CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2438-2021 Radicación n.º 82651 Acta 020 Bogotá, DC, quince (15) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADRIANA ÁLVAREZ BARRIGA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de abril de 2018, en el proceso que ella instauró contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO SA, AVIANCA, en el que actuó como litisconsorte necesaria la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Adriana Álvarez Barriga llamó a juicio a Avianca, con el fin de que esta fuera condenada a pagarle la pensión de sobrevivientes en suma equivalente al 75 % del salario Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 2 devengado por su fallecido cónyuge en el último año de servicios, monto que debía ser actualizado. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Aníbal Sánchez González, su cónyuge, prestó sus servicios a Avianca desde el 2 de mayo de 1979 hasta el 21 de junio de 2014, fecha de su óbito; que su cargo era el de ingeniero de vuelo; que su salario ascendía a $4.671.780; que él completó 35 años, 1 mes y 19 días de servicios ininterrumpidos; que el causante nació el 22 de mayo de 1949 y que era beneficiario del régimen de transición establecido para los aviadores civiles, por tener más de 44 años al 1.º de abril de 1994 y por haber completado más de diez años de servicios en el cargo indicado, por lo que adquirió el derecho a la pensión especial de jubilación destinada a los ingenieros de vuelo.

También adujo que su matrimonio duró más de treinta años, y que durante todo ese tiempo, ellos hicieron vida común de manera permanente e ininterrumpida; que, en el año 2012, la Asociación Colombiana de Ingenieros de Vuelo solicitó a la compañía reconocer la pensión de jubilación convencional a varios de sus afiliados, incluido el causante; que la respuesta fue que el régimen pensional que los cobijaba era el administrado por Colpensiones; que el 7 de abril de 2014 el gerente de Relaciones Laborales de Avianca le informó que la empresa solicitó de manera directa el reconocimiento y pago de su pensión de vejez; que ante la muerte de su esposo, ni ella ni sus hijas aceptaron que Avianca estuviera a paz y salvo por todo concepto a favor del Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 3 causante, especialmente en cuanto al reconocimiento de la pensión especial de jubilación; que dicha empresa no afilió al mencionado ingeniero de vuelo a Caxdac, y que al momento de fallecer, él tenía 59 años de edad.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del vínculo laboral, sus topes temporales, que el contrato de trabajo finalizó por la muerte del laborante, y que el régimen pensional era el de Colpensiones. Los demás hechos, los refutó. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN y COBRO DE LO NO DEBIDO».

El Juzgado que sustanció la primera instancia ordenó la integración como litisconsorte necesario de Colpensiones, entidad que rechazó que los pedimentos pudieran salir airosos. Sobre los fundamentos fácticos, dijo que no le constaban los relativos al tiempo de convivencia de la pareja y los pormenores del cobro de los derechos laborales a la muerte del afiliado Sánchez González; los demás, los aceptó. En su defensa, planteó las excepciones de «INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE LA OBLIGACIÓN», cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 4 El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 14 de febrero de 2018, absolvió a la demandada y a la litisconsorte por pasiva de todas las pretensiones y le impuso las costas a la accionante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de alzada interpuesto por la accionante, mediante fallo del 18 de abril de 2018, confirmó lo resuelto por la a quo y le impuso costas a la apelante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dejó libres de la controversia estos hechos: i) que Aníbal Sánchez González trabajó al servicio de Avianca, como ingeniero de vuelo, desde el 2 de mayo de 1979 hasta el 21 de junio de 2014, cuando murió; ii) que mediante la Resolución n.º GNR 229340 de julio del 2015, Colpensiones reconoció la pensión de vejez a Aníbal Sánchez, en la suma mensual de $4.117.708, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición, y iii) que la misma entidad sustituyó esa prestación a favor de Adriana Álvarez Barriga, cónyuge supérstite, a partir del año 2014.

Consideró que debía definir cuál era el régimen aplicable a la pensión de Aníbal Sánchez González. A tal efecto, indicó que el artículo 3.º del Decreto 1282 de 1994 estableció, mediante transición normativa, que para los Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 5 aviadores civiles, que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tuvieran cuarenta años de edad y diez años de servicios, el derecho a la pensión especial se adquiría con los requisitos del Decreto 60 de 1973, es decir a cualquier edad, con veinte años de servicios continuos o discontinuos en empresas que estuvieran obligadas a efectuar aportes a Caxdac.

