 1952 y el 30 de noviembre de 1953, y que posteriormente, el 23 de mayo de 1960, fue que ingresó a laborar para la entidad demandada, mediante contrato de trabajo a término indefinido hasta el día de su muerte, por ello resulta evidente que esa obligación con el Estado no se cumplió en vigencia de la vinculación laboral (23/05/1960 a 19/07/1980), y bajo esos presupuestos fácticos el Tribunal se equivocó al acceder a computar el tiempo de servicio miliar al trabajado para Ferrocarriles Nacionales de Colombia con fines pensionales.

Es importante advertir, que si bien esta Corporación ha admitido el computo del tiempo del servicio militar para efectos pensionales cuando no se ha prestado en el marco de una vinculación laboral, la condición para ello ha sido, que los requisitos para acceder a la prestación económica se cumplan en vigencia del artículo 40 Ley 48 de 1993, así sea plasmado en sentencia CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41672, reiterada en reiterada en las CSJ SL, 6 Mar 2013, Rad. 39463 y CSJ SL, 2 May 2012, Rad. 42383 y recientemente en CSJ SL4553-2018.

Así: “…Ahora bien, al ser lo pretendido por el actor, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la luz del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para que se considere como un hecho consolidado se requiere la configuración de dos hechos, un tiempo de servicio de 20 años como servidor público, y haber llegado a la edad de 55 años, de forma tal, que hasta tanto no se reúnan aquellos el derecho está en plena formación. “Así las cosas, al haber cumplido el actor con el segundo de ellos, en vigencia de la Ley 48 de 1993, y al cumplir la edad exigida el 19 de octubre de 2006, no considera esta Sala que se presente una indebida aplicación de dicha ley, pues ese hecho se configuró durante su vigencia, de forma tal, que al aplicarse dicha disposición, se debe tener en cuenta el tiempo que se desempeñó como soldado regular, al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, para el computo del tiempo de servicios como servidor público, bajo los criterios contenidos en la Ley 33 de 1985.

En consecuencia, el Tribunal se equivocó primero, al aplicar el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 a una situación consolidada desde el 19 de julio de 1980, y segundo, en la interpretación del artículo 101 del Decreto 1950 de 1973, pues esta solo permitía el computo de tiempo del servicio militar para efectos pensionales, si el llamado a las filias había ocurrido en el marco de una relación laboral, situación fáctica que en este proceso no ocurrió, pues el causante cumplió con esa obligación seis años aproximadamente antes de ingresar a laborar para Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

No obstante, encontrarse acreditados los errores endilgados al Tribunal, no es posible casar la sentencia impugnada, dado que esta Sala en sede de instancia rápidamente llegaría a la misma decisión condenatoria del Tribunal, tal como se pasa a explicar. En el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la decisión absolutoria del a quo (f.° 286-288), plantea su inconformidad en cuanto a que considera, que el señor Carlos Hernán Valenzuela Castro desde el punto de vista legal dejó causado el derecho a la pensión, « porque trabajó al servicio de los Ferrocarriles Nacionales durante más de 20 años » más el tiempo del servicio militar, situación que conforme al material probatorio se pasa a analizar. 1.- Demanda Inaugural (f.° 82-86), en la cual se lee en el acápite de los hechos: […] 2.- el señor Carlos Hernán Valenzuela Castro ingresó a prestar sus servicios personales a los Ferrocarriles Nacionales de Colombia el día 23 de mayo de 1960. 3.- entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido que se hizo constar por escrito. 4.- El trabajador falleció en un accidente de trabajo el 19 de julio de 1980, […] 5.- El contrato término por fallecimiento del trabajador, el día 19 de julio de 1980. […] 8.- Carlos Hernán Valenzuela Castro, trabajo al servicio de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia por espacio de 20 años, 1 mes y 26 días, […]. […] 15.- Ferrocarriles Nacionales de Colombia hace un cómputo donde le descuenta los días que el trabajador durante todo el tiempo no acudió a trabajar, ya sea por enfermedad, por incumplimiento o por sanciones, […] (Subraya la Sala) 2.- Contestación de demanda (f.° 196-202), en la cual al contestar los hechos atrás transcritos señaló: Del 1 al 5.

Son ciertos, de acuerdo con los documentos existentes que reposan en los archivos de los liquidados Ferrocarriles Nacionales de Colombia, […] […] Al 8. No es cierto, toda vez que de acuerdo con las relaciones de tiempo de servicio contenidas en la forma P-20, llevada por lo liquidados Ferrocarriles Nacionales de Colombia, allí consta que el tiempo real y efectivo de servicios fue 19 años, 11 ames y 9 días. […] Al 15.

Es parcialmente cierto, ya que el computo del tiempo de servicios lo estableció en su debida oportunidad Ferrocarriles Nacionales de Colombia, siguiendo para ello lo establecido en el reglamento general de trabajo que lo regia, en el cual se estable que periodos son deducibles, entre ellos las faltas al trabajo sin justificación alguna, las sanciones disciplinarias impuestas, licencias no remuneradas, periodos de huelga, entre otros, lo cual también está establecido en la Ley que estos periodos interrumpen el contrato de trabajo y no se tienen en cuenta para efectos de liquidar las cesantías, ni para efectos pensionales.

(Subraya la Sala) Así las cosas, se encuentra por fuera de debate probatorio que el señor Carlos Hernán Valenzuela Castro laboró para Ferrocarriles Nacionales de Colombia mediante contrato de trabajo a término indefinido entre el 23 de mayo de 1960 y el 19 de julio de 1980, lo que equivale a 7.257 días, es decir, 20 años, 1 mes y 27 días, incluso ello sin tener en cuenta el servicio militar.

Lo que sí se halla en discusión, son los días que Ferrocarriles Nacionales de Colombia descontó de esos 7.257 días, argumentando que corresponden a faltas al trabajo sin justificación alguna, a sanciones disciplinarias impuestas, a licencias no remuneradas, a periodos de huelga, entre otros. Con el fin de verificar si le asiste razón a la entidad demandada, respecto de los días que descuenta para efectos pensionales, es pertinente recordar que, el artículo 174 del CPC, hoy 164 del CGP, acerca de la necesidad de la prueba, es claro en señalar que « toda decisión debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso», lo cual quiere decir que por regla general cada parte tiene la carga de probar sus afirmaciones, con las excepciones establecidas en la ley.

Así se aplica desde el derecho romano, conforme a los aforismos «onus probandi incumbit actori», o sea, que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción, y «reus in excipiendo fit actor», es decir, que el demandado cuando excepciona o se defiende se convierte en accionante para el efecto de tener que probar los hechos en que funda su defensa.

En nuestro ordenamiento esta regla está consagrada en los artículos 1757 del CC, en virtud del cual «incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta», y 177 del CPC, hoy 167 del CGP, según el cual «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».

Por lo anterior, esta Sala pasa a analizar las pruebas allegas al expediente con el fin de cotejar: i) los días no laborados sin justificación alguna; ii) las sanciones disciplinarias impuestas; iii) las licencias no remuneradas; y iv) los periodos de huelga. Así: 1.- Contrato de trabajo (f.° 2) suscrito por el subgerente general de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y el fallecido señor Valenzuela Castro, para que desempeñara el cargo de aseador de locomotoras, « mediante una jornada de ocho horas diarias y de 48 a la semana », siendo su « contrato de duración indefinida », igualmente declararon que el trabajador ingresó a la empresa el 23 de mayo de 1960, y finalmente firmaron el documento el 16 del mismo mes y año. 2.- Orden de Gerencia No. 60 expedida por Ferrocarriles Nacionales de Colombia el 16 de julio de 1980 (f.° 18-20), « por medio de la cual se conceden las insignias de oro y plata por los 30 y 20 años de servicios a algunos empleados de Ferrocarriles Nacionales », donde se resolvió en su artículo segundo, « exaltar la labor cumplida y conceder la insignia de plata por 20 años de servicios al personal que a continúan se relaciona: […] División central […] nombre: Carlos Hernán Valenzuela Castro, cargo: Maquinista vapor sección tracción » 3.- Comunicación emitida por el departamento médico de Ferrocarriles Nacionales de Colombia el 30 de julio de 1980, dirigida al jefe de personal división central donde se informa la defunción del señor Carlos Hernán Valenzuela Castro, el 19 de julio de 1980 a las 7:00 pm.

