CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51329 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2437-2018 Radicación n.° 51329 Acta 20 Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. (ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.) contra la sentencia proferida el 26 de enero de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario que adelanta LENELLYS ARROYO DE SIERRA.
I.
ANTECEDENTES La citada accionante, demandó en proceso laboral a la empresa Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. (ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.), hoy ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. en procura de que se declare que tiene derecho a la sustitución pensional extralegal que en vida disfrutaba su difunto esposo Bernardo Daniel Sierra Hernández, la que tiene el carácter de compartida con la pensión de vejez reconocida por el ISS; como consecuencia de lo anterior, se ordene el pago indexado de la diferencia existente entre el monto de la prestación extralegal y la legal a partir del 23 de enero de 2003, cuando falleció el causante.
Como fundamento de tales pedimentos, manifestó que el señor Sierra Hernández laboró al servicio de la empresa Electrificadora de Sucre S.A. desde el 16 de octubre de 1968 hasta el 16 de abril de 1993, fecha en que le fue reconocida por esa empleadora la pensión convencional mediante Resolución n.° 009/1993; que a raíz de la negociación efectuada entre la extinta Electrificadora de Sucre S.A. y la hoy demandada, esta última quedó a cargo de las obligaciones laborales de la primera; que ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. continuó cancelando al causante la aludida prestación; que el 23 de enero de 2003 falleció el pensionado, calenda para cuando la actora y su hija Maria Carolina Sierra Arroyo dependían económicamente de él; que mediante acto administrativo n.°081 del 26 de enero de 2004, el ISS, le otorgó la pensión de sobrevivientes; que desde el deceso del jubilado la pasiva ha omitido pagar la diferencia existente entre el monto de la mesada pagada por el ISS y la extralegal, equivalente al 25% del valor total.
La convocada al proceso, al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió que ELECTROCOSTA S.A. continuó pagando la pensión de jubilación convencional al actor; frente a los demás hechos señaló que no eran ciertos o no le constaban, por cuanto no se imputaban respecto de esa sociedad.
Propuso como excepciones las de inexistencia de la causa para pedir, falta de legitimación tanto por activa como por pasiva y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 9 de febrero de 2007, a través de la cual dispuso:
PRIMERO: Declarar como beneficiarios de la pensión del finado BERNARDO DANIEL SIERRA HERNÁNDEZ (Q.E.P.D.) a la señora LENELLYS ARROYO DE SIERRA Como cónyuge supérstite y sus hijos MARIA CAROLINA SIERRA ARROYO Y JOSE DANIEL SIERRA RIVERO desde el 23 de enero de 2003, pensión que se viene compartiendo. Lo anterior por lo expresado en la parte considerativa de este fallo.- SEGUNDO: condenar a ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. a cesar el no pago del 25 % de la pensión de la totalidad de la pensión que se venía compartiendo al finado BERNARDO DANIEL SIERRA HERNÁNDEZ (Q.E.P.D.) a los beneficiarios LENELLYS ARROYO DE SIERRA, MARÍA CAROLINA SIERRA ARROYO Y JOSÉ DANIEL SIERRA RIVERO y pagarle las diferencias entre las dos que se venía compartiendo dejadas de pagar desde la fecha que el ente demando ceso en las mismas hasta que inicia a pagar el porcentaje del 25 % para completar la totalidad de la pensión. Lo anterior bajo las narraciones establecidas en la parte motiva de este proveído.- TERCERO: Se hace saber que dicha pensión se debe distribuir, a la cónyuge LENELLYS ARROYO DE SIERRA el 50 % para la joven MARÍA CAROLINA SIERRA ARROYO, se le pagará el 25% del mes Agosto del 2003 las que continúan hasta el mes de mayo de 2008 inclusive, fecha en que cumplió los 25 años de edad y el otro 25 % durante ese lapso será para el menor JOSÉ DANIEL SIERRA RIVERO, dejando anotado que para este menor será el reconocimiento y pago desde el 23 de Enero de 2003 y hasta el mes de julio del mismo año el 50%, y a partir del mes de agosto de 2003 y hasta mayo de 2008 se compartirá el 50% entre los dos hijos del finado, MARIA CAROLINA SIERRA ARROYO Y JOSÉ DANIEL SIERRA RIVERO correspondiéndoles un 25% a cada uno. A partir del mes de junio de 2008 en adelante y hasta cuando la ley establezca que tiene derecho, se le entregará el monto del 50% al menor JOSÉ DANIEL SIERRA RIVERO.