Observó que esas condiciones las cumplió el causante, pues para el 1.º de abril de 1994 tenía 44 años de edad y había servido 19 años, 3 meses y 24 días a Avianca y trabajó como ingeniero de vuelo del 2 de mayo de 1979 al 21 de junio de 2014, es decir 35 años, 1 mes y 20 días. Aclaró que el régimen de pensión especial cobija también a los ingenieros de vuelo, como el causante, por disposición de esta Corte plasmada en la providencia CSJ, SL, 5 abr. 2011, rad. 34162 y CSJ SL, 9 mar. 2010, rad. 36039.

Indicó que el causante de la pensión tenía, en principio, derecho a que se le reconociera la prestación bajo el régimen especial de los aviadores civiles, sin embargo, como los aportes correspondientes al tiempo laborado en Avianca no fueron pagados a Caxdac, sino a Colpensiones, fue esta última administradora quien reconoció la prestación, estructurada bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, de donde resultó la mesada atrás indicada.

Como la demandante reclamó el pago de la prestación de sobrevivencia al amparo del Decreto 1282 de 1994, según las cuentas que hizo el Tribunal, estableció su mesada, para Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 6 el año 2014, en la suma de $3.083.781, pues en ese régimen se calcula con el 75% de los salarios devengados en el último año de servicios y, en ese periodo, encontró que el causante obtuvo un promedio de $3.970.000, según el documento de folio 177.

Advirtió el ad quem que el régimen especial de pensión de los aviadores civiles anticipa el tiempo de pago de la prestación, pues se causa con veinte años de servicio, a cualquier edad, situación que en este caso no resultaba más favorable, pues la prestación se reclamó unos meses antes de morir el causante, sin que existiera evidencia en el expediente de que Aníbal Sánchez la hubiera reclamado con anterioridad.

Por lo dicho, confirmó la sentencia apelada. Con todo, agregó, para responder al argumento de la apelación, que si bien esta Corte ha impuesto el pago de la prestación a las empresas de transporte aéreo que no hicieron aportes a Caxdac, lo hizo frente a personas que vieron afectado su derecho pensional por la omisión del empleador, situación distinta a la de Adriana Álvarez Barriga y de su causante, pues Avianca hizo los aportes a pensiones en el Régimen de Prima Media y de estos se derivó un derecho pensional, incluso con una mesada superior a la que le correspondería en el régimen del cual se reclamó la aplicación. Contempló que el pago de las cotizaciones operó mediante cálculo actuarial, con el cual la demandada excluyó su responsabilidad en el pago de la prestación del riesgo de vejez de la persona que murió y de la sustitución para su familia, que quedaron cubiertos por el sistema de pensiones.

Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 7 Para finalizar, aseguró que lo que no procedía era el pago doble de la prestación, por parte de Colpensiones y, de forma simultánea, a cargo de Avianca. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Adriana Álvarez Barriga, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, […] fulmine las condenas solicitadas, esto es, que mi mandante tiene derecho al reconocimiento y pago, como cónyuge supérstite, de la pensión de sobrevivientes, en los términos y condiciones establecidas en los artículos 11 del decreto 60 de 1973, 1 del decreto 2400 de 1972, 3 y 4 del decreto 1282 de 1994 y 2 del Decreto 1302 del mismo año, en un monto equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario devengado en el último año de servicios, debidamente indexado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, al que se opone la empresa accionada. VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia impugnada de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2, 3 y 4 de la Ley 32 de 1961; 3, 4, 7, y 11 del Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 8 Decreto Reglamentario 60 de 1973; 1 del Decreto 2400 de 1972; 1 y 3 del Decreto 1282 de 1994; 4 del Decreto 1283 de 1994; 11, 16, 33, 36, 52, 139 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 1 y 2 del Decreto 675 de 1995.

A consecuencia de lo anterior, considera que el Tribunal dejó de aplicar los artículos 4 del Decreto 1282 de 1994 y 1 del 1302 del mismo año. Comienza por aceptar las siguientes conclusiones fácticas del fallador de segunda instancia: i. Que el causante Aníbal Sánchez González trabajó en AVIANCA como ingeniero de vuelo; ii. Que el vínculo laboral tuvo vigencia entre el 2 de mayo de 1979 y el 21 de junio de 2014, fecha en que falleció; iii.