(f.° 5). 4.- Calificación para hoja de vida elaborada por Ferrocarriles Nacionales de Colombia el 21 de febrero de 1980 (f.° 16-17), donde se lee: i) nombre: Carlos Hernán Valenzuela Castro, ii) cargo: Maquinista de vapor; iii) ingreso: 23 de mayo de 1960; iv) retiro: aparece (en blanco); v) tiempo de servicio: 19 años, 8 meses y 8 días; y vi) sanciones: si registra.

Y a continuación se relacionan así: En la información relacionada, surge una inconsistencia respecto de la sanción impuesta el 14 de enero de 1977, ya que, en el documento denominado « calificación para hoja de vida » (f.° 16-17) se registraron 2 días, pero en el « boletín de personal No 121 » (f.° 113), se observa el informe de la novedad « suspensión » por 10 días, razón por la cual, esta Sala tendrá en cuenta la información contenida en el folio 113 (10 días).

Conforme lo anterior, resulta evidente que los días a descontar por sanciones disciplinarias corresponden solamente a 32, pues son los únicos que se encuentran probados, sin que aparezca evidencia de algún descuento por días en huelga o licencias no remuneradas. 5.- La relación del tiempo de servicios realizada por Ferrocarriles Nacionales de Colombia (f.° 103-104), donde se evidencia que pertenece al trabajador Carlos Hernán Valenzuela Castro, y donde se relaciona la siguiente información: Del anterior, se observa: -Año 1963: falta 2 días de septiembre, 5 de octubre y 4 de noviembre.

Sin embargo, en el expediente solo obra sanción por 1 día el cual se hizo efectivo el 20 de noviembre de 1963 (f.° 108). Razón por la cual esta Sala para efectos pensionales contará 359 días. -Año 1965: contabilizan 360. Sin embargo, en el sumario obra sanción por 2 días, la cual no se hizo efectiva (f.° 109), aun así, esta Sala la tendrá en cuenta para efectos pensionales, y por ello contará 358 días. -Año 1966: falta 1 día de agosto.

No obstante, en el proceso no obra sanción disciplinaria, ni constancia de no asistencia al trabajo, ni licencia no remunerada, ni huelga, razón por la cual esta Sala para efectos pensionales contará 360 días. -Año 1967: faltan 1 día de junio y 5 de diciembre. Pero en el pleito tampoco obra sanción disciplinaria, ni constancia de no asistencia al trabajo, ni licencia no remunerada, ni huelga, razón por la cual esta Sala para efectos pensionales contará 360 días. -Año 1968: faltan 2 días de enero y 1 de diciembre.

Sin embargo, en el sumario no obra sanción disciplinaria, ni constancia de no asistencia al trabajo, ni licencia no remunerada, ni huelga, razón por la cual esta Sala para efectos pensional contará 360 días. -Año 1969: faltan 17 días de enero. De los cuales se deben descontar solo la sanción impuesta a folio 107 la cual equivale a 10 días, que fueron efectivos desde el 10 al 19 de enero de 1969.

Razón por la cual esta Sala para efectos pensionales contará 350 días. -Año 1970: faltan 3 días de junio y 2 de septiembre. De los cuales se deben descontar solo la sanción impuesta a folio 110 la cual equivale a 1 día, que fue efectivo el 22 de junio de 1970. Razón por la cual esta Sala para efectos pensionales contará 359 días. -Año 1971: faltan 1 día de junio.

Sin embargo, en el sumario no obra sanción disciplinaria, ni constancia de no asistencia al trabajo, ni licencia no remunerada, ni huelga, razón por la cual esta Sala para efectos pensionales contará 360 días. -Año 1972: faltan 7 días de junio y 7 de julio. Pero en el pleito tampoco obra sanción disciplinaria, ni constancia de no asistencia al trabajo, ni licencia no remunerada, ni huelga, razón por la cual esta Sala para efectos pensionales contará 360 días. -Año 1975: faltan 5 días de diciembre.

De los cuales se deben descontar solo la sanción impuesta a folio 111 la cual equivale a 5 días, que fueron efectivos desde el 15 al 19 de diciembre de 1975. Razón por la cual esta Sala para efectos pensionales contará 355 días. -Año 1977: faltan 4 días de enero y 10 de febrero. De los cuales se deben descontar dos sanciones, la primera impuesta el 29 de diciembre de 1976 obrante a folio 112, la cual se hizo efectiva por 3 días desde el 17 al 19 de enero de 1977; y la segunda, aplicada el 14 de enero de 1977 obrante a folio 113 por 10 días, los cuales se hicieron efectivos desde el 16 al 25 de febrero de 1977.

Razón por la cual esta Sala para efectos pensional contará 347 días. De lo anterior, se tiene como tiempo laborado para efectos pensionales, el siguiente: Esta Corporación encuentra que efectivamente el señor Carlos Hernán Valenzuela Castro, laboró para Ferrocarriles Nacionales de Colombia desde el 23 de mayo de 1960 hasta el 19 de julio de 1980, lo que equivale a 7.257 días y que de acuerdo a lo acreditado en el expediente, se deben descontar 32 días por concepto de sanciones disciplinarias y 8 días por ausencias, para un total de 40 días, pues no aparece prueba de que existieran días por licencias no remuneradas o huelgas que se pudieran deducir; arrojando entonces 7.217 días, que equivalen a 20 años y 17 días, los que son suficientes para acceder a la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969.

En consecuencia, los cargos aunque son fundados no prosperan. XI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 12 de 1975; artículo 101 del Decreto 1950 de 1973; artículo 68 del Decreto 1848 de 1969; artículo 54 del Decreto 1045 de 1978, en relación con el artículo 16 del CST; artículos 1° y 24 del Decreto Ley 2400 de 1968; artículo 64 de la Ley 48 de 1993 y 467 del CST; artículo 40 de la Ley 48 de 1993; artículo 1° de la Ley 33 de 1973; artículos 174, 176, 177, 179, 180, 181, 183, 184, 187, 194, 195, 197, 213, 244, 251, 262, 229, 298 y 299 del CPC; artículos 51, 60, 61 y 145 del CPTSS; artículos 99, 100 y 104 del Decreto 1950 de 1973.

Indica que los quebrantos normativos denunciados se originaron en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.- No dar por demostrado estándolo, que el causante Carlos Hernán Valenzuela Castro a la fecha de su fallecimiento tenía vínculo matrimonial con la señora Maria del Carmen Cárdenas de Valenzuela. 2.- No dar por probado siendo evidente en el proceso que la señora Maria del Carmen Cárdenas de Valenzuela reclamó la sustitución pensional en su condición de cónyuge del señor Carlos Hernán Valenzuela Castro. 3.- Dar por comprobado sin estarlo que la demandante Ofelia Neira Zerda, fue la compañera permanente del señor Carlos Hernán Valenzuela Castro. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante no cumplió con los requisitos establecidos en la Ley vigente a la fecha del deceso del señor Hernán Valenzuela Castro para acceder como beneficiaria de la sustitución pensional.

Cita como prueba apreciadas erróneamente: a) la solicitud de sustitución pensional del 4 de julio del 2000 (f.° 6); b) las declaraciones extrajuicio rendidas por Ofelia Neira, Blanca Sofía Inatra, Santos Vargas, Mariela Góngora (f.° 10-12); c) las declaraciones extrajuicio rendidas por Maria del Carmen Cárdenas, Jorge Eliecer Guzmán Camelo, Jesús Jiménez Cardozo (f.° 154); d) el registro civil de matrimonio celebrado entre Carlos Hernán Valenzuela Castro y Maria del Carmen Cárdenas (f.° 118); e) el acta del matrimonio católico (f.° 151); f) la Resolución 1317 del 16 de noviembre de 1981 (f.° 114); g) la Resolución 0177 del 5 de febrero de 1982 (f.° 115); h) la solicitud de sustitución pensional presentada por Maria del Carmen Cárdenas de Valenzuela (f.° 150); i) fotocopia de la cedula de ciudadanía de la señora Maria del Carmen Cárdenas de Valenzuela (f.° 157); j) las solicitudes presentadas por la señora Cárdenas de Valenzuela (f.° 175-176); k) comunicación del 26 de septiembre de 1980 (f.° 183); y l) las declaraciones extrajuicio rendidas por Maria del Carmen Cárdenas, Álvaro Galeano, Alcides Hernández (f.° 191-193); y como dejada de valorar el interrogatorio de parte rendido por la demandante (f.° 228-230).