Que una vez finiquitado el derecho al menor JOSÉ DANIEL SIERRA RIVERO se le debe acrecentar al 100% a la cónyuge LENELLYS ARROYO DE SIERRA en forma vitalicia.
CUARTO: Condenar No se condena a la indexación. (sic). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión, las partes apelaron, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, con la sentencia que data del 26 de enero de 2011, confirmó el fallo condenatorio de primer grado, revocando el numeral cuarto, para en su lugar, imponer condena por indexación de las sumas reconocidas en la providencia. En lo que interesa al recurso, el juez colegiado, comenzó por señalar que la parte actora pretende la indexación de las sumas de dinero que resultaron a su favor, mientras que la llamada a juicio busca la revocatoria de la sentencia en lo que le fue adverso.
Para resolver lo anterior, planteó los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Tiene derecho la parte demandante a la indexación laboral solicitada en las pretensiones de la demanda?, (ii) ¿Es Electrocosta la llamada a responder por las obligaciones que aquí se demandan? (iii) ¿Es la demandante beneficiaria de la pensión Convencional que en vida disfrutaba el señor BERNARDO DANIEL SIERRA HERNÁNDEZ? […]».
Respecto de la indexación solicitada por el demandante, sostuvo que el a quo no se pronunció; que con ella lo que se pretende es el mejoramiento de un derecho mínimo legal, que evite la devaluación del monto de la pensión, sin importar si esta es legal o convencional, encontrando procedente a que se indexen las condenas. De otra parte, manifiesta que la pasiva sostiene que la obligación debe radicarse en ELECTROSUCRE, por ser quien otorgó la pensión, afirmación que indica no es de recibo, por cuanto en su escrito de contestación, al responder el hecho tercero, sostuvo que « ELECTROCOSTA S.A. ESP asumió la obligación de continuar con el pago de la pensión de jubilación, dando por cierto este hecho», con fundamento en lo cual concluye, que esa entidad es la llamada a responder por la aludida prestación, por lo que no prospera ese punto de apelación. Seguidamente, centra su estudio en determinar si la pensión de jubilación convencional que en vida percibiera el causante es sustituible, para lo cual sostiene que es un hecho indiscutible que el señor Sierra Hernández «gozaba de una pensión de carácter convencional compartida con la de vejez legal otorgada por el I.S.S.[…]», y de igual forma, que este falleció el 23 de enero de 2003.
Luego de transcribir apartes de las sentencias de esta Sala CSJ SL, 16 abr. 2004, rad. 21833 y CSJ SL, 26 ene. 2005, concluye que conforme a los anteriores criterios jurisprudenciales, la señora Lenellys Arroyo de Sierra, es beneficiaria de la pensión convencional, que en vida disfrutó el causante Bernardo Daniel Sierra Hernández «siguiendo la orden de transmisibilidad pensional en que contempla la Ley 100/93, al menos que el texto convencional se haya consagrado la no transmisibilidad, situación que no acontece en el sub examine».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, REVOQUE las condenas impuestas en el fallo de primer grado, y en su lugar, absuelva a la demandada.
Con tal propósito, invocó la causal primera de casación laboral, y formuló un cargo que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida por violar «por vía directa, por aplicación indebida de los artículos 177, 305, 306 del C.P C.; 66 A, 145 del C.PT. y S.S., como violación medio; infracción directa de los artículos 50 del acuerdo 029 de 1985, 18 del acuerdo 049 de 1990 (arts. 1 0 de los decretos 2879/85 y 758/90), 11 y 60 del acuerdo 224/66 (D. 3041/66, art. 1º), 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 48 de la C.N. (Acto legislativo No. I de 2005); que condujo igualmente a la aplicación indebida de los artículos 259, 260, 467, 470, 472 del C.S.T.; por interpretación errónea el artículo 46 de la ley 100 de 1993.
