CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2436-2022 Radicación n.° 89263 Acta 23 Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FRANCIA ELENA GARCÍA COBALEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales el 14 de mayo de 2020, en el proceso que instauró contra NYDIA LUZ GARCÍA DUQUE y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Francia Elena García Cobaleda demandó a Nydia Luz García Duque y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que esta última le reconociera y pagara la sustitución pensional, la Radicación n.° 89263 SCLAJPT-10 V.00 2 mesada catorce y la indexación por el fallecimiento de su compañero permanente, ocurrido el 1º de octubre de 2017.
Fundamentó sus peticiones, en que Nelson Ospina Hernández era pensionado de Colpensiones; que contrajo matrimonio con Nydia Luz García Duque, pero simultáneamente sostuvieron una relación de pareja como compañeros permanentes desde el 22 de marzo de 1998; que con anterioridad a la convivencia tuvieron un noviazgo de 7 años, fruto del cual nació su hijo.
Relató que el causante nunca la afilió como beneficiaria en el subsistema de salud, porque ella laboraba como empleada de servicios generales, con una remuneración de un salario mínimo mensual legal vigente. Añadió que desde el 27 de mayo de 2017 su pareja no pudo «[ ] pasar más noches en el hogar conformado con la señora Francia, puesto que la enfermedad no se lo permitió, pero aun así continuó en contacto con ella y su hijo y continúo aportando económicamente a su otro hogar […] durante toda la relación se pactó ser prudentes para no causar malestares con el hogar conformado con la señora NIDIA».
Señaló que, debido al estado de salud del causante, varias veces cobraron su mesada pensional y en las visitas que él realizaba le entregaba una ayuda económica para ella y su hijo de $600.000 pesos mensuales. Radicación n.° 89263 SCLAJPT-10 V.00 3 Advirtió que el 29 de noviembre de 2017, solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, mediante la Resolución SUB- 31601 de 2018 le fue negada, bajo el argumento de que el fallecido vivía en un domicilio diferente al de ella.
Al dar respuesta a la demanda, Nydia Luz García Duque se opuso a las pretensiones y, aceptó todos los hechos a excepción de los relacionados con la convivencia simultánea, y la calidad de hijo del causante. En su defensa propuso las excepciones de mala fe de la demandante, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Por su parte, Colpensiones rechazó la prosperidad de las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el vínculo matrimonial, la fecha del fallecimiento, la reclamación administrativa y que Alejandro Ospina García es hijo del fallecido.
Sobre los demás, dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de ausencia del derecho en tanto y cuanto se acredite haber convivido con el causante, prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 89263 SCLAJPT-10 V.00 4 El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, mediante fallo del 6 de febrero de 2020, absolvió a las demandadas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante fallo del 14 de mayo de 2020, al resolver el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de la demandante, confirmó la decisión de primera instancia. Definió como problema jurídico «[ ] determinar si tiene derecho la señora Francia Elena García Cobaleda a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes en su alegada calidad de compañera permanente por el fallecimiento del pensionado señor Nelson Ospina Hernández».
Dispuso que, teniendo en cuenta la muerte del pensionado ocurrida el 1º de octubre de 2017, la normativa aplicable al asunto eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por el 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. Así mismo, el 61 del Código Procesal del Trabajo, junto con las sentencias, CSJ SL14237-2015, CSJ SL6519-2017, CSJ SL1399-2018 y CSJ SL255-2020.
Explicó que, al tratarse de una sustitución pensional a la compañera permanente le correspondía demostrar que convivió con el causante cinco años ininterrumpidos con Radicación n.° 89263 SCLAJPT-10 V.00 5 anterioridad al fallecimiento, conforme a la sentencia CSJ SL1399-2018. Precisó que se recibieron los testimonios de María Elena Cortés de González, César Urrego López, María Daisy Henao Martínez, Alejandro Ospina García, Steven Alzate Cardona, Emilia Luz García, Adriana García Idarraga, Nilson Cuervo Ortiz, Fabio de Jesús Hurtado y de Eugenio Ospina Salazar, quienes afirmaron que «[ ] los cónyuges siempre vivieron juntos hasta el momento del fallecimiento, sin que se hubiesen separado y que fue la señora García Duque la que prodigó todos los cuidados necesarios al pensionado fallecido mientras estuvo enfermo».
