SL2438-2023 — Corte Suprema

SL2438-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Ley 100 de 1993Ley 1295 de 1994Ley 2351 de 1965Ley 361 de 1997Ley 50 de 1990Ley 54 de 1992

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no advertir que el bono de asistencia, en los términos pactados por las partes, sí correspondía a una retribución directa del servicio y, por ello, era factor salarial para liquidar el trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo Tesis: «Con el propósito antes trazado, la Corte efectuará en primer lugar el análisis probatorio, de cara a determinar si el juez de alzada incurrió en los yerros fácticos endilgados en el primer cargo por el censor. Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI Colombiana S. A. y el demandante (fos. 20 a 34 archivo PDF Primera Instancia_CuadernoPrincipal_Expediente Primera Instancia_2022123523120). Pues bien, la cláusula cuarta suscrita entre las partes, en la que se alude al salario pactado, corresponde al siguiente tenor: “4. REMUNERACIÓN El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por períodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Si y sólo si cumple con los requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”). (i) Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Cronograma de su Equipo de Trabajo El aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo será determinado mensualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios: -Se tendrá por falta de puntualidad el retardo de quince (15) minutos o más en la hora de entrada. -Se tendrá como asistencia injustificada la que se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponda a una causal de ausencia de las previstas en la legislación laboral vigente. -Se tendrá por retiro injustificado el que se produzca antes de la hora de salida y sin autorización del superior jerárquico. El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: […] (ii) Desempeño en HSE El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: […] Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicios - aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.” De los fragmentos reproducidos advierte la Sala que, en los términos en los que se pactó la cláusula cuarta del contrato de trabajo, la causación de la bonificación de asistencia, integra la remuneración ordinaria, como lo sostiene el recurrente, en consideración a que no solo se cancelaba mensualmente y, por ende, de manera habitual, sino que dependía de la prestación directa del servicio, al punto que se le otorgó incidencia salarial pero únicamente respecto de algunas acreencias laborales aunque no sobre el trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo. Ahora, si bien en las condiciones definidas en el mencionado documento el monto de la mencionada bonificación de asistencia podía variar por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, ello en manera alguna pone en entredicho su connotación salarial, al tenor del artículo 127 del CST; pues fueron las propias partes quienes pactaron en los términos de la cláusula cuarta, que la referida bonificación, de llegarse a causar, se pagaría por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicios, motivo por el que no era dable excluirla del salario ordinario y en consecuencia de la liquidación del trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo; máxime que, se le reconocía el carácter salarial para efectos “del cálculo de prestaciones sociales - cesantía, intereses y primas de servicios-, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero”. Y es que permitir tal distinción iría en contra del derecho del trabajador a recibir un salario completo como contraprestación al servicio prestado, y “justificaría el recurso a maniobras a partir de las cuales se podría desagregar el salario ordinario, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador” (CSJ SL1259-2023), además que afectaría la retribución del trabajo suplementario y del tiempo de descanso durante las vacaciones. Por lo expuesto, surge evidente que el sentenciador de segunda instancia apreció equivocadamente la referida documental, pues no advirtió que las partes acordaron darle incidencia salarial al bono de asistencia y que en consecuencia sería tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, de manera que no podía reconocérsele esa naturaleza para unos conceptos y para otros no, pues ello implicaba desagregar el salario del accionante en su perjuicio, ya que no recibiría un pago completo. Cabe destacar que, aunque el recurrente en el primer cargo también denuncia como apreciadas con error la certificación laboral vista en el folio 37, la contestación de la demanda inicial de CBI Colombiana S. A., la política salarial de Reficar y los volantes de pago de folios 38 a 60, el censor no cumplió con el deber de indicarle a la Corte qué demostraban estos elementos de persuasión, contrario a lo deducido por el juez plural, ni cómo hubieran influido en la decisión confutada de haberse apreciado correctamente. Lo anterior por cuanto el impugnante simplemente se conformó con enlistarlas, pero en el desarrollo del cargo no hizo alusión a alguna a las mismas, incumpliendo así su deber de hacer la debida confrontación entre lo que demuestran esos elementos de convicción y lo colegido por la juez plural, por manera que, en atención al carácter dispositivo y rogado de recurso extraordinario, a la Sala no le es dado asumir su estudio en la esfera casacional. Así las cosas, el juez de segundo grado incurrió en los yerros fácticos que le enrostra la censura, al no advertir que el referido bono de asistencia, en los términos pactados por las partes, sí correspondía a una retribución directa del servicio y, por ello, era factor salarial para liquidar el trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, lo que hace que la cláusula cuarta del contrato referido sea ineficaz. Ahora bien, desde lo jurídico debe destacarse que esta corporación en torno a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial, en la sentencia CSJ SL1798-2018 reiterada en la CSJ SL5159-2018, ha adoctrinado que, por regla general, todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad, es salario; y que, a contrario sensu, no lo serán aquellas sumas de dinero que se le entreguen para el cabal desempeño de sus funciones, se trate de prestaciones sociales o de pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, entre otras circunstancias, que desdibujen la naturaleza propia de la retribución; así se dijo en la providencia referida: “En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (art. 128 CST). En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama.” [...] [...], a efectos de desatar la alzada en lo tiene que ver con la connotación salarial de la bonificación de asistencia reconocida al actor durante la vigencia de su contrato de trabajo en los términos de la cláusula cuarta de este, bastan las consideraciones expuestas en sede de casación sobre la naturaleza salarial de tal concepto y, como lo determinó el juzgador de primer grado, la ineficacia del pacto entre las partes tendiente a restarle ese carácter específicamente para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, al tenor de los criterios definidos por la jurisprudencia de esta corporación en torno a lo que es salario y los presupuestos para que un pacto de exclusión salarial sea válido. Precisado lo anterior y en consideración a que los apelantes no plantearon inconformidad alguna en torno a la liquidación de las diferencias y montos fijados por el sentenciador de primer grado, la Sala no realizará pronunciamiento al respecto y se dispondrá la confirmación de la providencia del juez unipersonal en este punto”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Los pactos de exclusión salarial no pueden instrumentalizarse para desagregar el salario básico y, por esa vía, reducirlo, eliminando de esa condición ciertos pagos que, por su naturaleza la tienen RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede estudiar de manera oficiosa los medios de prueba para encontrar los yerros en los que el juzgador pudo incurrir LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - La falta de pacto de exclusión salarial no conlleva a atribuir el carácter salarial a un pago, pues para ello es necesario valorar las circunstancias para su otorgamiento, finalidad, periodicidad o si obedecen a mera liberalidad del empleado alcance y propósito de la expresión cuando no se limite a la suspensión pacífica del trabajo Tesis: «[...] en cuanto a que la habitualidad efectivamente no era en todos los casos criterio conclusivo o de cierre para definir si un pago era o no salario, pues se requiere además que ese pago se reciba como contraprestación o retribución directa del trabajo; así se expuso en la sentencia CSJ SL5159-2018, en la que se indicó: “Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada.” Pues bien, aun cuando, en principio, no sea dable reprochar desde el punto de vista jurídico, que la inferencia del juez plural consistente en que, para efectos de establecer la naturaleza salarial del pago por concepto de bonificación de asistencia, se debía escudriñar la manera como se había pactado su cancelación, habida consideración que la habitualidad no siempre era un parámetro para determinar tal naturaleza y, que en lo que hace a la carga de la prueba en tratándose de discusiones en torno