Indica que el presume que las pruebas citadas como erradamente apreciadas, fueron observadas por el ad quem, pues hizo referencia a los « documentos de folios 2 a 27 y 102 a 195 », pero a pesar de ello, guardó silencio sobre el vínculo matrimonial del causante con la señora Maria del Carmen Cárdenas de Valenzuela, situación que no podía pasar inadvertida dado lo preceptuado en la Ley 12 de 1975, la cual se aplicó a este asunto.

Agrega de que haberse valorado correctamente las documentales correspondientes a la partida de matrimonio, su registro civil y su vigencia para la fecha del deceso del causante, habría concluido que era ella y no la demandante la titular del derecho pensional reclamado, tal como lo entendió la entidad demandada en las resoluciones 1317 del 16 de noviembre de 1981 y 0177 del 5 de febrero de 1982 en la que reconoció el seguro de vida del causante a favor de la cónyuge del fallecido y de sus hijos.

Menciona que la demandante solo reclamó la sustitución pensional en condición de compañera permanente hasta el año 2000, pues con anterioridad lo hizo exclusivamente para sus hijos menores. Aduce que el Tribunal no tuvo en cuenta la confesión que hizo la señora Ofelia Neira Zerda al absolver el interrogatorio de parte, cuando aceptó que la señora Maria del Carmen Cárdenas de Valenzuela también solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional del señor Carlos Hernán Valenzuela Castro, lo que en su concepto indicaba que ella si tenía derecho en su calidad de cónyuge y que también lo peticiono. Agrega que la señora Cárdenas de Valenzuela aun lleva su apellido de casada y ante la prueba que a la fecha del deceso del causante se encontraba la sociedad conyugal vigente era a ella a quien le prevalecía su derecho y no a la aquí demandante.

Cita las sentencias CSJ SL, 14 feb. 2001, rad. 15284; CSJ SL, 13 abr. 2000, rad. 13614; CSJ SL, 16 may. 2001, rad. 15298, en las cuales se estableció que el derecho a la sustitución de la pensión de jubilación era para la cónyuge y que solo a falta de ésta le correspondía a la compañera permanente, incluso cuando hubiese simultaneidad de convivencia. XII.

RÉPLICA El opositor arguye que no son ciertas las acusaciones realizadas por la censura pues se aplicarán las normas acordes al juicio, realizando una valoración adecuada del material probatorio, pues el causante laboró para la recurrente más 20 años, tal como lo exige el artículo 68 del Decreto 1848 de 1968, y que solo es necesario para reclamar el reconocimiento y pago de la prestación de sustitución demostrar la convivencia de 2 años o más en calidad de compañeros permanentes o en su defecto que se procreó un hijo o más con el fallecido, por lo que es de anotar que entre la pareja Valenzuela – Neira existen 3 hijos, razón por la cual el cargo debe ser desestimado.

XIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 12 de 1975; artículo 1° de la Ley 33 de 1973, a la que llegó el ad quem por violación medio por infracción de los artículos 229, 298, 174 y 183 del CPC aplicables por el principio de integración señalado en el artículo 145 del CPTSS, en relación con los artículos 99, 100 y 104 del Decreto 1950 de 1973 y 467 del CST.

En la demostración del cargo manifiesta que el Tribunal citó como analizados los documentos que obran a folios 2 a 27 y 102 a 195 del proceso entre ellas las declaraciones extrajuicio rendidas por los señores Ofelia Neira, Blanca Sofía Inatra, Santos Vargas, Mariela Góngora. Argumenta que el error jurídico consiste en haber otorgado la sustitución pensional a la demandante con base en esas declaraciones, las cuales no fueron ratificadas dentro del proceso para ser valoradas como medio de prueba, pues de conformidad con los artículos 229, 298 y 299 del CPC, aplicables a este caso por analogía, se deben ratificar las declaraciones de testigos con los requisitos allí previstos.

XIV. RÉPLICA El opositor señala que la demandante tiene pleno derecho a la pensión reclamada, incluso si no se tiene en cuenta el tiempo del servicio militar, porque el causante laboró para la demandada entre el 23 de mayo de 1960 y el 19 de julio de 1980, es decir por espacio de 20 años y 57 días, de los cuales al restar 31 días dejados de trabajar equivalen a 20 años y 26 días, lo que son suficientes para que se conserve su derecho a la sustitución pensional.

XV. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que en vista que el causante acreditó el tiempo necesario para pensionarse por jubilación conforme el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, era viable «[…] trasmitir a su compañera permanente su derecho a pensión, quien se presentó a reclamar el reconocimiento de tal prestación económica, según el artículo 1° de la Ley 12 de 1975, para ser beneficiaria de la sustitución pensional que reclama ».

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 1° de la Ley 12 de 1975, dado que le concedió la sustitución pensional a la compañera permanente a pesar de que el causante tenía vínculo matrimonial vigente, y que su cónyuge reclamó esa misma prestación, siendo esta última la beneficiaria de la pensión aquí reclamada, para lo cual le atribuye yerros fácticos (segundo cargo), como jurídicos (tercer ataque).

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 1° de la Ley 12 de 1975, al conceder el reconocimiento de la sustitución pensional a favor de la demandante en condición de compañera permanente, cuando el causante, al momento de su fallecimiento, ostentaba el estado civil de casado con la señora Maria del Carmen Cárdenas de Valenzuela.

La norma sobre la cual se edifica la inconformidad es la Ley 12 de 1975 por la cual se dictaron algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación, y en lo que interesa a este caso su artículo 1° señala: Artículo 1º.- El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.

Teniendo en cuenta que el causante, había completado el tiempo de servicio para acceder a la pensión de jubilación a la fecha del fallecimiento, esto es, el 25 de octubre de 1980, la norma que gobierna el caso, es la vigente para ese momento, es decir, la citada Ley 12 de 1975 en armonía con la Ley 90 de 1946. En vista que la censura desde el punto de vista jurídico, considera que la señora Ofelia Neira Zerda en calidad de compañera permanente no tiene la calidad de beneficiaria de la sustitución pensional, única y exclusivamente, porque el causante Carlos Hernán Valenzuela Castro a la fecha de su muerte tenia vínculo matrimonial vigente con Maria del Carmen Cárdenas de Valenzuela, siendo esta la última la verdadera beneficiaria de esa prestación; es deber de la Sala, recordar que el criterio jurisprudencial respecto de este puntual aspecto, es que, la falta de cónyuge no puede concebirse solo desde la disolución del vínculo jurídico, o de la sentencia que declara la separación de cuerpos, en tanto debe estarse a que el matrimonio perdió su esencia, es decir la dejación definitiva de la comunidad de vida empareja, lo que va más allá de un elemento puramente formal y se decanta por circunstancias específicas al momento de la muerte, como lo son la convivencia y el sostén mutuo, y que impone, al momento de realizarse la condición (fallecimiento), el propender por mantener las condiciones económicas y de seguridad social, que en vida se disfrutaban, razón por la cual a la compañera permanente le corresponde solo acreditar la convivencia con el causante, mas no probar que la presunta cónyuge supérstite haya perdido el derecho a tal prestación. Lo anterior, fue expuesto en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 39954, en la cual, al resolver un asunto de similares contornos fácticos y jurídicos, en donde el causante falleció el 8 de enero de 1982, con vínculo conyugal vigente y quien reclama la prestación es la compañera permanente, se dijo: Aunado a lo anterior, también resulta insoslayable la circunstancia de que, al haber acreditado la actora la convivencia con el causante, en su calidad de compañera permanente, no le correspondía demostrar que la presunta cónyuge sobreviviente había perdido el derecho a tal prestación. A propósito, esta Corporación en sentencia de 16 de febrero de 2010, radicación 37.270, razonó: (…) “debe decirse, que le asiste razón al ad quem, por cuanto esta Corporación, de tiempo atrás, tiene definido que no le corresponde a la compañera o compañero permanente del pensionado, demostrar que la cónyuge sobreviviente ha perdido el derecho a la sustitución pensional.