Señaló que, conforme al artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la Sala le otorgaba credibilidad a los declarantes referidos, con excepción de Alejandro Ospina García, pues dada su calidad de hijo de la demandante, se notó ánimo de favorecerla al indicar que «[ ] su padre nunca se ausentaba del hogar y que siempre estuvo exclusivamente con ellos, a pesar de que en la demanda se confesó que el causante convivía simultáneamente con ambas reclamantes».
Sostuvo que en realidad existió la convivencia simultánea aludida en la demanda inicial, toda vez que era claro que el pensionado alternaba su vida en común con Nydia Luz García Duque y Francia Elena García Cobaleda, a fin de conformar con ambas una familia con el ánimo de brindarse apoyo mutuo y afecto. Radicación n.° 89263 SCLAJPT-10 V.00 6 Destacó que en la investigación administrativa adelantada por la entidad demandada se determinó que la señora García Cobaleda no convivía con el pensionado, pero que ello no tenía la fuerza suficiente para desestimar el presupuesto de la convivencia simultánea que encontró debidamente acreditado.
No obstante, y pese a lo anterior, no podía llegar a una conclusión diferente a la del juez pues, «[ ] aunque se tiene certeza de la vida en común con la señora García Cobaleda, al menos, desde el año 2003, lo cierto del caso es que a partir del mes de mayo de 2017, la pareja dejó de hacer comunidad de vida, como se confesó en la demanda y en el interrogatorio de parte».
Afirmó que no desconocía los eventos en los que la jurisprudencia laboral reconoció que aun cuando los compañeros permanentes no comparten el mismo lecho, ello no conduce a la desaparición de la comunidad de vida, siempre y cuando subsistan los lazos sentimentales y de acompañamiento espiritual, y cuando dicha circunstancia se encuentre justificada, por ejemplo, por motivo laborales, de salud, fuerza mayor o familiares.
Estimó que le correspondía a la demandante acreditar que persistía la unión de pareja, sin embargo, las pruebas no permitían extraer esa conclusión, dado que ella misma había confesado que fue el causante, «[ ] quien decidió irse al hogar conformado con su cónyuge y sus otros hijos, sin Radicación n.° 89263 SCLAJPT-10 V.00 7 que ella misma supiera cual era la explicación de tal suceso, pues refirió que hasta ese momento aún no conocía el porqué, ni lo entendía, puesto que aunque sabía que él era casado, el permanecía era con ellos pero se enfermó y resolvió irse».
Concluyó, que no se demostró la convivencia de los cinco años ininterrumpidos y continuos anteriores al deceso del causante porque la comunidad de vida entre ambos desapareció, tal y como quedó comprobado por el desconocimiento de la demandante de las circunstancias que rodearon la enfermedad del pensionado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Francia Elena García Cobaleda, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el juzgado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y se resuelven de Radicación n.° 89263 SCLAJPT-10 V.00 8 manera conjunta porque persiguen idéntico fin y la solución a impartir es semejante para ambos.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el literal b), inciso 3 del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 en relación con el 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 42, 48 y 53 de la Constitución Política. Dada la vía escogida no cuestiona el vínculo matrimonial entre Nelson Ospina Hernández y Nidia Luz García Duque, y los cinco hijos que procreó la pareja; que siempre fue la cónyuge afiliada como beneficiaria de los servicios de salud; que el fallecido fue pensionado y que se presentó una convivencia simultánea entre ellas con el causante.
Explica que su inconformidad radica en la interpretación que el Tribunal realizó de las normas acusadas, al exigirle que acreditara la convivencia efectiva hasta el momento del fallecimiento del causante, «[ ] sin tener en cuenta que el distanciamiento durante los últimos meses de vida se presentó por voluntad de su compañero y exclusivamente por salud, pero ello no implicaba la intención de interrumpir la convivencia, pues si bien no estuvieron juntos físicamente, siempre hubo acompañamiento sentimental».