a la naturaleza salarial de los pagos efectuados a un trabajador, la misma se traslada al empleador, a quien le corresponde demostrar que su reconocimiento no tenía como fin remunerar la prestación directa de los servicios del asalariado, pues el colegiado no desconoció tales parámetros. Lo cierto es que el Tribunal no estableció con los medios de prueba obrantes en el plenario que el pago habitual de la bonificación de asistencia, que es retribución directa del servicio, debía considerarse como salario para todos los efectos legales, incluyendo la incidencia en relación al trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo. Lo anterior resulta equivocado desde el punto de vista jurídico, por todo lo explicado, y adicionalmente con fundamento en la sentencia CSJ SL1259-2023, en la que bajo un nuevo examen de tal discusión se fijó el actual criterio de esta corporación consistente en que el especifico beneficio al que nos hemos referido, por tener carácter salarial, debe considerarse para liquidar todas las acreencias a que haya lugar. En la citada decisión se adoctrinó: “En efecto, a partir de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo esta Corporación ha confeccionado una serie de reglas, condensadas en la sentencia CSJ SL5146-2020, de la siguiente manera: 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. “…” 2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario “las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador”, así como “lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones”. Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4. Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, “tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5. Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de “desalarización” solo pueden recaer sobre “aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario”, tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. “…” 6. La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018). Al respecto también pueden verse las sentencias CSJ SL4866-2020, CSJ SL4342-2020, CSJ SL692-2021 y CSJ SL3574-2022, entre muchas otras. Ahora bien, pese a que el Tribunal en sus reflexiones partió esencialmente de las mismas reglas, al final concluyó que el pacto previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo les permitía a las partes excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial. En otros términos, para el ad quem una cosa era el salario, con todas sus dimensiones, y otra diferente los factores salariales. Y tal distinción le permitió sostener que un determinado elemento, siendo salario, podía no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. En efecto, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: “…” las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las “sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales”. Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. (Se destaca en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo.” Bajo esa directriz jurisprudencial no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual, y teniendo como fundamento la interpretación del Tribunal: ““…” las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.” De ahí la equivocación del fallador de segundo grado al considerar válido un pacto a través del cual, desconoció la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia, y a su vez la excluyó de la base para liquidar el trabajo suplementario causado, así como las vacaciones disfrutadas, con lo que cometió los yerros jurídicos enrostrados en el cargo segundo. De tal suerte que, los cargos son fundados y dan lugar a la casación parcial de la sentencia recurrida en cuanto le otorgó validez al pacto a través del cual, a pesar de advertir el carácter retributivo de la bonificación de asistencia, se excluyó de la base para liquidar el trabajo suplementario causado, así como las vacaciones disfrutadas en vigencia del vínculo de trabajo. Respecto a la conducta constitutiva de mala fe que se le endilga a la sociedad demandada a la que se alude en el segundo cargo, la Sala abordará su estudio en sede de instancia». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » SALARIO BÁSICO U ORDINARIO - Diferencia entre el salario ordinario o básico, que se identifica con la retribución ordinaria, directa y habitual, y el salario expresado en su connotación natural, que comprende, todos los factores y elementos que contempla el artículo 127 del CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, sea y no sea al mismo tiempo - no es posible considerar válido un pacto a través del cual, se desconoce la naturaleza salarial de una bonificación de asistencia, y a su vez excluirla de la base para liquidar el trabajo suplementario, así como las vacaciones disfrutadas- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria no es viable cuando el empleador tiene la firme convicción de que las sumas canceladas al trabajador no constituyen salario según la legislación colombiana y por ello su conducta es justificada Tesis: «Frente a la indemnización moratoria cuya condena fue materia de reproche por parte de CBI Colombiana S. A., es preciso señalar que la razón está de su lado, en tanto, para la Corte, dicha empresa tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado. Al punto, es preciso señalar que a pesar de que se ha considerado que cuando se acude a los pactos previstos en el artículo 128 del CST con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, ello constituye una conducta de mala fe, en el asunto, como se sostuvo en la sentencia CSJ SL1259-2023 en la que se desató un conflicto de similares contornos; en el presente no se advierte un ánimo defraudatorio por parte de la demandada, sino el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A. para que la convocada prestara sus servicios como contratista. Y es que el proceder de la accionada no estuvo encaminado a ocultar o negar el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino que, como se había pactado, frente a unas precisas acreencias laborales, se excluiría; lo que provino de una confusión conceptual referente a lo que comprende y debe entenderse como salario ordinario, así como la posibilidad de excluir ciertos emolumentos en la base de liquidación de acreencias laborales como cuando a modo de analogía se refiere al auxilio de transporte, más no se trató de un ánimo defraudatorio. Así se sostuvo en la providencia CSJ SL1259-2023 ya referida, en los siguientes términos: “En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado. En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio.” Por lo expuesto, se revocará la decisión condenatoria en torno a dicho tópico». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » CONDENA EN COSTAS » PROCEDENCIA - La imposición de las costas procede para la parte vencida en juicio Tesis: «Finalmente, en lo que tiene que ver con la inconformidad de la demandada relativa a la imposición de las costas causadas en la actuación, es preciso destacar que estas constituyen un rubro económico que debe asumir la parte que resulte vencida en el juicio, en este caso, la accionada, de manera que no es dable sostener que el porcentaje en que se determinó implicaría una doble condena, pues no es más que un argumento subjetivo que no tiene la virtualidad de exonerarlo de su pago. Así, se dijo en la providencia CSJ AL736-2014: “En efecto, la normatividad aludida, establece que la condena en costas se impondrá a la parte vencida en el proceso, o a quien le sea resuelto desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto. Entendidas entonces las costas como aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida judicialmente, que en este caso es el demandante, no es procedente acudir a criterios subjetivos, para que sea exonerada del pago de las mismas, pues ni siquiera el principio de gratuidad previsto en el CPT SS art. 39, se extiende a las agencias en derecho.” De tal suerte que las costas de primera instancia correrán a cargo de la demandada como dijo el juez. En la alzada no se causan». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «Lo primero que advierte la Sala es que la conclusión de la segunda instancia relativa a que el demandante no se encontraba en una situación de discapacidad relevante para el momento de la terminación de la relación laboral, por lo cual no se activaba la protección a la que alude la Ley 361 de 1997, no fue controvertida en casación, por tanto, lo resuelto al respecto por la alzada se mantendrá incólume». RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - La Corte en sede de instancia no puede pronunciarse sobre temas que no fueron objeto de inconformidad en casación Tesis: «Ahora, si bien la apoderada judicial de CBI Colombiana S. A. también discrepó en su recurso de la declaratoria de responsabilidad solidaria de Reficar S. A., como tal determinación se revocó por parte del Tribunal y no fue discutida en sede extraordinaria, no resulta dable efectuar un pronunciamiento respecto de ese específico tópico. Lo mismo ocurre en torno los recursos presentados por las llamadas en garantía, como quiera que a través de los mismos se expuso la inconformidad frente a la declaratoria de responsabilidad solidaria de Reficar y la consecuente activación de las pólizas tomadas con ellas y su extensión frente a emolumentos que no se encontraban amparados o que se excluyeron de manera expresa por las partes».

SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2438-2023 Radicación n.° 96665 Acta 37 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HUGO ALBERTO BADILLO CHÁVEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 30 de noviembre de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CBI COLOMBIANA S. A. hoy EN LIQUIDACIÓN, LA REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. (REFICAR), trámite en el que se llamó en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS S. A. Reconózcase personería para actuar en representación de Liberty Seguros S. A. al abogado Héctor Mauricio Medina Casas identificado con la cédula de ciudadanía 79.795.035 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional 108.945 del C. Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 2 S. de la J. en los términos y para los efectos del poder que le fue conferido y que reposa en el expediente digital de esta corporación. I.

ANTECEDENTES Hugo Alberto Badillo Chávez demandó a CBI Colombiana S. A., y a la Refinería de Cartagena S. A. con el fin de que se declare que estuvo vinculado a la primera, entre el 13 de julio de 2013 y el 30 de julio de 2015, fecha última en la que la relación laboral terminó de manera unilateral e injusta a pesar de encontrarse en estado de debilidad manifiesta.

En consecuencia, solicitó su reintegro sin solución de continuidad al cargo que se encontraba desempeñando para el momento del despido, o a otro de similar o mejores condiciones, acorde a su estado de salud; el pago de los salarios, primas, intereses de cesantías, vacaciones, bonificaciones legales y extralegales y demás derechos de naturaleza laboral causados desde su desvinculación ineficaz y; la sanción establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Por otro lado, pidió que se declare que la bonificación de asistencia y «demás bonos extralegales» cancelados eran de carácter salarial y, en esa medida, a su favor se causaron diferencias en la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo; las vacaciones disfrutadas en tiempo; las primas; las cesantías consignadas Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 3 en el fondo correspondiente y los intereses a las cesantías.

Finalmente, deprecó que se estableciera que su empleadora era responsable de la enfermedad laboral padecida y, en consecuencia, se encontraba obligada al reconocimiento de la indemnización plena y ordinaria de perjuicios. De manera subsidiaria solicitó que se declare que su contrato terminó de manera unilateral e injusta por no haber cesado las causas que le dieron origen, de ahí que surgiera a su favor el pago de la indemnización por despido correspondiente.

Así mismo, como consecuencia de la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia y «demás bonos extralegales» pretendió se dispusiera la reliquidación de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago de la «cuantía debida», de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo; las vacaciones disfrutadas en tiempo; las primas; las cesantías y sus intereses; así como por el pago parcial de la liquidación final de sus prestaciones sociales.

A título de pretensiones «conjuntas» persiguió que se declare que la Refinería de Cartagena S. A. es solidariamente responsable frente a todas las condenas que se impongan, que se ordene la indexación de las sumas solicitadas, lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso. Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 4 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue vinculado por CBI Colombiana S. A. a través de un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año el 13 de julio de 2013 para desempeñarse en el cargo de tubero A. Puso de presente que durante la vigencia de la relación laboral su empleadora modificó de manera unilateral el contrato de trabajo suscrito, estableciendo en cada oportunidad una vigencia distinta, siendo el último cambio el realizado el 17 de julio de 2014, momento a partir del cual se dispuso que el vínculo sería a término indefinido, desempeñando el mismo cargo y funciones, hasta el 30 de julio de 2015, calenda en que se le comunicó su finiquito de manera injusta, dado que no habían cesado las causas que le dieron origen.

Expuso que en los meses previos a la terminación del contrato de trabajo venía presentando dolor intenso en el hombro, con limitación a la abducción y para cargar peso y se diagnosticó con «síndrome de abducción dolorosa del hombro, síndrome de manguito rotador y bursitis del hombro derecho», lo que fue confirmado en el examen médico de retiro realizado el 4 de agosto de 2015, en el que además se describieron como patologías «hallus valgus, telangiectasias, disminución de la agudeza visual, hipertensión esencial y (sic) hipoacusia» y no obstante ello, no se solicitó permiso al Ministerio de Trabajo para proceder con la desvinculación, con lo que se desconoció el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Señaló que se le dejó desempleado, sin los medios para Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 5 sufragar los gastos personales, en pleno proceso de tratamiento y recuperación, el que se vio interrumpido en razón a su desafiliación del Sistema de Seguridad Social en Salud y, por consiguiente, se produjo el agravamiento de su estado de salud, más cuando era una persona de la tercera edad, pues tenía 67 años.

Resaltó que el 30 de julio de 2015 se certificó que su remuneración tenía un componente denominado salario básico que ascendía a la suma de $2.533.410, y otro relacionado como bonificación de asistencia, por un valor de $1.140.034, último guarismo que se reconoció como salarial para efectos de la liquidación de sus acreencias laborales hasta el mes de mayo de 2011.

Que posteriormente, la mencionada bonificación de asistencia al igual que el incentivo de productividad, se excluyeron para realizar el cálculo de los recargos por trabajo suplementario, nocturnos, dominical, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo. Indicó que en los acuerdos que suscribió CBI Colombiana S. A. con la Refinería de Cartagena S. A., esta exigió la implementación de un régimen salarial especial a cargo de la primera, y a favor de los trabajadores que prestaban sus servicios personales en el proyecto de expansión de aquella, y por ello, «la bonificación» debía incorporarse a la remuneración, siendo de carácter salarial como lo preveía la ley; pero que como no ocurrió de esa manera, se le afectó en la liquidación de sus prestaciones sociales y aportes al Sistema de Seguridad Social durante la vigencia de la relación laboral.

Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 6 Sostuvo que CBI Colombiana S. A. desconoció su deber de procurar el cuidado de su salud y de su ambiente de trabajo al tenor del literal c) del artículo 21 del Decreto Ley 1295 de 1994; de programar, ejecutar y controlar el cumplimiento del programa de salud ocupacional a que alude el literal d) ibidem; de tomar las medidas de cuidado y protección de su vida e integridad; reportar a la ARL la existencia de una enfermedad con «posible» origen laboral; así como adelantar la investigación tendiente a determinar las causas de sus patologías.

Finalmente expuso que en la medida que CBI Colombiana era contratista de la Refinería de Cartagena S. A., esta se benefició de las labores por él desempeñadas y por ello, era responsable solidaria del pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones causadas a su favor. CBI Colombiana S. A. dio contestación a la demanda inicial oponiéndose a las pretensiones a excepción de aquella encaminada a que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo que se ejecutó entre el 13 de julio de 2013 y el 30 de julio de 2015 y, en cuanto a los hechos, aceptó los extremos de la relación de trabajo, el cargo para el que se contrató al actor, que el vínculo terminó de manera unilateral e injusta, empero, al respecto aclaró que, canceló la indemnización derivada de tal determinación. Frente a los restantes supuestos fácticos sostuvo que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa señaló que el demandante fue vinculado Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 7 para que contribuyera con el aporte de su fuerza de trabajo en la ejecución de un proyecto que consistió en la ampliación de la Refinería de Cartagena, bajo claros y objetivos parámetros de temporalidad que fueron explicados a este, e implicaban que el avance de la obra conduciría a desvincular escalonadamente a todos los trabajadores.

Manifestó que el 31 de agosto de 2015 se completó el 100% de la ejecución global del proyecto, de ahí que una orden de reintegro sería inviable y correspondería a una obligación de imposible cumplimiento. En todo caso, enfatizó en que el actor no era beneficiario de la estabilidad reforzada a la que se refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la terminación de la relación de trabajo; y que pagó la indemnización por despido causada, la que ascendió a la suma de $6.717.700.

En cuanto a las distintas prerrogativas extralegales reconocidas en vigencia del contrato de trabajo, aseveró que ninguno de ellos se causaba y reconocía como contraprestación directa del servicios prestado y, frente a la bonificación de asistencia, indicó que se derivaba de las políticas salariales adoptadas para el proyecto de ampliación de Reficar y que su pago estaba condicionado a indicadores a los que no se podía acceder, únicamente, por la prestación del servicio, motivo por el que no tenía naturaleza salarial, aunque si había hecho las veces de factor salarial para el cálculo de las cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicios, indemnización por despido injusto, vacaciones compensadas en dinero y aportes al sistema de Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 8 seguridad social integral y parafiscales.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción, y la innominada o genérica. A su turno Reficar S. A. al dar respuesta a la demanda inaugural, se opuso a sus pretensiones y en cuanto a los hechos adujo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa sostuvo que la aplicación de la figura prevista en el artículo 34 del CST, con las modificaciones introducidas por el Decreto Ley 2351 de 1965, no era viable en el asunto, «al menos no menoscabando el derecho fundamental al debido proceso», en consideración a que, para que operara la responsabilidad solidaria se requería la demostración de las «notas o características» de dicho precepto, según las cuales, además de la celebración del negocio jurídico con el beneficiario de la obra, la última, (beneficiaria de la obra) debía ser de «idéntica naturaleza factual».