Que mediante la Resolución GNR-229347 del 29 de junio de 2015 Colpensiones otorgó una pensión de vejez post – mortem al señor Sánchez González y que en el mismo acto administrativo reconoció y ordenó el pago de la de sobrevivientes a favor de mi representada, como cónyuge supérstite del difunto por la suma de $4’117.707 para el año 2014; iv.

Que a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones el causante era beneficiario del régimen de transición administrado por la Caja de Auxilios y retiros de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles “Caxdac”, pues al 1º de abril de 1994 tenía 44 años de edad y había servido a la empresa 19 años, 3 meses y 24 días, como ingeniero de vuelo; v. Que los aportes correspondientes al tiempo laborado en Avianca no fueron pagados a Caxdac sino a Colpensiones y que fue esta última entidad la que reconoció a (sic) pensión post mortem, y vi.

Que el de cujus laboró como ingeniero de vuelo al servicio de la demandada por 35 años, 1 mes y 20 días. En la demostración del cargo acusa una errada hermenéutica del principio de favorabilidad consagrado en los artículos 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, pues el Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 9 Tribunal concluyó que la administración y reconocimiento de la pensión del régimen de transición de los aviadores civiles, establecida en los artículos 3 y 4 del Decreto 1282 de 1994, puede asignarse a Colpensiones, a iniciativa de las empresas obligadas a efectuar aportes a Caxdac, de modo que bastaría que la empresa aportante pague la deuda actuarial a aquella entidad para que asuma esa responsabilidad, omitiendo las condiciones y características propias del régimen de transición. Así, señala que invocar el principio de favorabilidad, le hace producir al régimen de transición de los aviadores civiles un efecto indeseado, pues se acepta que el incumplimiento de la empresa aportante deje sin efecto el derecho a percibir la pensión con el solo cumplimiento de veinte (20) años de servicios.

Luego, hace un análisis de los rasgos característicos del sistema pensional que creó la Ley 100 de 1993 y describe los contenidos de los Decretos 1282, 1283 y 1302 de 1994. En cuanto al primero de estos, señala: El Decreto 1282 de 1994, artículo 1º, estableció que el sistema general de pensiones de la Ley 100 se aplica a todos los aviadores civiles, “salvo a quienes se encuentren cobijados por el régimen de transición".

La misma disposición señala que son aviadores civiles quienes sean titulares de una licencia de vuelo otorgada válidamente por la autoridad aeronáutica, en su condición de piloto o de copiloto civil. El decreto menciona regímenes especiales: Por una parte el régimen de transición (art. 3º) para quienes al 1 º de abril de 1994, hubieran cumplido 40 o más años de edad en el caso de los hombres y 35 o más años de edad para las Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 10 mujeres, o hubieran cotizado o prestado sus servicios por más de 10 años.

De otra parte, el régimen de las “pensiones especiales transitorias” (art. 6º), para quienes al 1º de abril de 1994 no hubieran cumplido 10 años de servicios y, por tanto, no se encuentran ubicados en el régimen de transición. En el primer caso, los pilotos y copilotos civiles tienen derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos en cualquiera de las empresas obligadas a efectuar aportes a Caxdac, según lo dispone el Decreto 60 de 1973.

Este régimen garantiza el mantenimiento de “las condiciones de valor y monto máximo de la pensión anteriormente aplicables, es decir, el 75% de lo devengado en el último año de servicios”. En el segundo caso, el tiempo de cotización y el monto de la pensión es el previsto en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1994, pero la edad para acceder a ella no será de 60 años, que era la exigida para el momento en que se expidió el decreto, sino de 55 años que se puede disminuir 1 año por cada 60 semanas cotizadas o e servicios prestados, adicionales a las primeras 1.000 semanas de cotización. En lo que interesa a este recurso, el artículo 7º de decreto 1282 señala que tanto el régimen de transición, como las pensiones especiales transitorias, son administrados por Caxdac, […] El decreto dispone también que los aviadores civiles que ingresen con posterioridad al 1° de abril de 1994, están cobijados por las normas generales establecidas en la ley 100 de 1993.

Es claro entonces que la responsabilidad de la administración de esta última situación corresponde a Colpensiones y que en los dos primeros casos, la administradora es Caxdac. El anterior entendimiento se encuentra reiterado en el decreto 1283 de 1994, según el cual Caxdac es la entidad encargada del régimen de transición y de las pensiones transitorias […].