Para demostrar el cargo, sostiene que la acusación se centra en el marco del proceso, en los parámetros que se fijaron en la demanda y su contestación, dado que este terminó resuelto por fuera de lo planteado, contrario a lo ordenado en los artículos 305 y 306 del CPC, y por fuera de lo preceptuado en el 66 A del CPTSS, citado por el ad quem como fundamento de su decisión, sin tener en cuenta lo realmente planteado por el accionado.
Que lo pedido por la actora es el pago de la diferencia en la mesada pensional convencional del 25% del monto de la prestación por sobrevivencia, sin que hiciera alusión al elemento demostrativo de esa inconformidad, por lo que es aplicable el artículo 177 del CPC sobre la carga de la prueba, puesto que para el reconocimiento del derecho no basta afirmar la pretensión sino demostrarla.
Sostiene que el Tribunal, no reparó que lo pretendido no tiene mínimamente ningún soporte, si se trata de una pensión originada en la convención colectiva, lo menos que puede exigirse es que esta aparezca en el expediente, así como el soporte del 25% del por qué de la diferencia de la prestación que se solicita. Afirma, que aun cuando la decisión se apoya en una sentencia de esta Sala de la Corte, sobre sustitución pensional por muerte, ese pronunciamiento rompe los postulados probatorios porque hace un traslado de la carga de la prueba, ello por cuanto no hay elementos probatorios de lo pactado para la pensión que en vida disfrutó el causante; que lo concluido por el ad quem es que a la pasiva le correspondía probar que la pensión extralegal no se sustituía, invirtiendo con ello la carga de la prueba.
Arguye, que es evidente la falta de respeto de las disposiciones instrumentales que se citaron en el cargo en la confirmación del fallo por parte del juez colegiado, la decisión «reconoce que la pensión extralegal a cargo de la demandada “se viene compartiendo”, lo cual significa que no hay saldo alguno a cargo de mi mandante»; que en el numeral segundo se impone el pago del 25% de la totalidad de la pensión que se venía compartiendo, pero que el monto porcentual impuesto por el a quo no tiene respaldo alguno. Manifiesta que el juzgador de segundo grado se escudó repetidamente en el artículo 66 A del CPTSS, pero a la postre actuó en forma independiente de lo señalado por la parte accionada en su escrito de apelación; agrega, que en la actuación de instancia resulta necesario identificar si hay la prueba del monto de la pensión extralegal, de la cuantía de la pensión de vejez y de allí determinar si procede o no el 25% de diferencia que invoca, como único parámetro, la parte demandante, que de no ser así, como aquí sucede no es posible imponer una condena por no ser una facultad del juez de apelaciones.
IX. SE CONSIDERA Dada la vía escogida en la acusación los siguientes aspectos fácticos quedan incólumes: (i) que al señor Bernardo Daniel Sierra Hernández le fue otorgada una pensión convencional por parte de Electrificadora de Sucre S.A. el 16 de abril de 1993, (ii) que ELECTROCOSTA S.A. ESP, hoy ELECTRICARIBE S.A. ESP, asumió la obligación en el pago de dicha pensión de jubilación;
(iii) que el causante falleció el 13 de junio de 2003; (iv) que a la señora Lenellys Arroyo de Sierra y su hijos les fue reconocida por parte del ISS la pensión de sobrevivientes, a través de la Resolución 081/04, en su calidad de cónyuge supérstite y descendientes del pensionado fallecido. Debe recordarse, que la decisión del juez de alzada para confirmar la decisión condenatoria de primer grado, se fundó en que aun cuando la demandada sostiene que la obligación radica en ELECTROSUCRE por ser ella quien reconoció la pensión, ese argumento no es de recibo, por cuanto «en su escrito de contestación, al responder el hecho tercero estableció que ELECTROCOSTA S.A. ESP asumió la obligación de continuar con el pago de la pensión de jubilación, dando por cierto este hecho», con base en lo cual concluye que la pasiva es la llamada a responder por la obligación deprecada; dilucidado lo anterior, con fundamento en providencias de esta Sala, establece que la actora es beneficiaria de la pensión de jubilación convencional que en vida disfrutó el señor BERNARDO DANIEL SIERRA HERNÁNDEZ.