Formuló excepciones de mérito que relacionó como inexistencia de las obligaciones, inexistencia de la solidaridad – falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y la innominada o genérica. Así mismo, llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A. como consecuencia de las pólizas tomadas por parte de Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 9 CBI Colombiana S. A., con el propósito de amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con ejecutar el diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación, y obtener las garantías de desempeño del contrato suscrito.

Llamamientos que se aceptaron por el juzgado de conocimiento mediante proveído de fecha 12 de diciembre de 2018 (fos. 304-305 archivo PDF Primera Instancia_CuadernoPrincipal_Expediente Primera Instancia _ 2022123523120). Confianza S. A. en un solo escrito dio contestación a la demanda inicial y al llamamiento en garantía oponiéndose a las pretensiones y aduciendo que no le constaban los hechos en que se fundaba la primera.

En su defensa expuso que el 16 de julio de 2010 expidió póliza de seguro de cumplimiento, modificada el 31 de octubre de la misma anualidad, en la que se enlistaron los riesgos amparados por esta, de manera que no estaba obligada, como aseguradora, a asumir todas las contingencias que recaen sobre el interés asegurable, sino aquellas expresamente fijadas en el contrato de seguro que como tal era vinculante para las partes.

Propuso como excepción de mérito frente a la demanda inicial la que denominó falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de Reficar y, en cuanto al llamamiento en garantía, las que relacionó como ausencia de cobertura de indemnización moratoria, así como de cualquier otra Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 10 indemnización diferente a la del despido sin justa causa; coaseguro y, la genérica.

Por su parte Liberty Seguros S. A. dio respuesta al escrito inaugural oponiéndose a las pretensiones de este y señalando que los hechos no le constaban. Luego de transcribir los artículos 34, 45, 61, 65 y 128 del CST, sin consideración adicional alguna, propuso como excepciones de fondo las que relacionó como inexistencia de solidaridad; improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencia; improcedencia de sanción moratoria del artículo 65 del CST; y prescripción. En cuanto al llamamiento en garantía, se opuso a sus pretensiones y aceptó los hechos en que se respaldó su procedencia. Como excepciones de mérito enlistó falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A.; improcedencia del pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma aseguradora como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor asegurado de la póliza EX000898 expedida por Confianza S. A.; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A.; y responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento.

Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 11 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 22 de octubre de 2019 resolvió: 1. Declarar no probadas las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, pago y buena fe formuladas por la defensa. 2.

Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción indicando que se encuentran prescritas todas las acreencias causadas a favor del demandante, antes del 8 de marzo de 2015. 3. Declarar no probadas las demás excepciones de fondo formuladas por las llamadas en garantía. 4. Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagarle al demandante HUGO ALBERTO BADILLO CHÁVEZ la suma de $902.533 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a horas extras diurnas y nocturnas, y recargos dominicales y festivos y nocturnos causadas desde el 8 de marzo de 2015 hasta el 30 de julio de 2015. 5.

Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagarle al demandante HUGO ALBERTO BADILLO CHÁVEZ la suma de $201.702 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a las cesantías causadas durante toda la relación laboral. 6. Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagarle al demandante HUGO ALBERTO BADILLO CHÁVEZ la suma de $7.107 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a Intereses sobre las cesantías causados desde el 8 de marzo de 2015 hasta el 30 de julio de 2015. 7.

Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagarle al demandante HUGO ALBERTO BADILLO CHÁVEZ la suma de $101.523 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a primas de servicio causadas desde el 8 de marzo de 2015 hasta el 30 de julio de 2015. 8. Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagarle al demandante HUGO ALBERTO BADILLO CHÁVEZ una indemnización moratoria equivalente a la suma de $88.162.656 y a partir del 1 de agosto de 2017, los intereses moratorios calculados a la tasa más alta permitida por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre la suma de Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 12 Año Mes Salario 2013 agosto 16.367$ noviembre 112.401$ diciembre 62.323$ 2014 junio 34.285$ julio 185.140$ agosto 150.854$ septiembre 189.709$ octubre 86.855$ noviembre 237.998$ diciembre 126.218$ 2015 enero 144.126$ febrero 171.613$ marzo 41.565$ abril 194.163$ mayo 292.729$ junio 241.071$ julio 133.004$ $1.205.758, suma que se adeuda por concepto de salarios, cesantías y primas de servicio, hasta que se cancele efectivamente esta suma de dinero. 9.

CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a consignar en el fondo de pensiones en el que se encuentre afiliado el demandante HUGO ALBERTO BADILLO CHÁVEZ, el valor del cálculo actuarial correspondiente a los aportes no realizados sobre los siguientes salarios de los siguientes periodos, así: 10. CONDENAR a REFICAR S.A. a responder solidariamente por cada una de las condenas proferidas en esta sentencia contra de CBI COLOMBIANA S.A. 11.

CONDENAR a CONFIANZA S.A. a que responda por las condenas impuestas a REFICAR S.A. en esta providencia, y a LIBERTY SEGUROS S.A. hasta el monto coasegurado en los porcentajes indicados en las pólizas de seguros, salgo las correspondientes a las indemnizaciones moratorias. 12. Absolver a las demandadas y a las llamadas en garantía de las demás pretensiones del demandante. 13.

Costas a cargo de la parte demandada. Para tales efectos se señala como agencias en derecho el 3% de las condenas impuestas, calculadas al día de hoy. Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 13 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al desatar los recursos de apelación interpuestos por las demandadas y las llamadas en garantía, a través de proveído de fecha 30 de noviembre de 2021 dispuso:

PRIMERO: REVOCAR los ordinales primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo, décimo primero y décimo tercero de la sentencia de fecha veintidós (22) de octubre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del presente proceso Ordinario Laboral con radicación única 13001-31-05- 006-2016-00222-01 promovido por HUGO ALBERTO BADILLO ÁLVAREZ (sic) contra CBI COLOMBIANA S.A. y REFICAR y en su lugar se dispone: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. y REFICAR, y las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS y CONFIANZA S.A. de las pretensiones de la demanda por las razones anteriormente señaladas.

COSTAS en primera instancia a cargo de la parte demandante. Se fijan agencias en derecho en cuantía de ½ SMLMV.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida en el resto de sus partes.

TERCERO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante. Se fijan agencias en derecho en el equivalente a ½ SMLMV.

CUARTO: Oportunamente devuélvase el expediente al juzgado de origen. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico determinar si la bonificación de asistencia constituía factor salarial y, en caso afirmativo, si había lugar a reliquidar las prestaciones sociales, así como el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, para finalmente definir si Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 14 existía responsabilidad solidaria de Reficar S. A. y de las llamadas en garantía. Con el objeto antes trazado y, en punto a establecer si el bono de asistencia tenía connotación salarial, de manera preliminar acotó que no había discusión en torno a que entre las partes se pactó una remuneración que contaba con un componente fijo y uno variable condicionado, tal como se corroboraba en el folio 29, en el que se veía la cláusula cuarta del contrato de trabajo, la cual reprodujo.

Manifestó que como se derivaba del contenido de la aludida cláusula, al cumplirse los requisitos para su causación se disponía que aquella no hacía parte de la remuneración ordinaria y que no integraba base para liquidación de acreencia laboral que tuviera como referencia el salario, concretamente los recargos por trabajo suplementario nocturno, dominical, festivo, y vacaciones disfrutadas, sin embargo, dispuso que esta sería tenida en cuenta para otras acreencias como prestaciones sociales, aportes a seguridad social, vacaciones compensadas e indemnización por despido injusto, lo que era jurídicamente viable.

Precisó que respecto a los factores que constituyen salario, el artículo 127 del CST preveía que lo es no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte. Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 15 Transcribió el artículo 128 del CST y aseveró que en torno a la desalarización de la retribución que recibe el trabajador, la Corte a través de la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771, reiteró que las partes no podían desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter, pues hacerlo, se traduciría en la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que se niegue tal connotación, por corresponder a una retribución directa del servicio.