Con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y las normas que la desarrollan el decreto 1015 de 1956 y la ley 32 de 1961 asignaban a Caxdac, como entidad con personería jurídica, de carácter privado y sin ánimo de lucro “el pago de las prestaciones sociales que corresponden a las empresas nacionales de aviación civil, de acuerdo con sus propios reglamentos y con las normas especiales que al efecto fije el gobierno”.

(art. 2º, Ley 32/61). Fluye de lo descrito hasta acá, que mientras la administración del régimen solidario de prima media con prestación Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 11 definida, se encuentra asignado al I.S.S., hoy Colpensiones y las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes del sector público o privado, respecto de sus afiliados y “mientras dichas entidades subsistan”, el régimen de transición y de pensiones especiales transitorias de los aviadores civiles, es administrado por Caxdac.

Tras esa diferenciación entre los dos regímenes explicados, concluye que cada uno consagra unos requisitos, condiciones y beneficios pensionales diferentes e incompatibles entre sí, pues en el régimen de transición del artículo 3 del Decreto 1282 de 1994, para acceder al derecho pensional basta haber cumplido 40 años de edad al 1.º de abril de 1994, o haber cotizado o prestado 10 o más años de servicios, en el de pensiones transitorias (artículo 6.º ibidem) la edad para acceder a la pensión de vejez es de 55 años, que se reduce en un año por cada 60 semanas cotizadas o de servicios prestados adicionales a las primeras 1000 de cotización, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años.

De otra parte, a quienes ingresaron con posterioridad al 1.º de abril de 1994, se aplica el régimen de prima media que establece la Ley 100 de 1993. En cuanto a los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los aviadores civiles beneficiarios del régimen de transición, el artículo 4 del Decreto 1282 de 1994 señala que este se reconocerá al momento en que cumplan veinte años de servicios, continuos o discontinuos, en empresas obligadas a efectuar aportes a Caxdac, y a cualquier edad, por lo que su administración, en cuanto a los regímenes de transición y de pensiones transitorias, obliga a Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 12 las empresas aportantes a cotizar a Caxdac, en tanto que para el caso de los aviadores civiles que hubieran ingresado a laborar luego del 1.º de abril de 1994, los aportes deben realizarse a Colpensiones o al fondo privado que elija el beneficiario, como lo establece el artículo 8 del Decreto 1282 de 1994, entendimiento que estima reiterado en los artículo 3 y 4 del Decreto 1283 del mismo año. El artículo 6 de ese último decreto señala que, para completar el cálculo actuarial de los beneficiarios del régimen anterior y del régimen de transición, los aportes deben depositarse en los términos del artículo 3 del Decreto 860 de 2003.

Concluye que los beneficios y la administración de cada uno de estos regímenes se encuentran diferenciados, de tal suerte que ni Colpensiones está habilitada para administrar el régimen consagrado en los Decretos 1282 y 1302 de 1994, correspondiente a los aviadores civiles cobijados por normas especiales de transición, ni Caxdac lo está para ocuparse del régimen de prima media, luego, un entendimiento diferente desnaturaliza la estructura institucional que consagra la Ley 100 de 1993 y la finalidad del tratamiento diferenciado del régimen general y especial de transición y de pensiones transitorias.

Además, alega que el Decreto 60 de 1973, integrado al régimen de transición en virtud del artículo 4 del Decreto 1282, dispone que es obligación de Caxdac recibir los aportes que realicen las empresas adscritas al régimen especial de Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 13 los aviadores civiles, lo mismo que reconocer y pagar la pensión de jubilación. Alude al Decreto 675 de 1995 “Por el cual se fija la cuantía y forma de pago del déficit actuarial a cargo de las empresas de servicios aéreos, comerciales y a favor de la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles – Caxdac”, que estableció el monto del déficit actuarial consolidado al 31 de diciembre de 1992, a cargo de cada una de las empresa de servicios aéreos comerciales, entre ellas Avianca, y fijó un plazo gradual para el cumplimiento de los pagos correspondientes a las pensiones de jubilación. Al respecto señala que el incumplimiento en la entrega del valor del cálculo actuarial por las empresas aportantes al régimen consagrado en los Decretos 1282 y 1283 acarrea unas responsabilidades, mencionadas en el artículo 8 del Decreto 1283 de 1992, de manera que […] el incumplimiento en el pago integral del valor del cálculo actuarial que corresponde a cada aviador, entendiendo por tal a los pilotos y copilotos portadores de una licencia de vuelo válidamente otorgada, genera para el empleador la obligación de responder por el reconocimiento y pago de la pensión que se hubiera consolidado según los requisitos y condiciones atrás mencionados.