Radicación n.° 89263 SCLAJPT-10 V.00 9 Indica que la jurisprudencia laboral ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos en donde los compañeros permanentes no cohabiten debido a circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor que no conducen necesariamente a que desaparezcan los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo.
Añade que, aun cuando el pensionado decidió regresar al lado de su cónyuge, mantuvieron el contacto y la contribución económica para el sustento del hogar, «[ ] pues durante la vigencia de su relación pactaron ser prudentes y no causar malestares a su esposa legitima, perdiendo únicamente contacto cuando estuvo en cuidados intensivo». Afirma que el Tribunal desconoció que convivió con el pensionado «[ ] por más de 19 años bajo el mismo techo y que dicha convivencia solamente se vio interrumpida durante los últimos meses de su vida por los problemas de salud de su compañero y porque este decidió, unilateralmente, regresar al lado de su esposa legítima, pero siempre se mantuvieron latentes los lazos afectivos».
Refiere las sentencias, CSJ SL 14 junio 2011, radicado 31605, CSJ SL13368-2014, CSJ SL3202-2015, CSJ SL14237-2015, CSJ SL4925-2015 y CC C-1035 de 2008. Radicación n.° 89263 SCLAJPT-10 V.00 10 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la providencia, De violar directamente en la modalidad de interpretación errónea los artículos 40, 47, 48, 50, 74, 141 y 42 de la Ley 100 de 1993, el literal b) inciso 3o del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Consecuentemente transgredió estas normas: Artículos 25, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con los Artículos 821 164, 167 y 173 y 176 del Código General del Proceso, así como los Artículos 1, 19, C.S.T.; Arts. 1, 2, 3 y 12 de la Ley 153 de 1887; Artículos 1 a 39 de la Ley 1257 de 2008, reglamentada por el Decreto Nacional 4463 de 2011, Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 4796 de 2011, Reglamentada parcialmente por el Decreto 4798 de 2011, Reglamentada parcialmente por el Decreto 4799 de 2011; los artículos 2, 4, 13, 16, 48, 53, 93 y 228 de la Constitución Política, en asocio con los tratados internacionales ratificados por Colombia, como el artículo 7 de la Convención Belém Do Pará de 1994 así como las observaciones generales sobre el derecho a la seguridad social del Pacto Económicos, Sociales y Culturales.
Aduce que el Tribunal infringió el artículo 13 de la Constitución Política al resolver la controversia sin una perspectiva de género y en desconocimiento de los mecanismos internacionales para prohibir todo tipo de discriminación contra las mujeres. Asegura que ha sido objeto de un trato desigual al privilegiar el vínculo conyugal, pese a que la convivencia simultánea se encontró demostrada.
Reconoce que no es un mandato constitucional fácil de aplicar, pero manifiesta que se espera de los jueces que, cuando adviertan escenarios discriminatorios y desiguales entre las partes, conduzcan a una actuación distinta. Radicación n.° 89263 SCLAJPT-10 V.00 11 Indica que según la Corte Constitucional la discriminación contra la mujer ha estado presente en la administración de justicia, pues sus decisiones también han sido fuente al confirmar patrones de desigualdad.
Por este motivo, estableció subreglas para analizar los casos que involucran este tipo de prácticas en la sentencia CC C- 012 de 2016. Manifiesta que desde la demanda inicial ha afirmado que por su condición de salud el causante no pudo estar más con ella ni con su hijo, pero aun así él continuó en contacto con ellos e incluso les entregaba una ayuda económica, lo cual fue desconocido completamente por el juzgador.
Cita las sentencias CSJ STC2287-2018, CC C-104 de 2016, CC T-012 de 2016, CC C-178 de 2014, CC C-667 de 2006 y CSJ SP4135-2019 y después agregó lo siguiente: La decisión de abandonar el hogar provino directamente del causante, a quien la enfermedad lo cogió en casa de su esposa y debido a su delicado estado de salud no pudo regresar al hogar conformado con la demandante, pero en una actitud machista y arcaica, sin tener en cuenta la opinión de su compañera, la dejó abandonada al regresar al hogar legalmente constitutivo, tal vez por conservar estereotipos sociales, visibilizando la unión material del hecho.