Reprodujo un aparte de la decisión CSJ SL3266-2018 y resaltó que en la CSJ SL177-2020 se «reafirmó que las partes no pueden pactar excluir de la connotación salarial conceptos que participan de tal carácter, imponiéndose al juzgador la tarea de analizar el caso frente a la prueba». Lo que permitía advertir una posición pacífica e incontrovertible sobre esta materia.

Luego descendió al caso en concreto y adujo que conforme a la cláusula cuarta del contrato de trabajo del actor, la bonificación de asistencia estaba sujeta a dos presupuestos básicos i) el aporte del trabajador al cumplimiento del cronograma de su equipo, que implicaba la observación de aspectos como la puntualidad y la asistencia y el no retiro injustificado; y ii) el cumplimiento de las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), a efectos de incentivar la no presentación de fatalidades u observaciones atribuibles al colaborador.

De tal suerte que, la aludida bonificación no se percibía Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 16 «en rigor» por el despliegue de la fuerza laboral del trabajador, puesto que la finalidad del emolumento era contrarrestar el ausentismo del puesto de labor y el cumplimiento de los fines establecidos en los indicadores mencionados, lo que se corroboraba en los desprendibles de nómina vistos a folio 38 y siguientes, de los que se extraía que el actor compareció al trabajo durante todas las mensualidades retribuidas, dando cuenta de ello el pago del salario ordinario atendiendo a los días laborados, a excepción del mes de abril de 2015, en que se le canceló la bonificación de manera proporcional con ocasión a la concesión de una licencia no remunerada.

Puso de presente que el hecho de que el reconocimiento de esta bonificación se hubiera efectuado de manera habitual, no era un lineamiento inequívoco para determinar su naturaleza salarial, como se enseñó en la sentencia CSJ SL1399-2019, en la que se dijo que «no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado».

Por lo expuesto consideró que no se desnaturalizó la finalidad del bono referido, y en esa medida la cláusula de exclusión prevista en el contrato era válida y eficaz, al no tratarse de un emolumento destinado a retribuir el servicio prestado y por ello, era dable revocar la decisión condenatoria de primera instancia. Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 17 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la providencia fustigada, para que, en sede de instancia revoque «las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2021» y en su lugar «condene a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. y a REFICAR S.A., de tales condenas».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica, por parte de Reficar S. A. y Liberty Seguros S. A., los cuales se resolverán a continuación de manera conjunta pues a pesar de que se encauzan por sendas distintas, denuncian similar elenco normativo, persiguen el mismo fin y exhiben argumentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 ibidem; 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS; 164, 165, 166 y 167 del CGP. Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 18 Enlista como errores «notorios»: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. 2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula cuarta del contrato suscrito entre Juan Franco Romero (sic) y la empresa CBI COLOMBIANA S.A. era estimulatoria (sic). 4. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S.A. desatendía los condicionamientos que había incorporado en la causa (sic) cuarta del contrato de trabajo suscrito. 5.

No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio. 6. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial valido (sic) entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones (Subrayado de la Sala).

Relaciona como pruebas apreciadas de manera indebida: - Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. (F17-51). - Certificación laboral del demandante (F.37) - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. (F.148-176) - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. (F.87- 101). - Volantes de pagos de los meses julio (F.38), agosto (F.39), septiembre (F.40), octubre (F.41), noviembre (F.42) y diciembre (F.43) de 2013; enero (F.44), febrero (F.45), marzo Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 19 (F.46), abril (F.47), mayo (F.48), junio (F.49), julio (F.50), agosto (F. 51), septiembre (F.52), octubre (F.53), noviembre (F.54) y diciembre (F.55) de 2014; enero (F.56), febrero (F.57), marzo (F.58), abril (F.59 y mayo (F.60) de 2015.

Para dar desarrollo al cargo sostiene que es claro que la bonificación de asistencia reclamada en la demanda constituye salario, pues se trata de un pago de carácter remuneratorio que se cancela en proporción al tiempo de servicios, pues así expresamente se indicó en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que transcribe al igual que la quinta.

Asevera que de estas disposiciones emerge la relación de causalidad entre la prestación del servicio y el pago, de manera «que no puede ser considerado nada diferente a salario» como se analizó en la decisión CSJ SL2018-2021. Transcribe apartes de la providencia CSJ SL5159-2018 y afirma que toda vez que la bonificación de asistencia se causaba mes a mes, de conformidad con lo manifestado por la Corte en la citada jurisprudencia, aquella debía entenderse como una retribución directa de la labor desempeñada por el trabajador, y por ello, resultaban infructuosos los «vagos intentos de la demandada en esconder el carácter retributivo del servicio de la bonificación de asistencia».

Agrega que CBI Colombiana S. A. tenía la carga probatoria de demostrar que el aludido rubro «tenía otra causación» lo que no ocurrió en el asunto, a pesar de que era su deber, como se estableció en la providencia CSJ SL12220- Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 20 2017. Trae apartes de las consideraciones del fallador de segundo grado y manifiesta que de las pruebas que se relacionan en el cargo, contrario a lo entendido por el juzgador, la bonificación materia de inconformidad era salarial teniendo en cuenta el «contenido de la cláusula cuarta del contrato de trabajo y el artículo 12 de la convención colectiva suscrita con la USO, y aplicable a los trabajadores de la demandada» lo que además emerge del análisis de cada uno «de los componentes de pago de nómina donde mes a mes le era cancelada la bonificación de asistencia» y se ve una casilla en la que se indican los días, «para que se entienda que era por cada día laborado por el demandante y no esporádica o causal su causación».

Adiciona que esta corporación de vieja data ha instruido que es suficiente que el trabajador acredite que el rédito que alude tiene connotación salarial, fue reconocido por el empleador de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al último la carga de probar «que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias» lo que a su juicio no ocurrió respecto de la bonificación por asistencia en la que centra su reproche.

Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 21 VII. RÉPLICAS La Refinería de Cartagena se opone a la prosperidad del cargo manifestando que los desatinos enrostrados al sentenciador de segundo grado podían «ser reducidos a uno», originado en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, del que inequívocamente surgía que la bonificación de asistencia sería un componente de su salario, concepto este, «marcadamente» jurídico y, por ende, ajeno al sendero de los hechos.

Al margen de lo expuesto, manifiesta que no se desprende el carácter remuneratorio de la bonificación del hecho que se pague en proporción al tiempo de servicios, en tanto ello solo se refiere a su causación como lo coligió el juez plural. Por su parte Liberty Seguros S. A. plantea su oposición al éxito del cargo manifestando que la demanda de casación falta a la técnica, en consideración a que, en materia laboral, la casación por la vía indirecta procede cuando el error de hecho producto de la valoración probatoria es evidente, lo que no se presenta en el asunto, en tanto los medios de prueba denunciados en la acusación fueron correctamente valoradas.

Sostiene que al observarse el listado de medios de prueba denunciados surge que fueron evaluada de manera correcta por parte del colegiado, sin que resulte dable arribar a una conclusión distinta, en tanto de la cláusula cuarta del Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 22 contrato de trabajo no es posible concluir que la bonificación de asistencia tuviera como única causa la «simple y pura» prestación del servicio, de ahí que su finalidad correspondiera a neutralizar el ausentismo laboral.

VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la censura la decisión de segundo grado por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida «de la carga probatoria», al desconocer los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53, 93 del CST; artículo 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 ibidem; así como el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, además de haber incurrido en la interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP «en torno a las cargas probatorias».