Como lo han señalado la sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, una solución distinta derivada del incumplimiento de las obligaciones de las empresas aportantesterminaría (sic) por afectar al trabajador que ha acreditado los requisitos para acceder a la pensión. Al respecto, cita la sentencia CC C387-1997, en la que, según el recurrente, se estableció que «sería una gran Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 14 injusticia trasladar al aviador civil la carga por el incumplimiento en el pago de los aportes a la Caxdac por parte de las empresas obligadas a la cotización», apreciación tras la cual transcribe aparte de esa providencia. En el mismo sentido de ese argumento llama la atención sobre el fallo CSJ SL, 9 mar. 2010, rad. 36039 para concluir: Según lo visto, la hermenéutica del ad quem, en el sentido que el régimen de transición establecido en el artículo 3º del decreto 1282 de 1994 y 1º del decreto 1302 del mismo año, son equivalentes al régimen general de las pensiones de vejez y pueden administrarse indistintamente por Caxdac y Colpensiones, no solo pulveriza la diferencia entre uno y otro, el de transición y el general, sino que, además, convalida y purga el incumplimiento de la empleadora en el pago oportuno de sus obligaciones a Caxdac.

El entendimiento anterior sería intrascendente de no ser porque, mientras en el régimen general de prima media con prestación definida, la edad para acceder a la jubilación es de sesenta (60) años de edad, en el de transición del decreto 1284, solo basta acreditar un tiempo de servicios, continuos o discontinuos de veinte (20) años de servicios, en empresas que se encuentren obligadas a aportar a Caxdac.

En el caso concreto, indica que la sentencia atacada reconoce su derecho a la pensión de jubilación «bajo el régimen especial de los aviadores», sin encontrar reparo al reconocimiento de la prestación por Colpensiones, bajo los parámetros y requisitos del Acuerdo 049 de 1990, porque Avianca pagó la deuda actuarial a esa entidad y no a Caxdac.

También recuerda que el valor de la mesada otorgada bajo esos parámetros le resultó más favorable al juez plural, que la que hubiera obtenido a partir del Decreto 1282 de 1994, es decir: […] el ad quem decidió aplicar al caso sub examine las reglas contenidas en el régimen general de pensiones que consagra el Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 15 artículo 36 de la Ley 100 y no el especial de transición para los aviadores civiles, a pesar (sic) que, como se ha señalado, acepta que el causante tenía derecho a jubilarse bajo las condiciones establecidas en el artículo 11 del decreto 60 de 1973 y 3 del decreto 1292 de 1994.

Las razones de la decisión se hace (sic) consistir entonces en la interpretación de los artículos 272 y 288 de la ley 100 de 1993, según las cuales, debe escogerse la norma que resulte más beneficiosa al trabajador “ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia” (art. 288). Esta inteligencia no sería objeto de reproche alguno de no ser porque, como ocurre en el caso presente, so pretexto de aplicar el régimen general de transición establecido en el artículo 36 de la Ley, difumina el régimen especial consagrado a favor de loa pilotos y copilotos al servicio de líneas aéreas comerciales, como Avianca.

Este último régimen supone no solo que su administración se encuentra asignada a Caxdac, sino también que los requisitos y condiciones de la jubilación son diferentes a las que consagra el régimen general. En efecto, mientras que – como se dijo atrás – el decreto 60 de 1973 y el artículo 3º del decreto 1282 de 1994, no establecen una edad determinar para acceder al beneficio pensional, en el régimen general de prima media, se exige cumplir sesenta (60) años de edad como lo señala el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

De lo dicho concluye que el Tribunal no reprochó la postergación de su derecho pensional durante quince años, dado que la pensión como copiloto debió reconocerse una vez cumplió veinte años de servicios, continuos o discontinuos, a partir del 2 de mayo de 1999, en tanto que la otorgada por Colpensiones se produjo cuando feneció el vínculo laboral existente, por el fallecimiento del causante, bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990, esto es, a partir del 21 de junio de 2014.