Por su parte el recurrente, le atribuye a la decisión de segundo grado la transgresión de normas procesales al disponer la transmisión de una pensión convencional, sin que exista ni siquiera en el expediente la convención colectiva, como tampoco elemento demostrativo de la diferencia pensional del 25% reclamado, por lo que en su criterio no había lugar a ordenar la compatibilidad de las pensiones, lo que condujo a la infracción directa y aplicación indebida del elenco normativo denunciado en el ataque, de manera respectiva.
En este orden, con el fin de darle respuesta al censor, debe señalarse, que es un hecho indiscutido que la sociedad Electrificadora de Sucre S.A. mediante acto administrativo 009 del 16 de abril de 1993, le reconoció pensión de jubilación convencional de carácter vitalicio al causante Bernardo Daniel Sierra Hernández, a partir de dicha calenda, con base en la Convención Colectiva suscrita en 1988, sin que en ella se hubiese estipulado su no transmisibilidad.
Conforme a lo anterior, es innecesaria la existencia en el expediente de la convención colectiva trabajo, como lo aduce el censor, puesto que no está en discusión el otorgamiento de la pensión de jubilación de carácter convencional al causante. Ahora bien, siendo que dicha prestación fue reconocida a partir del 16 de abril de 1993, esta tiene el carácter de compartible con la de vejez que reconoce en ISS, pues como bien es sabido, desde cuando entró en vigencia el Acuerdo 029/85, aprobado por el D. 2879 de la misma anualidad, se consagró la compartibilidad de las pensiones extralegales convencionales con la de vejez, la cual opera por ministerio de la ley, quedando a cargo del empleador el mayor valor si lo hubiere, aspecto sobre el que esta Sala se ha pronunciado de manera reiterada y pacífica, entre otras en la sentencia CSJ SL8768-2015, rad.55215, rememorada en la CSJ SL17085-2017- rad. 58486, en donde se sostuvo: « […] lo cierto es que la compartibilidad pensional, en el caso de pensiones de carácter convencional, opera por ministerio de la ley, en aquellos eventos en que el derecho pensional se estructure -como en el sub lite, el 12 de noviembre de 2002- con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, normatividad que consagró la compartibilidad de pensiones de carácter extralegal con las de vejez que llegare a reconocer el ISS.».
Y en la sentencia CSJ SL18455-2016, rad. 58488, en similar asunto frente a la aquí enjuiciada, puntualizó: Surge así la compartibilidad de las pensiones consistente en que una vez reconocida la pensión de vejez por parte del ISS, el empleador quedaba obligado solo al pago del mayor entre las dos pensiones, siempre y cuando la prestación reconocida por el ISS fuere inferior en su monto al que el empleador veía pagando, pues si la cuantía que reconocía el ISS era igual o superior a la del empleador, esté quedaba liberado por completo de la obligación pensional a su cargo.
Explicada de manera breve y concisa la llamada compartibilidad pensional, fácilmente puede observarse que en uno u otro caso, es una sola la pensión, cuya naturaleza no cambia por el hecho de que el ISS reconozca la suya de conformidad con sus reglamentos. Bien puede decirse que en el evento de la compartibilidad, una misma prestación es satisfecha en su importe por dos personas diferentes, el ISS y el empleador.
Si ello es así, nada impide ni nada lo prohíbe, que cuando el pensionado en esa hipótesis fallece, transmite ese derecho a sus beneficiarios de la misma manera como lo venía percibiendo; en otras palabras, lo que disfruta en vida, lo que tiene, lo transmite a quienes por vocación de la ley le suceden en ese derecho. Siendo una sola la pensión, y siendo uno solo monto, este monto es el que deben recibir dichas personas, no uno inferior.