Argumenta que de la contestación de la demanda presentada por CBI Colombiana S. A. emerge que hubo mala fe por parte de aquella «al reconocer solo para unas cosas (liquidación del contrato laboral e indemnizaciones) más no para el pago de las prestaciones sociales y el trabajo suplementario del trabajador», lo que la hace acreedora de la sanción moratoria que contempla la ley sustancial en la materia, lo que «el Tribunal y el juzgado conocedor del proceso, pasó por alto», como emerge de un fragmento de la decisión del primero, por lo que es dable entonces casar la providencia fustigada.

Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 23 IX. RÉPLICAS Reficar S. A. presenta su oposición a la acusación señalando que en su formulación el recurrente no cumple con la carga de demostrar el error de hecho en que incurrió el sentenciador en los términos del numeral 1 del artículo 87 del CPTSS; lo que impide la definición de fondo de su inconformidad.

Liberty Seguros S. A. se opone a la prosperidad del cargo destacando que el censor incurrió en un evidente desatino técnico, en tanto, a pesar de que enfila la acusación por la vía directa, lo que impone que haya congruencia entre la proposición jurídica planteada y la argumentación esbozada, se limita a enunciar una serie de situaciones que a su parecer constituyen mala fe del demandado y que se inadvirtieron por el juzgador de la apelación, motivo por el que la acusación carece de justificación y demostración adecuada.

X. CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Sala es que la conclusión de la segunda instancia relativa a que el demandante no se encontraba en una situación de discapacidad relevante para el momento de la terminación de la relación laboral, por lo cual no se activaba la protección a la que alude la Ley 361 de 1997, no fue controvertida en casación, por tanto, lo resuelto al respecto por la alzada se mantendrá incólume.

Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 24 Aclarado lo anterior, es preciso destacar que el Tribunal consideró que, como en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito entre las partes, se pactó que para que se causara el bono de asistencia, era preciso que confluyeran dos indicadores, uno de los cuales le permitían colegir que no correspondía a una contraprestación de los servicios prestados por el trabajador, sino un emolumento encaminado a contrarrestar el ausentismo del puesto de labor y el cumplimiento de los fines fijados en sus presupuestos de causación; resultaba válido, bajo la égida de los artículos 127 y 128 del CST, así como de la jurisprudencia de la Corte, que no se considerara salario y por ende, no se accediera a la reliquidación pretendida.

Por su parte la inconformidad de la censura gravita en que el hecho de que en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito con la demandada se haya pactado que la bonificación por asistencia no se tendría en cuenta para la liquidación de recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo, no resulta acorde con el artículo 128 de CST ni con la jurisprudencia de esta Sala, pues al ser salario, debía tomarse como factor salarial para la liquidación de todos los emolumentos.

Además, que el colegiado se equivocó al no revertir en el empleador la carga de probar que dichos reconocimientos no tenían como finalidad directa la de retribuir los servicios del actor ni enriquecer su patrimonio y, adicionalmente, estima que tampoco era posible tener en cuenta esa condición Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 25 salarial solo para unas cosas y se negara para otras, como el cómputo del trabajo suplementario y las vacaciones.

Así, le corresponde a la Sala dilucidar desde la perspectiva fáctica y jurídica si el juzgador de segunda instancia se equivocó al considerar que la bonificación de asistencia, en los términos pactados en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, no era salario y en esa medida se podía excluir de la base para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo; así como si erró al desconocer que la carga de desvirtuar la connotación salarial de los pagos efectuados al actor, por dicho concepto, recaía en cabeza del empleador.

Con el propósito antes trazado, la Corte efectuará en primer lugar el análisis probatorio, de cara a determinar si el juez de alzada incurrió en los yerros fácticos endilgados en el primer cargo por el censor. Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI Colombiana S. A. y el demandante (fos. 20 a 34 archivo PDF Primera Instancia_CuadernoPrincipal_Expediente Primera Instancia_2022123523120).

Pues bien, la cláusula cuarta suscrita entre las partes, en la que se alude al salario pactado, corresponde al siguiente tenor: 4. REMUNERACIÓN Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 26 El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por períodos mensuales vencidos.

Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Si y sólo si cumple con los requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”).

(i) Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Cronograma de su Equipo de Trabajo El aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo será determinado mensualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios: - Se tendrá por falta de puntualidad el retardo de quince (15) minutos o más en la hora de entrada. - Se tendrá como asistencia injustificada la que se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponda a una causal de ausencia de las previstas en la legislación laboral vigente. - Se tendrá por retiro injustificado el que se produzca antes de la hora de salida y sin autorización del superior jerárquico.

El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: % Bonificación Condición 100% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ningún evento de falta de puntualidad, o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del Empleado. 70% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes sólo un (1) evento de falta de puntualidad, o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del Empleado. 40% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes dos (2) eventos de falta de Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 27 puntualidad, o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del Empleado. 0% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes tres (3) o más eventos de falta de puntualidad, o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del Empleado.

(ii) Desempeño en HSE El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: % Bonificación Condición 100% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad ni haber recibido el trabajador ninguna observación de no conformidad atribuibles a él. 70% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo una (1) observación de no conformidad atribuibles a él. 40% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo dos (2) observaciones de no conformidad atribuibles a él. 0% de la Bonificación Haberse presentado en el mes una (1) fatalidad o haber recibido el trabajador más de dos (2) observaciones de no conformidad atribuibles a él. […] Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria.

En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 28 De los fragmentos reproducidos advierte la Sala que, en los términos en los que se pactó la cláusula cuarta del contrato de trabajo, la causación de la bonificación de asistencia, integra la remuneración ordinaria, como lo sostiene el recurrente, en consideración a que no solo se cancelaba mensualmente y, por ende, de manera habitual, sino que dependía de la prestación directa del servicio, al punto que se le otorgó incidencia salarial pero únicamente respecto de algunas acreencias laborales aunque no sobre el trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo.

Ahora, si bien en las condiciones definidas en el mencionado documento el monto de la mencionada bonificación de asistencia podía variar por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, ello en manera alguna pone en entredicho su connotación salarial, al tenor del artículo 127 del CST; pues fueron las propias partes quienes pactaron en los términos de la cláusula cuarta, que la referida bonificación, de llegarse a causar, se pagaría por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicios, motivo por el que no era dable excluirla del salario ordinario y en consecuencia de la liquidación del trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo; máxime que, se le reconocía el carácter salarial para efectos «del cálculo de prestaciones sociales – cesantía, intereses y primas de servicios-, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero».

Y es que permitir tal distinción iría en contra del Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 29 derecho del trabajador a recibir un salario completo como contraprestación al servicio prestado, y «justificaría el recurso a maniobras a partir de las cuales se podría desagregar el salario ordinario, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL1259-2023), además que afectaría la retribución del trabajo suplementario y del tiempo de descanso durante las vacaciones.

Por lo expuesto, surge evidente que el sentenciador de segunda instancia apreció equivocadamente la referida documental, pues no advirtió que las partes acordaron darle incidencia salarial al bono de asistencia y que en consecuencia sería tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, de manera que no podía reconocérsele esa naturaleza para unos conceptos y para otros no, pues ello implicaba desagregar el salario del accionante en su perjuicio, ya que no recibiría un pago completo.

Cabe destacar que, aunque el recurrente en el primer cargo también denuncia como apreciadas con error la certificación laboral vista en el folio 37, la contestación de la demanda inicial de CBI Colombiana S. A., la política salarial de Reficar y los volantes de pago de folios 38 a 60, el censor no cumplió con el deber de indicarle a la Corte qué demostraban estos elementos de persuasión, contrario a lo deducido por el juez plural, ni cómo hubieran influido en la decisión confutada de haberse apreciado correctamente.

Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 30 Lo anterior por cuanto el impugnante simplemente se conformó con enlistarlas, pero en el desarrollo del cargo no hizo alusión a alguna a las mismas, incumpliendo así su deber de hacer la debida confrontación entre lo que demuestran esos elementos de convicción y lo colegido por la juez plural, por manera que, en atención al carácter dispositivo y rogado de recurso extraordinario, a la Sala no le es dado asumir su estudio en la esfera casacional.