Señala que ese entendimiento no es conducente, pues el afiliado no se retiró del servicio oportunamente, ya que Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 16 mantuvo su vínculo laboral hasta el momento de su fallecimiento, interpretación que deja de lado que no podía exigírsele el retiro del servicio como condición para el reconocimiento de la pensión bajo el régimen de transición, porque la empleadora Avianca no efectuó oportunamente los aportes a que se encontraba obligada con destino a Caxdac, circunstancia por la cual debía operar el artículo 8 del Decreto 1283 de 1994, que responsabiliza a las empresas aportantes como encargadas del reconocimiento y pago de las pensiones hasta tanto opere «la entrega íntegra del valor del cálculo actuarial de cada aviador».

Según advierte, la Ley 100 de 1993 limita la posibilidad de la compatibilidad pensional, es decir, del derecho a percibir más de una pensión, a la hipótesis que contempla su artículo 13. En punto a este aspecto, alude a que esta Corte ha señalado que la pensión de sobrevivencia es compatible con la de vejez, pues tienen origen y finalidades diferentes; la primera, motivada en el desamparo que se «sufre al fallecer quien era su sostén económico», mientras que, la segunda, se deriva del régimen de transición especial que debió aplicarse al difunto.

Considera que, en el caso presente, no existía razón para negarle el derecho a la pensión consagrado, como régimen de transición, en los artículos 3 y 4 del Decreto 128 de 1994, debido a que ya Colpensiones le reconoció una pensión post mortem, como consecuencia del derecho surgido al amparo de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues uno y otro beneficio son Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 17 compatibles, conforme a la literalidad del artículo 13 en mención. VII.

RÉPLICA Se opone al cargo indicando que los artículos 272 y 288 de la Ley 100 de 1993 no son aplicables al caso y que tampoco constituyeron el fundamento del fallo. Expone que el recurso omite, siendo un hecho intangible, que los riesgos IVM del causante siempre estuvieron amparados, razón por la cual, los jueces de las instancias absolvieron a la empresa accionada, lo que se estableció al determinar que el fallecido extrabajador tenía derecho a la pensión de vejez, sustituida a la demandante, incluso, en una cuantía muy superior a la que le hubiere correspondido, en aplicación de las normas que ella invoca.

A la oposición le resulta inadmisible el argumento de una errada interpretación o aplicación del principio de favorabilidad, dado que el Tribunal absolvió a la demandada al encontrar que la mesada que devengaba la actora era superior a la que esta última aspiraba, basada en que el traslado de la reserva actuarial debía efectuarse a Caxdac, a más de que tampoco es aceptable decir que, en aplicación del régimen especial de los aviadores civiles, el causante habría podido disfrutar anticipadamente de su pensión, pues en el caso no se probó que el ingeniero de vuelo Sánchez la hubiera reclamado con anterioridad al momento en que la solicitó a Colpensiones.

Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 18 En ese orden, sostiene la opositora, se quiere inducir a error a la Corte, pues el laborante perdió la oportunidad de anticipar su mesada, dado que continuó laborando y jamás solicitó la pensión, antes de la solicitud que motivó la Resolución n.º GNR229347 de Colpensiones. Esta argumentación, denuncia la empresa, implica la discusión de conclusiones probatorias, que no son posibles en un cargo por la vía directa.

Además, ese régimen pensional destinado a aviadores civiles hace parte del Sistema General de Pensiones, y si bien consagra una pensión especial, a cargo de Caxdac, esta es incompatible con la reconocida a la accionante. Según lo anterior, no es posible reconocer la pensión deprecada, pues sería paralela a la que ya viene disfrutando. VIII.

CONSIDERACIONES El Tribunal negó la pensión sustitutiva a cargo de Avianca, apoyada en el régimen especial que el Decreto 1282 de 1994 consagró para los aviadores civiles, cuando determinó que el riesgo cubierto por esa prestación ya había sido mitigado por Colpensiones, al sustituirle a la recurrente la pensión de vejez que adquirió su difunto esposo, pero en aplicación del régimen de transición consagrado en el Acuerdo 049 de 1990.

La censura manifiesta su inconformidad en que la decisión del ad quem implicó una interpretación errada del principio de favorabilidad, pues, a más de que liberó a Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 19 Avianca de su obligación de efectuar el pago del pasivo pensional a Caxdac, le impidió a ella gozar de la pensión sustitutiva reclamada, derivada del Decreto 1282 de 1994, concordado con el Decreto 60 de 1973, a la par de la que ya le viene pagando Colpensiones.