Verbigracia en sentencia del 6 de marzo de 1995 radicación 7256, que rememoró el Tribunal, reiterada entre otras en la del 27 de marzo del mismo año radicación 7383, se dijo: “El Tribunal para revocar la decisión del A QUO y en su lugar absolver a la demandada estimó de manera principal que la demandante debía probar que la cónyuge del fallecido había perdido el derecho a la sustitución pensional, de acuerdo con las previsiones del artículo 7° del decreto 1160 de 1989.

Sin embargo, el precepto en mención no impone a la compañera dicha carga probatoria, simplemente consagra eventos en los cuales la cónyuge pierde ese derecho. El Consejo de Estado en sentencia de 8 de julio de 1993 anuló de dicho artículo la frase “ cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos ” quedando consecuencialmente vigente como causal de pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente la no convivencia con el causante al momento del deceso de éste, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado el de cujus el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía. El artículo 6° del decreto citado señala quienes son los beneficiarios de la sustitución pensional, sin que de su tenor literal se infiera la imposición a la compañera de la obligación de demostrar la extinción del beneficio a la cónyuge supérstite.

Tampoco los preceptos referidos imponen la obligación de llamar a juicio a la esposa sobreviviente, ni establecen un litisconsorcio necesario que obligue su comparecencia. De acuerdo a las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 113 de 1985, 71 de 1988 y su decreto reglamentario, el cónyuge supérstite tiene prelación en la vocación como beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

Y para hacerla valer, a partir de la vigencia del decreto 1160 de 1989, él tiene la carga de demostrar, cuando se haya extinguido la convivencia, la excepción que lo beneficia, es decir, el abandono del hogar injustificado del causante o la determinación de éste de impedirle su acercamiento o compañía. No es dable pretender como lo entendió equivocadamente el fallo acusado, que corresponde a la compañera permanente, ajena a la relación conyugal, demostrar los supuestos de la excepción legal, los cuales ni siquiera fueron objeto de controversia, y antes por el contrario, en el caso bajo examen no es materia de discusión que el causante convivió durante mas de 30 años con la actora…” Y en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33210, se expresó: “De conformidad con el artículo 7º del Decreto 1.160 de 1989 –vigente para la fecha en que se configuró el derecho a la sustitución pensional reclamado en el presente proceso-, al cónyuge sobreviviente no le asistía el derecho a la sustitución pensional “cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria”.

De manera que la falta de convivencia de la cónyuge sobreviviente con el causante, al momento de la muerte de éste, comportaba para aquella la pérdida del derecho a sustituirlo en el goce de la pensión, a menos de probar su situación de imposibilidad de hacer vida en común por haber abandonado el causante el hogar, sin justa causa, o el hecho de que el causante le hubiese impedido su acercamiento o compañía. Es decir, la ausencia de convivencia de la cónyuge supérstite con el de cujus traducía la pérdida del derecho a la sustitución pensional, salvo que mediaran razones que permitieran radicar en cabeza del causante la culpa de la separación, al haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía. De tal suerte que la prueba de que fue el causante quien con su conducta de abandonar el hogar y constituirlo con otra mujer, impidió a su cónyuge sobreviviente continuar la vida en común hasta el momento de su fallecimiento, significaba que la cónyuge conservaba su derecho a la sustitución pensional, como que dicha culpa no puede recaer en quien soportó la ocurrencia del hecho del abandono. En consecuencia, la simple calidad de cónyuge, no acompañada de la convivencia, a la fecha de la muerte del causante, no residenciaba en aquél el derecho a la sustitución pensional, a menos –se repite- de acreditarse que el causante impidió a su cónyuge proseguir la vida en común. Y la prueba de ese hecho corresponde, entonces, al cónyuge, porque, importa anotar que la Corte ha expresado, entre otros pronunciamientos en los de fecha 13 de diciembre de 1994 (Rad. 6872) y 19 de enero de 1996 (Rad. 8055), que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1160 de 1989, recae en cabeza del cónyuge la demostración del hecho del abandono injustificado del hogar por el causante o la determinación de éste de impedirle acercamiento o compañía.” (resaltado fuera de texto).

En armonía con lo discurrido, el ataque prospera y, en consecuencia, se casará la decisión del juez colegiado. La Sala se releva de estudiar el segundo de los cargos que pretendía idéntico fin ante la prosperidad de la acusación. En sede de instancia, y al revisar el asunto en grado de consulta, fuera de las anteriores consideraciones, debe decirse que dado que el causante falleció el 8 de enero de 1982 (folio 7, cuaderno 1), la norma aplicable al asunto controvertido es la Ley 12 de 1975.

En similares términos se pronunció esta Corporación en la sentencia CSJ SL16573-2016, reiterada en la CSJ SL6673-2017, en las cuales se analizaron asuntos similares al sub lite, dándose en cada caso en particular, prevalencia a la realidad sobre las formas y preservando la convivencia real y efectiva, por el tiempo requerido por la ley, así se expuso en esa oportunidad: Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: que convivió con el causante desde 1965, hasta la fecha de su muerte, esto es, el 1º de diciembre de 1986; que el señor Simmonds Pardo (q.e.p.d.)., al momento de su fallecimiento tenía un vínculo matrimonial vigente con la señora Ana Mauro, sin embargo, dichas personas hicieron vida en común hasta antes del año de 1965; que procreó con el pensionado fallecido tres hijos, y procedió a solicitar la sustitución pensional, la cual le fue negada bajo el argumento de que a la fecha del deceso del señor Simmonds Pardo (q.e.p.d.), ostentaba estado civil de casado, y por tal razón, según lo disponía el artículo 54 del Decreto 1045 de 1978, esa condición impedía el reconocimiento solicitado. […] No obstante lo anterior, debe precisarse que aun cuando esa norma supedita la existencia de la compañera permanente a la inexistencia, por parte del causante, de su vínculo matrimonial vigente a la fecha de la muerte, es una situación con la que no puede soslayarse el derecho de aquellas personas que convivieron y se prestaron apoyo durante el término previsto por la ley, pues no es dable entender que solo en el evento de sentencias de separación de cuerpos, a esa persona que compartió lecho, techo, y mantuvo una comunidad de vida, le sea cercenado su derecho.

Lo precedente, en la medida que la falta de cónyuge no puede concebirse solo desde la disolución del vínculo jurídico, o de la sentencia que declara la separación de cuerpos, en tanto debe estarse a la dejación de su esencia, que por mandato legal, es la pérdida de la comunidad de vida de pareja, tal como lo señala el artículo 1501 del Código Civil, escenario que se acompasa con la fuente del derecho a la pensión de sobrevivientes, que va más allá de un elemento puramente formal y se decanta por circunstancias específicas al momento de la muerte, como lo son la convivencia y el sostén mutuo, y que impone, al momento de realizarse la condición (fallecimiento), el propender por mantener las condiciones económicas y de seguridad social, que en vida se disfrutaban.

Así lo ha entendido esta Corporación, que en sentencia de casación CSJ SL14005-2016, radicación 55006, al respecto señaló: Y ello es así, por cuanto la falta de cónyuge también puede ocurrir, por ejemplo y fuera de las anunciadas eventualidades, por haberse perdido entre los cónyuges la cohabitación o convivencia, elemento esencial de tal clase de vínculos jurídicos, por circunstancias no atribuibles al pensionado fallecido; y aún, por haber cesado definitivamente la vida en común con el causante, salvo cuando el cónyuge sobreviviente se hubiera encontrado en imposibilidad de hacerlo porque aquél abandonó el hogar sin justa causa o le impidió su acercamiento o compañía (artículo 30 del citado acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de la misma anualidad).

Es decir, la falta de cónyuge a que se refieren preceptivas como las mencionadas no puede entenderse única y exclusivamente desde la perspectiva de la disolución del vínculo jurídico que ató al causante con el beneficiario de la prestación por sobrevivencia (muerte, nulidad, divorcio y separación legal), sino también, desde la pérdida de su esencialidad, esto es, para estos casos, la causada por dejación definitiva de la comunidad de vida de la pareja (artículo 1501 del Código Civil).