Así las cosas, el juez de segundo grado incurrió en los yerros fácticos que le enrostra la censura, al no advertir que el referido bono de asistencia, en los términos pactados por las partes, sí correspondía a una retribución directa del servicio y, por ello, era factor salarial para liquidar el trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, lo que hace que la cláusula cuarta del contrato referido sea ineficaz.

Ahora bien, desde lo jurídico debe destacarse que esta corporación en torno a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial, en la sentencia CSJ SL1798- 2018 reiterada en la CSJ SL5159-2018, ha adoctrinado que, por regla general, todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad, es salario; y que, a contrario sensu, no lo serán aquellas sumas de dinero que se le entreguen para el cabal desempeño de sus funciones, se trate de prestaciones sociales o de pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, entre otras circunstancias, que desdibujen la naturaleza propia de la retribución; así se dijo en la providencia referida: Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 31 En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;

(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).

En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama.

Y en cuanto a que la habitualidad efectivamente no era en todos los casos criterio conclusivo o de cierre para definir si un pago era o no salario, pues se requiere además que ese pago se reciba como contraprestación o retribución directa del trabajo; así se expuso en la sentencia CSJ SL5159-2018, en la que se indicó: Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 32 pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Pues bien, aun cuando, en principio, no sea dable reprochar desde el punto de vista jurídico, que la inferencia del juez plural consistente en que, para efectos de establecer la naturaleza salarial del pago por concepto de bonificación de asistencia, se debía escudriñar la manera como se había pactado su cancelación, habida consideración que la habitualidad no siempre era un parámetro para determinar tal naturaleza y, que en lo que hace a la carga de la prueba en tratándose de discusiones en torno a la naturaleza salarial de los pagos efectuados a un trabajador, la misma se traslada al empleador, a quien le corresponde demostrar que su reconocimiento no tenía como fin remunerar la prestación directa de los servicios del asalariado, pues el colegiado no desconoció tales parámetros.

Lo cierto es que el Tribunal no estableció con los medios de prueba obrantes en el plenario que el pago habitual de la bonificación de asistencia, que es retribución directa del servicio, debía considerarse como salario para todos los efectos legales, incluyendo la incidencia en relación al trabajo Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 33 suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo.

Lo anterior resulta equivocado desde el punto de vista jurídico, por todo lo explicado, y adicionalmente con fundamento en la sentencia CSJ SL1259-2023, en la que bajo un nuevo examen de tal discusión se fijó el actual criterio de esta corporación consistente en que el especifico beneficio al que nos hemos referido, por tener carácter salarial, debe considerarse para liquidar todas las acreencias a que haya lugar.

En la citada decisión se adoctrinó: En efecto, a partir de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo esta Corporación ha confeccionado una serie de reglas, condensadas en la sentencia CSJ SL5146-2020, de la siguiente manera: 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. […] 2.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario «las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones».

Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 34 su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;

(ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3.

En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4.

Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5.

Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. […] 6.

La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 35 SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018).

Al respecto también pueden verse las sentencias CSJ SL4866- 2020, CSJ SL4342-2020, CSJ SL692-2021 y CSJ SL3574-2022, entre muchas otras. Ahora bien, pese a que el Tribunal en sus reflexiones partió esencialmente de las mismas reglas, al final concluyó que el pacto previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo les permitía a las partes excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial.

En otros términos, para el ad quem una cosa era el salario, con todas sus dimensiones, y otra diferente los factores salariales. Y tal distinción le permitió sostener que un determinado elemento, siendo salario, podía no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. En efecto, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

(Se destaca en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 36 justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Bajo esa directriz jurisprudencial no es posible que, en ejercicio de esta diferenciación conceptual, y teniendo como fundamento la interpretación del Tribunal: […] las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

De ahí la equivocación del fallador de segundo grado al considerar válido un pacto a través del cual, desconoció la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia, y a su vez la excluyó de la base para liquidar el trabajo suplementario causado, así como las vacaciones disfrutadas, con lo que cometió los yerros jurídicos enrostrados en el cargo segundo. De tal suerte que, los cargos son fundados y dan lugar a la casación parcial de la sentencia recurrida en cuanto le otorgó validez al pacto a través del cual, a pesar de advertir el carácter retributivo de la bonificación de asistencia, se excluyó de la base para liquidar el trabajo suplementario causado, así como las vacaciones disfrutadas en vigencia del vínculo de trabajo.

Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 37 Respecto a la conducta constitutiva de mala fe que se le endilga a la sociedad demandada a la que se alude en el segundo cargo, la Sala abordará su estudio en sede de instancia. Sin costas en el recurso extraordinario, pues a pesar de que se presentó réplica, este prosperó. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En lo que hace a la materia que fue objeto de discusión y salió avante en sede extraordinaria, esto es, el bono de asistencia, el juez de primera instancia adujo que tal como se desprendía de los comprobantes de pago de nómina que reposaban en los folios 38 a 60, así como en el disco compacto obrante en el folio 177, se encontraba demostrado que fue recibido por el promotor de la contienda de manera mensual y que aun cuando la demandada aseguraba que no constituía salario ello no tenía sustento.

Lo indicado como quiera que de conformidad con lo acordado por las partes al momento de celebrar el contrato de trabajo, de manera expresa se previó el pago de una bonificación de asistencia teniendo en cuenta «la cantidad de inasistencias impuntualidad de esos retiros y por la ausencia o no de fatalidades relacionadas con HSE», sin embargo, al revisar los documentos que contenían las sumas reconocidas mes a mes por la demandada, al actor, se observaba que dicha bonificación se liquidaba en relación a los días trabajados, más no, a las condiciones establecidas en el Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 38 contrato.

Por otra parte, sostuvo el juez unipersonal que la bonificación ingresaba al patrimonio del trabajador puesto que no se pagaba para cumplir a cabalidad sus funciones o para desempeñar mejor su labor, lo que daba lugar a definir su carácter salarial, como se expuso en la providencia CSJ SL7820-2014. Destacó que a pesar de que las partes pactaron expresamente que dicho emolumento no sería tenido en cuenta para la liquidación de ninguna acreencia que tuviera como referencia el salario ordinario, ello no resultaba válido dado que, siendo salario, debía ser incluido sin excepción, en la base para el cálculo no solo de las prestaciones sociales sino de los recargos por trabajo suplementario, «pues esa es su consecuencia», como lo enseñó la Corte en las sentencias CSJ SL, 1 dic. 2009, rad. 32437, CSJ SL5400-2018 y CSJ SL5159-2018.

En consecuencia, dispuso la reliquidación de las horas extras y el trabajo dominical, festivo y, las vacaciones disfrutadas incluyendo el bono de asistencia; así como el pago de aportes a pensión del colaborador, dada la incidencia que tuvo el que en la determinación IBC no se haya incluido el valor real del trabajo suplementario. En cuanto a la indemnización moratoria adujo que era dable imponer su reconocimiento toda vez que la demandada tenía en cuenta la bonificación de asistencia para el cálculo Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 39 de las prestaciones sociales y además la incluyó en la liquidación final de acreencias laborales, lo que ponía en evidencia que aceptó su incidencia salarial, solo que no para todos los casos, lo que, para el fallador unipersonal junto con su pago habitual, era demostrativo de su mala fe.

Frente a las excepciones de mérito propuestas por la demandada adujo que debían declararse no probadas las denominadas de buena fe e inexistencia de la obligación y, en cuanto a la prescripción sostuvo que era dable declararla demostrada parcialmente toda vez que el vínculo laboral finalizó el 30 de julio de 2015, y, si bien la demanda fue presentada el 16 de mayo de 2016 y admitida mediante proveído del día 20 del mismo mes y año, lo cierto era que la notificación a la parte demandada tan solo se logró el 8 de marzo de 2018, sin que se hubiere demostrado que en el interregno siguiente al año de la notificación por estado del auto admisorio de la demanda, se adelantara gestión alguna para llevar a cabo tal trámite, en esa medida, en los términos del artículo 94 del CGP, la presentación de la demanda no interrumpió la prescripción. Por lo anterior afirmó que el término de su configuración, el de la prescripción, debía contabilizarse desde la notificación del auto admisorio a la parte pasiva y, quería decir entonces, que las acreencias laborales causadas antes del 8 de marzo de 2015 se encontraban prescritas.