El fallecimiento del pensionado cuya pensión que disfruta es compartida, no libera al empleador de la obligación que viene satisfaciendo, sin que interese si esa pensión tiene origen legal o convencional. La pensión de sobrevivientes, si bien es un derecho que nace con la muerte del pensionado o del afiliado en los casos regulados por la ley, su origen se deriva, justamente, en el caso del pensionado, de la pensión que este venía recibiendo, de manera que no es posible que sea un derecho diferente de la prestación que venía disfrutando el causante, puesto que lo que se transmite, se reitera, es una sola pensión, que es la misma que en su monto deben recibir sus beneficiarios, a menos que la ley disponga otra cosa.
En cuanto al tema de la transmisibilidad de la pensión, debe indicarse, que esa prestación surge por la muerte del afiliado o pensionado, de tal suerte, que no constituye un derecho nuevo ni originario, sino derivado, y en el evento del jubilado, emanado precisamente de la mesada que este percibía, y por ende, esta debe trasmitirse a sus beneficiarios, sin que puede pensarse que ante el deceso del causante, el empleador se libera de continuar pagando esa obligación, por tratarse de un derecho adquirido, salvo que expresamente así se haya establecido en el acto administrativo que reconoció originalmente la pensión extralegal, que no es el caso de autos.
Sobre el particular, ya la sala ha fijado su criterio doctrinal, para lo cual es pertinente traer a colación la sentencia CSJ SL870-2013, rad. 58650, precisamente proferida contra la misma entidad aquí accionada, donde se asentó: Ya la Corte, en reiteradas oportunidades, donde se ha debatido el mismo aspecto, incluso contra empresas Electrificadoras similares a la aquí demandada, ha emitido su criterio, en sentencia de 11 de septiembre de 2007 con radicado 29782, se reiteró la de 11 de agosto de 2006, radicación 26810, en la que se dijo: “Respecto del tema de la transmisibilidad de las pensiones, tanto convencionales como voluntarias, manifestó la Sala en sentencia 22699 de 14 de febrero de 2005: “De otro lado, como también lo ha determinado la Corte, en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo a favor de los beneficiarios, sino un derecho derivado, valga decir, una verdadera “sustitución pensional” del mismo derecho adquirido, que conduce a que no sea de recibo la argumentación de la censura en el sentido de haber nacido, con la muerte del señor, un derecho diferente sujeto a nuevos condicionamientos.” Dicha línea de pensamiento se ha reiterado en las sentencias CSJ SL13267-2016, rad. 67331 y CSJ SL4927-2017, rad. 56514.
Conforme al anterior razonamiento doctrinal, que se ajusta al asunto bajo estudio por tratarse de tema similar, permite concluir entonces que el Tribunal no incurrió en ningún desacierto jurídico al considerar que la pensión extralegal que inicialmente fue concedida al Señor Sierra Hernández, es compartible con la de vejez reconocida por el ISS y transmisible a la demandante e hijos como beneficiarios del pensionado fallecido, que se itera, se acompasa con el criterio de la Sala sobre ese particular.
De otra parte, frente a la inconformidad del promotor por la condena del 25% que dispuso pagar el juez de primera instancia, como diferencia pensional generada entre la prestación por vejez reconocida por el ISS y la extralegal a cargo de la enjuiciada, debe señalarse que ese aspecto fáctico no fue materia de apelación por parte de la pasiva, por ende, el sentenciador de segundo grado, si bien confirmó la decisión, lo hizo previo análisis de lo que fue motivo de la alzada por parte de la recurrente, y como bien lo dijo en la providencia, con fundamento en el principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del CPTSS, deduciéndose entonces, que ese punto en particular no fue objeto de pronunciamiento alguno por parte del ad quem, sin que de allí puede pretender estructurarse un dislate de orden jurídico, con la entidad suficiente para derruir la sentencia confutada.
Lo dicho es suficiente para que el cargo no prospere. Sin costas por cuanto no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 26 de enero de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario promovido por LENELLYS ARROYO DE SIERRA contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. (ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.).
Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 16