No puede ser de otra manera, pues lo que ha entendido la Corte por fuente del derecho pensional de sobrevivencia no es la simple formalidad jurídica que ata al causante con su pareja, sino el hecho real de la convivencia y el apoyo mutuo que en vida se dispensaron durante el término mínimo previsto en la ley, lo cual impone --al producirse el fallecimiento-- mantener o salvaguardar en grado mínimo las condiciones económicas y de seguridad social que en vida común disfrutaban, de suerte que la muerte del causante no deje a ésta, como parte de su núcleo familiar que es, en estado de desprotección y vulnerabilidad.

No puede olvidarse que desde la óptica del derecho del trabajo, que irradia el de la seguridad social, el juez laboral debe hacer prevalecer la realidad sobre las simples formas, situación que es claramente aplicable a materias como las aquí tratadas. Más aún cuando quiera que, se insiste, disposiciones como las estudiadas, las cuales enmarcan la situación del cónyuge y el compañero permanente sobreviviente, no son taxativas y en ellas mismas se conciben situaciones de exclusión de quien formalmente ostenta la calidad de cónyuge, con base en la ausencia del elemento determinante y esencial de comunidad de vida.

Por lo tanto, incurrió el Tribunal en los dislates señalados en el cargo, al limitar la posibilidad de la demandante de acceder a la pensión de sobrevivientes, por el hecho de tener el causante, a la fecha de su muerte, vínculo matrimonial vigente con la señora Ana Mauro, […], en tanto debió verificar las condiciones particulares del caso, para de esta forma dar prevalencia a la realidad sobre las formas, y preservar la convivencia y ayuda prohijada durante el tiempo señalado por la ley.

Puestas así las cosas y conforme a la citada jurisprudencia, se destaca que el derecho de la compañera permanente de acceder a la sustitución pensional, no depende necesariamente de la inexistencia de la cónyuge, sino que aún de existir ésta, el matrimonio haya perdido su esencia, esto es, para estos casos, la causada por dejación definitiva de la comunidad de vida de la pareja (artículo 1501 del Código Civil) y la convivencia real y efectiva se dé con aquélla, para el caso, la hoy demandante; lo cual lleva a que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno. Bajo el anterior escenario esta Sala entra a estudiar las pruebas acusadas en el segundo cargo como « erradamente apreciadas » y no valoradas, con el fin de verificar si como lo afirma la censura, la compañera permanente no tiene la calidad de beneficiaria de la sustitución pensional aquí pretendida; o si por el contrario, como lo sostiene el Tribunal si la ostenta. 1.- Acta de matrimonio (f.° 151) y Registro civil de matrimonio, celebrado entre la señora Maria del Carmen Cárdenas y el causante Carlos Hernán Valenzuela Castro (f.° 118), el 25 de septiembre de 1955, en la Parroquia de San Pedro de Nolasco de Bogota.

De los anteriores documentos, se evidencia que el causante efectivamente contrajo nupcias con la Maria del Carmen Cárdenas, no obstante, ello no implica de por sí que la cónyuge sea la titular del derecho a la sustitución pensional, pues como se analizó en la jurisprudencia citada, la compañera permanente también tiene ese derecho cuando demuestra la convivencia real y efectiva con el de cujus, requisito que encontró acreditado el Tribunal, y que no es posible derruir solo con la existencia de un estado civil de matrimonio. 2.- Las solicitudes presentadas por la señora Maria del Carmen Cárdenas de Valenzuela, la primera (f.° 175), de fecha 12 de septiembre de 1980, dirigida a Ferrocarriles Nacional de Colombia, adicionando a la solicitud realizada el 1° del mismo mes y año, la certificación expedida por la Caja Nacional de Previsión en la que consta que no devenga pensión ni recompensa alguna por parte del tesoro público; y la segunda, dirigida al Director de la Caja Nacional de Previsión, sin fecha, con el fin de que se certifique que ella no devengaba pensión ni tampoco recompensa alguna por parte del tesoro público.

De estos documentos lo único que se observa es que la conyugue Maria del Carmen Cárdenas de Valenzuela, solicitó la expedición de una certificación a una entidad y posteriormente el 12 de septiembre de 1980, la que allegó a Ferrocarriles Nacional de Colombia, lo que no desconoció la alzada; razón por la cual no aporta elementos que permitan evidenciar un error en su valoración probatoria por parte del Tribunal. 3.- Comunicación del 26 de septiembre de 1980 (f.° 183) remitida a Ferrocarriles Nacional de Colombia, por parte de la compañera Ofelia Neira Zerda, en representación de sus tres hijos menores concebidos con el causante Carlos Hernán Valenzuela Castro, esto es Maria Alejandra (24/09/1966), Claudia Patricia (5/11/1967) y Ana Beatriz Valenzuela Neira (11/01/1969), solicitando el reconocimiento de: i) seguro de vida; ii) auxilio especial por muerte en accidente de trabajo; iii) pensión de jubilación; iv) auxilio de cesantías; v) prima de servicios, vacaciones, salarios pendientes y demás prestaciones que puedan corresponder.

Finalmente indicó que estos documentos debían ser « agregados al expediente de reclamación de la señora Maria del Carmen Cárdenas de Valenzuela, y así se me reconozcan las cuotas o derechos que puedan correspondes a mis hijos ». La censura indica que aquí demandante reclamó la sustitución pensional a favor de sus hijos menores, y que ella solo alegó su condición de compañera permanente hasta el año 2000.

Una vez observado este documento se evidencia que efectivamente la señora Ofelia Neida en principio solo solicitó la sustitución pensional a favor de sus tres hijos menores, sin embargo, ello no es óbice para reclamarla luego como beneficiaria de esa prestación, en el evento de que demuestre que tiene esa calidad, tal como lo encontró probado el ad quem, ya que esa condición no se pierde por el pasar del tiempo. 4.- Solicitud de sustitución pensional presentada por la conyugue Maria Carmen Cárdenas de Valenzuela (f.° 150), de la cual se observa que es un formato realizado por el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacional de Colombia, en el cual se evidencia un listado de documentos marcados en una casilla con un X, sin embargo, no tiene fecha de suscripción, ni de radicación, ni certeza de que se hayan anexados los mismos, por lo que no es posible extraer como lo afirma la censura, que la compañera permanente con él mismo no tiene la calidad de beneficiaria de la sustitución pensional del fallecido, en la medida que es solo una solicitud sin soportes. 5.- La Resolución 1317 del 16 de noviembre de 1981 (f.° 114), expedida por los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en donde se resolvió: i) reconocer y pagar las prestaciones sociales del fallecido Carlos Hernán Valenzuela Castro, el 50% a favor de la señora Maria del Carmen Cárdenas de Valenzuela en condición de cónyuge supérstite y el 50% restante en partes iguales a favor de: Carmen Delia, José Gustavo, Luis Carlos y Gloria Cecilia Valenzuela Cárdenas, y de los menores Maria Alejandra, Ana Beatriz y Claudia Valenzuela Neira; y ii) negar la sustitución pensional solicitada a favor de la señora Maria del Carmen Cárdenas de Valenzuela y de los menores Maria Alejandra, Ana Beatriz y Claudia Valenzuela Neira, porque el causante no tenía el tiempo requerido para acceder a la pensión de jubilación. Y la Resolución 0177 del 5 de febrero de 1982 (f.° 115) expedida por los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en donde se resolvió el recurso de reposición interpuesto con la Maria del Carmen Cárdenas de Valenzuela, resolviendo confirmar la decisión tomada en la Resolución 1317 del 16 de noviembre de 1981.