Inconforme con la anterior decisión CBI Colombiana S. A. interpuso recurso de apelación señalando, en torno al Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 40 tópico materia de la sede de instancia, que la bonificación reconocida al actor no lo fue como contraprestación de los servicios prestados, pues, tal como emergía de la política salarial de Reficar, para acceder a dicho pago no se requería del desarrollo de una actividad extraordinaria, en tanto su finalidad era incentivar el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo al interior del proyecto de expansión de la aludida refinería, así como motivar la asistencia y permanencia en el puesto de trabajo de los más de 12.000 trabajadores que fueron contratados con tal propósito.

En lo que hace a la habitualidad, que el juez unipersonal dio por probada y, su referencia como presupuesto esencial para otorgar connotación salarial a la mencionada bonificación, puso de presente que tal argumento «se caía por sí mismo» en tanto el artículo 128 del CST aludía a dicha habitualidad y tal como lo ha destacado la jurisprudencia de la Corte, no es tal periodicidad la que determina la naturaleza salarial de un rubro.

Lo que respalda en las sentencias CSJ SL10234-2015 y CSJ SL5159-2018. Frente a la mala fe que encontró acreditada el fallador de primer grado, sostuvo, existían innumerables muestras de buena fe, consistentes en haber explicado al actor antes de su vinculación, la forma en que se estructuraba su remuneración y que ello obedecía a la implementación de la política salarial prevista por Reficar, a lo que se encontraba obligada contractualmente y en la que se estableció tal beneficio, no como una contraprestación de los servicios de Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 41 los trabajadores sino como un incentivo al cumplimiento de las normas de seguridad industrial, asistencia y puntualidad al sitio de labor.

Además, expuso que a pesar de que se previó su exclusión para la liquidación de ciertas acreencias, ello no era desconocedor de las normas de orden público, como se afirmaba, pues lo mismo ocurría frente al auxilio de transporte, lo que no era el resultado de una decisión empresarial, sino del legislador. Finalmente pidió que la condena en costas fuera revocada.

Ahora, si bien la apoderada judicial de CBI Colombiana S. A. también discrepó en su recurso de la declaratoria de responsabilidad solidaria de Reficar S. A., como tal determinación se revocó por parte del Tribunal y no fue discutida en sede extraordinaria, no resulta dable efectuar un pronunciamiento respecto de ese específico tópico. Lo mismo ocurre en torno los recursos presentados por las llamadas en garantía, como quiera que a través de los mismos se expuso la inconformidad frente a la declaratoria de responsabilidad solidaria de Reficar y la consecuente activación de las pólizas tomadas con ellas y su extensión frente a emolumentos que no se encontraban amparados o que se excluyeron de manera expresa por las partes.

Pues bien, a efectos de desatar la alzada en lo tiene que ver con la connotación salarial de la bonificación de asistencia reconocida al actor durante la vigencia de su Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 42 contrato de trabajo en los términos de la cláusula cuarta de este, bastan las consideraciones expuestas en sede de casación sobre la naturaleza salarial de tal concepto y, como lo determinó el juzgador de primer grado, la ineficacia del pacto entre las partes tendiente a restarle ese carácter específicamente para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, al tenor de los criterios definidos por la jurisprudencia de esta corporación en torno a lo que es salario y los presupuestos para que un pacto de exclusión salarial sea válido.

Precisado lo anterior y en consideración a que los apelantes no plantearon inconformidad alguna en torno a la liquidación de las diferencias y montos fijados por el sentenciador de primer grado, la Sala no realizará pronunciamiento al respecto y se dispondrá la confirmación de la providencia del juez unipersonal en este punto. Frente a la indemnización moratoria cuya condena fue materia de reproche por parte de CBI Colombiana S. A., es preciso señalar que la razón está de su lado, en tanto, para la Corte, dicha empresa tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

Al punto, es preciso señalar que a pesar de que se ha considerado que cuando se acude a los pactos previstos en el artículo 128 del CST con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, ello constituye Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 43 una conducta de mala fe, en el asunto, como se sostuvo en la sentencia CSJ SL1259-2023 en la que se desató un conflicto de similares contornos; en el presente no se advierte un ánimo defraudatorio por parte de la demandada, sino el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A. para que la convocada prestara sus servicios como contratista.

Y es que el proceder de la accionada no estuvo encaminado a ocultar o negar el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino que, como se había pactado, frente a unas precisas acreencias laborales, se excluiría; lo que provino de una confusión conceptual referente a lo que comprende y debe entenderse como salario ordinario, así como la posibilidad de excluir ciertos emolumentos en la base de liquidación de acreencias laborales como cuando a modo de analogía se refiere al auxilio de transporte, más no se trató de un ánimo defraudatorio.

Así se sostuvo en la providencia CSJ SL1259-2023 ya referida, en los siguientes términos: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 44 como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. Por lo expuesto, se revocará la decisión condenatoria en torno a dicho tópico.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la inconformidad de la demandada relativa a la imposición de las costas causadas en la actuación, es preciso destacar que estas constituyen un rubro económico que debe asumir la parte que resulte vencida en el juicio, en este caso, la accionada, de manera que no es dable sostener que el porcentaje en que se determinó implicaría una doble condena, pues no es más que un argumento subjetivo que no tiene la virtualidad de exonerarlo de su pago.

Así, se dijo en la providencia CSJ AL736-2014: En efecto, la normatividad aludida, establece que la condena en costas se impondrá a la parte vencida en el proceso, o a quien le sea resuelto desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto. Entendidas entonces las costas como aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida judicialmente, que en este caso es el demandante, no es procedente acudir a criterios subjetivos, para que sea exonerada del pago de las mismas, pues ni siquiera el principio de gratuidad previsto en el CPT SS art. 39, se extiende a las agencias en derecho.

Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 45 De tal suerte que las costas de primera instancia correrán a cargo de la demandada como dijo el juez. En la alzada no se causan. Por lo expuesto, se revocará el numeral octavo de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena para en su lugar absolver a CBI Colombiana S. A. de la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST.

Así mismo se modificará el numeral primero para declarar probada la excepción de buena fe y se confirmará en lo demás la providencia del a quo con la revocatoria del Tribunal en cuanto a la responsabilidad solidaria de Reficar S. A. con su consecuente absolución; y la condena de Liberty Seguros y Confianza S. A. como consecuencia de las pólizas de seguros con ocasión de las cuales se les llamó en garantía y se vincularon al proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUGO ALBERTO BADILLO CHÁVEZ contra CBI COLOMBIANA S. A. hoy EN LIQUIDACIÓN, LA REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. (REFICAR), trámite en el que se llamó en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 46 CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS S.A., solo en cuanto le otorgó validez al pacto a través del cual, a pesar de advertir el carácter retributivo de la bonificación de asistencia, se excluyó de la base para liquidar el trabajo suplementario causado, así como las vacaciones disfrutadas en vigencia del vínculo de trabajo.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral octavo de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena el 22 de octubre de 2019, para en su lugar, ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S. A. de la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia de primer grado en el sentido de DECLARAR PROBADA la excepción de buena fe propuesta por la demandada.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primer grado, con las modificaciones introducidas por el Tribunal y que no fueron materia de inconformidad en sede casacional. Costas como quedó dicho en la parte motiva. Radicación n.° 96665 SCLAJPT-10 V.00 47 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.