El problema jurídico que debe resolver la Sala, entonces, consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al determinar que la pensión que Colpensiones le ha cancelado a la impugnante ya cubre el riesgo de muerte de su cónyuge, a pesar de que él, en principio, tuviera derecho a la pensión especial para aviadores, siendo la otorgada más elevada en su monto que aquella a la que aspira la accionante, y por no ser ambas pensiones compatibles entre sí. Para dar solución a los cuestionamientos descritos, y dado que el cargo se orientó por la vía del puro derecho, las siguientes conclusiones fácticas quedaron por fuera del ataque: i) que el ingeniero de vuelo Aníbal Sánchez González laboró al servicio de Avianca del 2 de mayo de 1979 al 21 de junio de 2014, sin interrupciones; ii) que él murió en la última fecha apuntada; iii) que Avianca nunca lo afilió a Caxdac, pero que puso a disposición de Colpensiones el monto del cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por él; iv) que mediante la Resolución n.º GNR 229340 de 2015, Colpensiones le reconoció la pensión de vejez post mortem a Aníbal Sánchez, en la suma mensual de $4.117.708, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; v) que esa entidad, de inmediato, Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 20 sustituyó la misma prestación a favor de Adriana Álvarez Barriga, cónyuge supérstite, a partir del momento del deceso de Aníbal Sánchez González y vi) que el causante, en principio, cumplió con los requisitos para hacerse acreedor a la pensión especial de vejez para aviadores civiles establecida en el Decreto 1282 de 1994, pero que la sustitución de esta arrojaba un monto inferior al que le deparó Colpensiones a la actora, a través de la pensión de sobrevivientes.

Establecida esa base fáctica, debe decir la Sala que le asiste la razón a la compañía opositora en cuanto devela que los artículos 272 y 288 de la Ley 100 de 1993 no pudieron ser malinterpretados por el Tribunal, porque los mismos no fueron la base del fallo impugnado en casación, a más de que no eran relevantes para resolver la litis. Además, es patente que estos fueron los únicos que merecieron una argumentación en el desarrollo del cargo, junto con los decretos que configuraron el régimen especial de pensiones para aviadores civiles, pues la recurrente omitió plantear razonamientos frente a las restantes normas jurídicas que acusó como violadas.

Sobre la modalidad de interpretación errónea, en aparte que viene al caso, manifestó la Corte en la providencia CSJ SL1332-2021: Adicionalmente, conviene recordar que la interpretación errónea es un submotivo de violación de la ley sustancial exclusivo de la vía directa, puesto que opera cuando el sentenciador le adjudica un espíritu o significado a la norma que ésta no ostenta [CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 43009].

Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 21 Sobre el particular, la Corte en providencia CSJ SL609-2019 explicó que esta submodalidad «[…] significa que el juez aplica la norma que corresponde al caso, pero al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias». En ese orden, como los razonamientos del ad quem no se refieren a las normas de la Ley 100 de 1993 que fundan el ataque, mal puede decirse que el fallador interpretara con error esos contenidos, pues al no haberlos aplicado, no pudo incurrir en las desviaciones explicadas en el aparte transcrito.

Sin embargo, y si acaso pudiera pasarse por alto tamaño yerro en el que incurre la casacionista, recuérdese que el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 alude a la aplicación preferencial del Sistema Integral de Seguridad Social, del que hacen parte, tanto las normas que fundaron la pensión efectivamente entregada a la actora, como los decretos que regulan lo relativo a las pensiones asignadas a los aviadores civiles.

En ese sentido, ni siquiera se trataba de preferir unas reglas extrañas a dicho Sistema, sino de armonizar las que se debían aplicar, conforme a los elementos fácticos indicados en precedencia, que no pueden ser objeto de análisis en el cargo propuesto por la vía directa. Por su parte, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 trata de la aplicación de las disposiciones contenidas en esa ley y en otras anteriores, pero, aún si con mucha amplitud interpretativa, se superara el hecho de que esa disposición no fue invocada por el Tribunal, debe tenerse en cuenta que, según su contenido, los trabajadores vinculados al Sistema, Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 22 tanto del sector público como del privado, tienen el derecho a escoger cualquier norma de ese Sistema que estimen favorable «ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia», sin embargo, como los Decretos 1282 y 1283 de 1994 se dictaron al amparo del nuevo régimen pensional unificado, no pueden considerarse normas «anteriores», así hagan referencia a otros decretos que sí lo son, pero cuyo contenido integran al régimen pensional vigente por vía de transición o de excepción, de manera que, en realidad, la censora no está acudiendo a normas anteriores al mismo Sistema que la cobija, el que, por lo demás, le ha otorgado una prestación que, sin que ello se pueda discutir, es más alta que la que le hubiera correspondido, de aplicarse la reglamentación a la que aspira.