De las anteriores resoluciones se evidencia que la señora Maria del Carmen en calidad de cónyuge reclamó las prestaciones sociales y la sustitución pensional y, ante la negativa de otorgarle la pensión, repuso la decisión, la cual fue nuevamente rechazada; sin embargo, ello no es prueba inequívoca de que la compañera permanente no tuviese la calidad de beneficiaria, máxime si el colegiado encontró acreditados con otras pruebas los requisitos de que si lo era, y lo que le corresponde al censor es desvirtuar el cumplimiento de ellos. 6.- Fotocopia de la cedula de ciudadanía de la señora Maria del Carmen Cárdenas de Valenzuela (f.° 157), de la cual no emerge equivocación alguna, para los fines de este proceso, como quiera que no desvirtúa la calidad que acreditó la compañera permanente de causante. 7.- La solicitud de sustitución pensional (f.° 6) realizada por parte de la Ofelia Neira Zerda en calidad de compañera permanente del causante Carlos Hernán Valenzuela Castro, fechada 21 de junio de 2000, pero con sello de recibido por el Fondo de Pasivo Social del Ferrocarriles Nacionales de Colombia el día 4 de julio del 2000 a las 3:23 PM, argumentando que su compañero laboró para esa empresa por más de 19 años, a los cuales se le debían sumar el lapso en que prestó el servicio militar, para completar el tiempo de pensión de jubilación, de otra lado, indica que en el archivo de esa misma entidad se encontraba las diferentes solicitudes con declaraciones que realizó. El censor argumenta que la demandante alegó su condición de compañera permanente solo hasta este momento, es decir 15 años posteriores al deceso del señor Carlos Hernán. Al respecto debe decirse que es deber de la Sala recordar, que los derechos pensionales son imprescriptibles y no se extingue por el paso de los años; lo que sí se ve afectado por este fenómeno son las mesadas pensionales, razón por la cual el hecho de que peticione su derecho a la sustitución pensional años después de causada esa prestación, no implica la pérdida del mismo. 8.- Respecto del interrogatorio de parte rendido por la demandante (f.° 228-230), conforme lo ha adoctrinado la Sala Laboral en diversas oportunidades « el interrogatorio de parte en sí mismo considerado no es un medio hábil en la casación del trabajo, salvo que, en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, contenga la confesión de algún hecho » (CSJ SL, 29 jul. 2008, rad. 32044, reiterada en sentencia SL14420-2014).

En el sub examine, señala el censor que, en el interrogatorio absuelto por Ofelia Neira Zerda, ésta « acepta que la señora Maria del Carmen Cárdenas de Valenzuela también solicitó el reconocimiento de la sustitución de la pensión de Carlos Hernán Valenzuela Castro », argumentando que ello indicaba que « la demandante si tenía conocimiento de la existencia de la cónyuge del señor Carlos […] y que también reclamó su derecho a la sustitución pensional »; en efecto, al analizar dicha prueba encontramos que la indagada al responder la pregunta 3 que se formuló así « diga cómo es cierto sí o no que usted y Maria del Carmen Cárdenas de Valenzuela al fallecimiento de Carlos Hernán Valenzuela Castro, solicitaron a ferrocarriles nacionales de Colombia el reconocimiento de una sustitución de pensión de jubilación», manifestó: « si es cierto ».

Estima la Sala que del referido interrogatorio no se desprende una confesión en los términos planteados por la censura, pues, aunque la absolvente aceptó que la señora Maria del Carmen Cárdenas de Valenzuela también reclamó la sustitución pensional del señor Carlos Hernán Valenzuela Castro, ello no implica, de un lado que la señora Cárdenas tenga derecho preferente en la prestación que se reclama, y de otro, que la demandada pierda su condición de beneficiaria como compañera permanente, ya que, no se requería la comparecencia de la cónyuge a este proceso, debido a que no es litisconsorcio necesario, sino interviniente ad excludemdun máxime cuando a ella también se le negó el reconocimiento de esa prestación. 9.- Declaraciones extraproceso. -Folios 10-12: interrogatorio solicitado por Ofelia Neira Zerda, ante el Juzgado Promiscuo de Menos de Girardot, para que se los señores Blanca Sofía Onatra, Santos Vargas y Mariela Góngora declararan bajo la gravedad de juramento básicamente si les constaba que ella « hacia vida marital con el señor Carlos Hernán Valenzuela Castro desde hacía 15 años atrás […], que convivíamos bajo el mismo techo en Flandes […] en compañía de nuestras menores hijas naturales reconocidas Maria Alejandra, Claudia Patricia y Ana Beatriz Valenzuela Neira » y que dependían económicamente del causante.

Las anteriores declaraciones se recibieron por ese juzgado el 24 de julio de 1980, que se dice los tres testigos al unísono informaron que: i) eran vecinos de la pareja Valenzuela –Neira, los cuales residían en la Calle 8 A # 17-79 en Flandes Tolima; ii) les constaba que desde hacía 15 años atrás la señora Ofelia Neira hacia vida marital con el señor Carlos Valenzuela, la cual finalizó por la muerte de este último; iii) procrearon tres hijas las cuales convivían con ellos; y iv ) la familia dependía económicamente del fallecido. -Folios 191-193: Declaraciones extraproceso rendidas ante el Juzgado 23 Civil del Circuito de Bogota, por los señores Álvaro Galeano y Alcides Hernández, solicitadas por la señora Maria del Carmen Cárdenas. -Folios 154-155: Declaración juramentada rendida ante la Notaria 49 del Circulo de Santafé de Bogota, por la señora Maria del Carmen Cárdenas el 12 de junio de 2002. -Folio 156: Declaración juramentada rendida ante la Notaria 49 del Circulo de Santafé de Bogota, por los señores Jorge Eliecer Guzmán Camelo y Jesús Jiménez Cardozo el 12 de junio de 2002.

Frente a estas declaraciones extraproceso es preciso señalar que en virtud a la restricción establecida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, éstas solo se pueden examinar cuando se acredita la comisión de errores de hecho evidentes, derivados de alguna de las pruebas calificadas, así lo señaló esta corporación en sentencia CSJ SL9196-2017: Por último, resta referir que, en realidad, el pilar fundamental de la sentencia gravada estuvo constituido por las versiones ofrecidas por los testigos Jaime Ocampo Portillo Cabrera y Perla Jackeline Sanabria Quique, que no es posible examinar, en tanto se trata de pruebas no calificadas en sede del recurso extraordinario, a no ser que se demuestre la comisión de un desacierto fáctico protuberante sobre un medio de prueba que sí tenga el carácter de apto para ese efecto.

Dado que las citadas declaraciones ante Juez o Notario no son aptas en casación por ser documentos simplemente declarativos emanados de terceros, que se asimilan a testimonios, esta Sala está impedida para analizarlos, dado que el recurrente no demostró un error fáctico protuberante sobre un medio de prueba apto de conformidad con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

Así las cosas, el Tribunal no se equivocó en la aplicación del artículo 1° de la Ley 12 de 1975 al caso bajo examen, dado que aún el causante para el 19 de julio de 1980 tenía vínculo matrimonial vigente, primero, la cónyuge no es parte en el proceso, y segundo, al analizar las condiciones particulares de este caso, le dio prevalencia a la realidad sobre las formas con el fin de preservar la convivencia real y efectiva, que encontró acreditada por espacio de 15 años con la compañera demandante.

En consecuencia, los cargos no prosperan. XVI. CARGO QUINTO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 488 y 489 del CST; artículos 6 y 151 del CPTSS, todos ellos en relación con los artículos 68 del Decreto 1848 de 1969; artículo 40 de la Ley 48 de 1993; artículo 1 de la Ley 12 de 1975; y artículos 99, 100 y 104 del Decreto 1950 de 1973.

Indica que los quebrantos normativos denunciados se originaron en el siguiente error manifiesto de hecho: No haber dado por demostrado, estándolo, que las mesadas pensionales causados con anterioridad al 19 de mayo de 2000, se encontraban prescritas. Cita como prueba indebidamente apreciadas: a) la demanda (f.° 82-87); y b) contestación de la demanda (f.° 196-201); y como no valoradas: a) la reclamación administrativa (f.° 183); y b) la confesión de la demandante (f.° 229).

En la demostración del cargo señala que no controvierte el derecho que le asiste a la demandante en cuanto a la sustitución pensional, pero si se duele respecto de la condena impartida a partir del 19 de julio de 1980, negando tácitamente la excepción de prescripción oportunamente formulada en la contestación de la demanda, absteniéndose de declarar prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 19 de mayo de 2000, por las siguientes razones: 1.- A folio 183 aparece el agotamiento de la vía gubernativa de fecha 26 de septiembre de 1980, que realizó la señora Ofelia Neira Zerda a Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y que, entre otras peticiones, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual fue negada a través de las Resoluciones 1317 del 16 de noviembre de 1981 y 0177 del 5 de febrero de 1982 (f.° 114 -116), circunstancia que fue narrada en el escrito de demanda inaugural y posteriormente confesado en el interrogatorio de parte de la señora Ofelia Neira Zerda, al responder las preguntas 3, 4 y 5, al expresar que ella y a cónyuge del causante solicitaron a ferrocarriles la prestación reclamada, que la misma le fue negada y que interpuso los recursos de ley pero la decisión fue confirmada.

De otra parte, alega que la demanda que dio inicio a este proceso fue radica el 19 de mayo de 2003, es decir, 22 años, 7 meses y 27 días después de haberse interrumpido la prescripción. Agrega que en la contestación de la demanda se formuló la excepción de prescripción. Estableció que del examen cuidadoso de las pruebas que anteceden, especialmente de la documental que aparece a folio 183 y de la confesión de la actora que descasa a folio 229, no apreciadas por el Tribunal, resultaba palmaria que incurrió en el yerro fáctico endilgado en el cargo, que a su vez lo llevó a violar indirectamente el artículo 488 del C.S.T, por cuanto es evidente, que la fecha a tener en cuenta para declarar la prescripción, es el 19 de mayo de 2003 cuando se presenta la demanda que dio origen al presente asunto; pues la interrupción de la prescripción, ocurrida el 26 de septiembre de 1980, pierde toda eficacia, por cuanto el nuevo término trienal de que habla tanto el artículo 489 del C.S.T., y 151 del CPL y SS, se venció el 26 de septiembre de 1983.

Aduce que es su deber señalar, que si bien es cierto el 4 de julio de 2000 y el 29 de julio de 2002, la demandante efectuó nuevas solicitudes conforme aparece a folios 6 y 163 respectivamente, los mismos no tiene ningún efecto para la interrupción de la prescripción, toda vez que las mismas a la luz del artículo 489 del CST y 151 del CPTSS sólo opera por una vez y por un lapso igual, esto es, la única interrupción que se debe tener como válida es la presentada el 26 de septiembre de 1980.

No obstante, lo anterior, advierte que, si en gracia de discusión se aceptara que la interrupción de la prescripción se dio el 4 de julio de 2000, conforme a la documental que aparece a folio 6, igualmente resultaba evidente el dislate fáctico que comete el Tribunal, pues de ser así, también era fácil concluir que las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 4 de julio de 1997, se encuentran prescritas.

XVII. RÉPLICA El opositor manifiesta que el recurrente no se puede beneficiar de unos errores que el mismo provocó al negar la prestación y aduciendo que el causante no cumplía con el tiempo de servicio para acceder al derecho pretendido XVIII. CONSIDERACIONES El Tribunal reconoció la sustitución pensional desde el 19 de julio de 1980, fecha en que falleció el señor Carlos Hernán Valenzuela Castro, quien era su compañero permanente.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal ordenó cancelar la sustitución pensional reclamada a partir del 19 de julio de 1980, negando tácitamente la excepción de prescripción oportunamente formulada, absteniéndose de declarar este fenómeno jurídico. Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al abstenerse de declarar la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada.

Atendiendo que la acusación está encaminada por la senda indirecta, es deber de la Corte señalar que, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho ésta corporación, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Sin embargo, la Corte también ha manifestado que el error de hecho se puede configurar por la falta de apreciación o errónea valoración de piezas procesales -demanda, contestación y el escrito de apelación-, así quedó establecido desde la sentencia CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada por la SL14542-2016, en la que dijo lo siguiente: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial.

La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. Subrayado fuera de texto Bajo el anterior escenario esta Sala entra las pruebas reseñadas como no valoradas y las piezas procesales acusadas como erróneamente apreciadas, esto es, demanda inicial (f.° 82-87) y la contestación de la demanda (f.° 196-201).

Así: 1.- La contestación de la demanda (f.° 196-201), en la cual se evidencia que efectivamente el Ferrocarriles Nacionales de Colombia, propuso como excepción de fondo la de « prescripción sin que implique reconocimiento de derecho alguno », la cual fue negada tácitamente por el Tribunal al abstenerse de declararla probada. 2.- Reclamación presentada por Ofelia Neira Zerda a Ferrocarriles Nacionales de Colombia: -Folio 183 que corresponde a la reclamación de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del señor Carlos Hernán Valenzuela Castro, con sello de radicado en Ferrocarriles Nacionales de Colombia el 26 de septiembre de 1980 suscrito por Ofelia Neira Zerda, en donde indica que « en representación de mis hijos menores », habidos entre la pareja, solicitó entre otras la pensión de jubilación, la cual fue negada porque el causante no cumplía con más de 20 años de servicios a su empleadora, mediante las resoluciones 1317 del 16 de noviembre de 1981 y 0177 del 5 de febrero de 1982 (f.° 114 -116). - Folio 6 suscrito por Ofelia Neira Zerda, en calidad de compañera permanente del señor Carlos Hernán Valenzuela Castro, en donde solicita se « reconozca y pague la sustitución pensional de mi difunto compañero », documento que tiene sello de recibido por el « Fondo Pasivo de F.C.N » el 4 de julio del 2000.

Que la empleadora mediante comunicado DPE#4389 de fecha 3 de agosto de 2000, le notifico que no era viable acceder a lo pretendió, citando los argumentos planteados en la Resolución 1317 del 16 de noviembre de 1981. -Folio 163 documentos de fecha 29 de julio de 2002, dirigido al Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en donde la demandante pretende « la sustitución pensional la cual me corresponde a mí por el fallecimiento en accidente de trabajo de quien en vida se llamaba Carlos Hernán Valenzuela Castro ».

Al dar respuesta la empresa a través de comunicación DPE#5228 del 20 de agosto de 2002, le informó que el extrabajador no había dejado la causada la pensión reclamada. 3.- La demanda inicial (f.° 82-87), la cual refiere el censor fue radicada el 19 de mayo de 2003, afirmación en la que le asiste razón, pues al verificar el expediente se encontró acta individual de reparto (f.° 87) donde se registra esa fecha.

Así las cosas, resulta evidente que la demandada propuso la excepción de prescripción, y que al revisar las documentales denunciadas se encuentra que la demandante reclamó inicialmente el 26 de septiembre de 1980 a nombre de los hijos menores, luego el 4 de julio del 2000 y finalmente el 29 de julio de 2002 a nombre propio como compañera, pero ante la negativa de su derecho, presentó demanda el 19 de mayo de 2003, por lo tanto, algunas mesadas se encontraban afectadas por el fenómeno de la prescripción. En conclusión, resulta evidente el yerro indilgado al Tribunal, ya que, el demandado propuso la excepción de prescripción en la contestación de la demanda, y en el expediente obraban las reclamaciones realizadas por la demandante ante esa entidad, sin embargo, el colegiado tácitamente la negó, encontrándose probada.

En consecuencia, el cargo prospera y en este específico punto se casará la sentencia recurrida. Sin costas en casación por cuanto la acusación resultó fundada parcialmente. XIX. SENTENCIA DE INSTANCIA Esta Sala empieza por señalar que conforme con los supuestos fácticos que en sede de casación quedaron establecidos, cabe recordar, que: i) el derecho se causó el 19 de julio de 1980; ii) la demandante reclamó por primera vez el 4 de julio del 2000 y finalmente el 29 de julio de 2002; y iii) presentó demanda pretendiendo la prestación de sobrevivencia el 19 de mayo de 2003.

La excepción de prescripción de conformidad con los artículos 151 de la CPTSS y 488 del CST, opera por el trascurso del tiempo, exactamente pasados tres años contados desde que surge la respectiva obligación, fenómeno que se puede interrumpir con el simple reclamo escrito del afiliado, por una sola vez, momento a partir del cual comenzará a contarse de nuevo el trienio señalado en las disposiciones citadas.