También es notorio que la impugnante incurre en otra falencia técnica que se hace patente en el cargo, al modificar la pretensión en relación con lo pedido en la demanda inicial, en donde solo se reclamaba la pensión bajo los decretos reglamentarios de la prestación especial, sin atención a la edad, conforme a la norma deparada a los aviadores civiles.

Ahora, en sede casacional, se pide acceder al pago de dos pensiones de sobrevivencia, alegando una suerte de compatibilidad entre la ya otorgada, y otra, a cargo de Avianca, derivada del supuesto incumplimiento del pago de cotizaciones a Caxdac. Como esa acumulación de derechos pensionales no aparece solicitada en el libelo demandatorio inicial, debe recordarse que en el recurso extraordinario está proscrita la invocación de un medio nuevo, pues ello repugna Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 23 al derecho de defensa y de contradicción que debe respetarse a la parte que no pudo debatir esa nueva pretensión. En otras palabras, en el recurso de casación la alteración del petitum o de la causa petendi de la demanda inicial desconoce el derecho de defensa y contradicción, según se expuso en el fallo CSJ SL1593-2021.

Conforme a lo dicho, si bien el Tribunal se refirió a la imposibilidad de reconocer dos pensiones de sobrevivencia de manera simultánea, lo hizo para evitar que hipotéticamente, se pudieran dejar activas dos prestaciones que cubrieran una misma contingencia, sin que ello hubiera sido pedido anteriormente por la parte demandante, como se extrae de la lectura de sus pretensiones iniciales, que no incluyen semejante compatibilidad pensional.

Desde otro ángulo, no pudo incurrir el juez colegiado en las violaciones normativas que le achaca la censura, cuando coligió que, si bien el cálculo actuarial debía pagarse a Caxdac, el hecho de haberlo entregado a Colpensiones no implicaba la desprotección de la demandante, en términos de sus derechos pensionales, pues con el pago de esos tiempos de servicio a esta entidad de seguridad social se cumplen los objetivos de protección en contra del riesgo de muerte del cónyuge afiliado, incluso con una prestación mejor que la del régimen especial, sin que el reproche de desviación interpretativa sea eficiente para atacar esas deducciones, pues implica la revisión de elementos fácticos, que debe ser ajena a un cargo en el que se plantea una interpretación errónea, pues esta modalidad es exclusiva de la vía directa, Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 24 se itera, que no puede acudir a alegaciones respecto de los hechos (CSJ SL1332-2021).

Para finalizar, y solo en gracia de discusión, pues se trata de una discusión meramente fáctica, ajena a la vía que quiso recorrer la recurrente en su ataque, el Tribunal apuntó, con acierto, que en el curso del debate probatorio no se demostró que el accionante hubiese pedido la pensión especial luego de cumplir el número de años de servicios exigidos en el Decreto 1282 de 1994, sin atención a su edad, lo que significa que optó por seguir laborando hasta cumplir los requisitos del régimen administrado por Colpensiones, al punto que, antes de su fallecimiento, ya estaba en curso una petición pensional a su nombre para adquirir la prestación ofrecida por el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, con base en todo el tiempo de servicios, por lo que queda en el vacío el argumento según el cual fue Avianca la que forzó al trabajador a seguir en el servicio activo, al no pagarle los aportes a Caxdac, de modo que lo expuesto por la demandante se tradujo en un simple enunciado hipotético, carente de demostración eficiente en el proceso.

Se advierte que, según la narración de hechos de la demanda inicial, una petición pensional del año 2012, efectuada por una asociación de ingenieros de vuelo, no desvirtúa lo indicado en precedencia, pues aquella versó sobre una pensión de orden convencional, ajena a lo que se ha venido debatiendo en el proceso. Por los argumentos desarrollados, el cargo no prospera.

Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 25 Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de la opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que elabore el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de abril dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADRIANA ÁLVAREZ BARRIGA contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO SA, AVIANCA, en el que actuó como litisconsorte necesaria la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 82651 SCLAJPT-10 V.00 26 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ En permiso