Así mismo, teniendo en cuenta la pensión de vejez es una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, en que se pueden presentar múltiples interrupciones, ya que cada mesada pensional tiene un término de contabilización, lo que es lógico si se tiene en consideración que, cuando la norma se refiere a que la interrupción se da por una sola vez, debe entenderse que es con respecto a cada mensualidad u obligación, de manera que efectuada la reclamación, el término se interrumpe respecto de las mesadas causadas hasta esa fecha, no las posteriores, porque aún no se han causado y mal se haría en entender como interrumpido el tiempo de prescripción cuando aún no ha empezado a correr, lo que significa que frente a mesadas pensionales es dable interrumpir la prescripción de las causadas con anticipación a la reclamación, y así mismo con la presentación de la demanda interrumpía tal prescripción respecto de las posteriores mesadas sin que se pueda estimar una doble interrupción. Así lo sostuvo esta corporación en sentencia CSJ SL, 31 may. 2007, rad. 26506, reiterada en CSJ SL794-2013, en la cual se expresó: “En efecto, si bien es cierto que el actor interrumpió el término prescriptivo con la reclamación administrativa, que hizo el 1º de marzo de 1996, tal fenómeno se produjo respecto de la diferencia en las mesadas pensionales que se causaron con anterioridad a dicha fecha, por lo que las nuevas obligaciones generadas con posterioridad, también podían ser interrumpidas con la presentación de la demanda, como ocurrió en este caso, sin que pueda pregonarse una doble interrupción. “La Corte Suprema de Justicia en torno a la figura jurídica de la prescripción, ha precisado que en materia laboral es aplicable el artículo 90 del C.P.C., por cuanto las acciones laborales pueden ser interrumpidas a través de dos mecanismos distintos que no son excluyentes, esto es, el extrajudicial, que se cumple mediante el escrito que se hace al empleador por parte del trabajador del derecho pretendido, conforme al artículo 489 del C.S.T., en concordancia con el 151 del C.P.T.S.S., y el judicial, que se surte con la presentación de la demanda, en los términos y condiciones a que alude el artículo 90 del C.P.C. Así lo explicó en sentencias de 16 de septiembre y 13 de diciembre de 2001, radicaciones 15791 y 16725, respectivamente, al igual que en la de 7 de marzo de 2003, radicación 18515.

“Resulta claro que tratándose de obligaciones de cumplimiento instantáneo, en una fecha única, la prescripción opera igualmente en un solo momento, esto es, en una fecha cierta contada desde que aquella obligación se hizo exigible. Tal es el caso de la cesantía, la prima de servicios o la compensación de las vacaciones. “Pero frente a derechos que se causan periódicamente como son las mesadas pensionales, dicho fenómeno prescriptivo se contabiliza también periódicamente, es decir, frente a cada mesada, en la medida de su exigibilidad.

“En esas condiciones, frente al primer tipo de obligaciones la prescripción solo se interrumpirá con un escrito, en los términos del artículo 489 del C.P.L y S.S.; distinto del caso de las segundas obligaciones, de tracto sucesivo, toda vez que, respecto de ellas podrán elevarse varias reclamaciones, obviamente frente a cada derecho individualmente considerado, vale decir, cada mesada pensional.

“Corresponde, reiterar que conforme con el artículo 90 del C. de P. C. la interrupción del término prescriptivo opera también con la presentación de la demanda, y por lo tanto, puede aplicarse esa figura jurídica respecto a derechos no reclamados por vía extrajudicial, como en el caso de mesadas pensionales, cuya causación se haya producido en el tiempo transcurrido desde la última reclamación escrita elevada por el beneficiario.

La misma consideración cabe frente a cualquier derecho laboral, es decir que presentada la demanda y surtido su trámite acorde con los términos del precepto comentado, se interrumpe la prescripción y en caso de reconocimiento se cumple desde tres años atrás a la aludida presentación. (…)”. Ahora, dados los supuestos fácticos establecidos y teniendo en cuenta que el derecho a la sustitución pensional nació el 19 de julio de 1980, y que el término de prescripción empezaba a contarse a partir de esa fecha por tres años, respecto de las mesadas que se iban causando, mes a mes, operó este fenómeno para este caso en particular así: Con la reclamación del 4 de julio del 2000, se interrumpió la prescripción de las mesadas pensionales causadas al mismo día y mes del año 1997, y dado que esta se resolvió a través de la comunicación de fecha 3 de agosto del 2000, en ese tiempo la prescripción estuvo suspendida, y a partir de esa fecha el demandante contaba nuevamente con tres años para presentar la demanda, y como en efecto lo hizo el 19 de mayo de 2003 (f.° 67), es desde 4 de julio de 1997 hacia atrás que se encuentran prescritas las mesadas pensionales reclamadas.

En este sentido se adicionará la sentencia dictada, el 30 de mayo de 2008, por el Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, para en su lugar declarar probada la excepción de prescripción sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 4 de julio de 1997. No se causan costas en la alzada y las de primera instancia a cargo de la demandada.

XX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OFELIA NEIRA ZERDA contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA sólo en cuanto al no haber declarada probada la excepción de prescripción. NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, se ADICIONA la sentencia proferida el 30 de mayo de 2008, por el Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, para declarar probada la excepción de prescripción sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 4 de julio de 1997.

SE MANTIENEN incólumes las condenas impuestas por el Tribunal, con la salvedad de la prescripción en los términos antedichos. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA (Con impedimento) ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 1960218 1961360 1962360 1963359 1964360 1965358 1966360 1967360 1968360 1969350 1970359 1971360 1972360 1973360 1974360 1975355 1976360 1977347 1978360 1979360 1980199 7225 año total 13/11/1963 1 No prestarse a laborar 1 día20/11/1963108 31/12/1965 2 Por ausentarse de la locomotora en horas de servicio 109 15/01/1969 10 No prestarse a laborar 6 días del 10 al 19/01/1969107 9/06/1970 1 No prestarse a laborar 1 día22/06/1970110 4/11/1975 5 Por ausentarse de la locomotora en horas de servicio del 15 al 19/12/1975111 29/12/1976 3 Por ausentarse de la locomotora en horas de servicio del 17 al 19/01/1977112 14/01/1977 2 ó 10 Por daños causados a la puerta principal de los talleres de Flandes del 16 al 25/05/1977113 fecha de imposicion dias de sancion motivofoliodia efectivo en.feb.mar.abr. may.jun.jul.ag.sep. oct.nov.dic.

Aseador de locomotoras1960830303030303030218 1961303030303030303030303030360 1962303030303030303030303030360 1963303030303030303028252630349 1964303030303030303030303030360 1965303030303030303030303030360 1966303030303030302930303030359 1967303030303029303030303025353 1968283030303030303030303029357 1969133030303030303030303030343 1970303030303027303028303030355 1971303030303029303030303030359 1972303030303030232330303030346 1973303030303030303030303030360 1974303030303030303030303030360 1975303030303030303030303025355 1976303030303030303030303030360 1977262030303030303030303030346 1978303030303030303030303030360 1979303030303030303030303030360 198030303030303019199 7179 fogonero 1° maquinista vapor empleo año dias trabajados en el mes de total ayudante de fogonero fogonero 2° SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 2 44 - 201 9 Radicación n.° 44413 Acta 02 Bogotá, D. C., treinta ( 30 ) de enero d e dos mil dieci nueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, el 31 de agosto de 2009, en el proceso ordinario laboral que instauró OFELIA NEIRA ZERDA contra el recurrente.

Como quiera que a folio 82 del cuaderno de la Corte, se observa un escrito de la demandante Ofelia Neira Zerda en el que manifiesta que le revoca a su apoderado, Doctor José del Carmen Vásquez Verdugo la facultad de recibir, y a su vez a folios 89 y 90 el apoderado antes mencionado solicitó regulación de honorarios por la revocatoria del poder, la Sala encuentra que no es procedente tal solicitud SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL244-2019 Radicación n.° 44413 Acta 02 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, el 31 de agosto de 2009, en el proceso ordinario laboral que instauró OFELIA NEIRA ZERDA contra el recurrente.

Como quiera que a folio 82 del cuaderno de la Corte, se observa un escrito de la demandante Ofelia Neira Zerda en el que manifiesta que le revoca a su apoderado, Doctor José del Carmen Vásquez Verdugo la facultad de recibir, y a su vez a folios 89 y 90 el apoderado antes mencionado solicitó regulación de honorarios por la revocatoria del poder, la Sala encuentra que no es procedente tal solicitud