En suma, los jueces de ambas instancias realizan una aplicación formalista de la norma, privilegiando el matrimonio por encima de la relación como compañeros permanentes, desconociendo los compromisos internacionales adquiridos y la función social que se espera del administrador de justicia desde su creación, reforzada en la Constitución Política de 1991, máxime cuando se está en presencia de la jurisdicción laboral.
Es imprescindible, en aras de alcanzar la igualdad efectiva de mujeres y hombres o entre mujeres, que también es nuestro Radicación n.° 89263 SCLAJPT-10 V.00 12 caso, introducir la dimensión de género como principio informador del ordenamiento jurídico en todos sus ámbitos y se insiste, en el deber del Estado en torno a la eliminación de cualquier tipo de discriminación o violencia ejercida contra una persona por razón de su sexo o posición social, en nuestro caso privilegiando el matrimonio por sobre la relación marital de hecho, poniendo en inferioridad de condiciones a la compañera permanente por cuanto este tipo de relaciones son miradas con recelo por la sociedad y sin tener en cuenta que el abandono del hogar marital de hecho fue adoptado unilateralmente y sin el consentimiento de la demandante. […] En resumen, en nuestro caso la demandante FRANCIA ELENA GARCÍA COBALEDA fue objeto de una doble discriminación por razones de género, la primera por parte de su compañero permanente, quien en una actitud que raya con la misoginia por motivos de salud la abandonó para regresar al lado de su esposa legitima, sin contar con la opinión de su compañera e impidiéndole su acercamiento, todo ello con el fin de guardar apariencias o estereotipos sociales y la segunda, por parte de los jueces de instancia, quién (sic) privilegiaron la relación conyugal formalmente constituida por sobre la unión marital de hecho, pues no tuvieron en cuenta que la separación temporal en los últimos meses de vida del causante no interrumpió la convivencia con la demandante.
VIII. RÉPLICA Colpensiones sostiene que, […] la Recurrente no esbozó en la demostración de los cargos en qué consistió el error protuberante que le endilga a la (sic) sentencias de primer y segundo grado ni como (sic) la valoración probatoria condujo a la aplicación indebida de los artículos mencionados; a contrario sensu, solo se limita a mencionar la ausencia de valoración del Interrogatorio de parte, los testimonios, medios de prueba que por el contrario confirman la decisión que a la postre fue tomada por el Ad quo (sic) y el Ad quem.
En lo referente al primer cargo, indica que, […] es por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo, pero en la demostración del cargo aduce Radicación n.° 89263 SCLAJPT-10 V.00 13 que el yerro consiste en una falta de apreciación de medios de prueba; mezclando de manera errónea dos causales de violación de la ley sustancial que a la postre son excluyentes, esto es, la vía directa y la vía indirecta, la primera consistente en un error de puro derecho y la segunda fundada en un error fáctico protuberante.
Cita la sentencia CSJ, SL 9 abril 2008, radicación 32195 y sostiene que, […] la pensión de sobrevivientes fue la prestación prevista para proteger a los miembros del grupo familiar del Pensionado y/o Afiliado por el acaecimiento del riesgo de la muerte, a efectos de garantizar el mínimo vital de la familia que, como consecuencia del deceso, podría verse expuesto a un desequilibrio social y económico, razón por la cual, el Sistema, erigido como un ordenamiento de protección frente a riesgos específicos, busca mitigar los efectos frente a las necesidades que surgen en materia económica y de seguridad social de los miembros de la familia del Fallecido, entendida ésta como el núcleo primario en donde el Causante vivía al momento de la muerte o respecto del cual existían lazos profundos, grupo que al sufrir la pérdida humana indefectiblemente también sufre la pérdida de la estabilidad socioeconómica, dada la ausencia del sustento que el Finado proveía. También cita las sentencias CC T-776 de 2008, CC C- 1176 de 2001 y CSJ SL4525-2019 y afirma que la recurrente no cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, toda vez que no logró acreditar que mantenía una convivencia real y efectiva dentro de los últimos cinco años anteriores a la muerte del causante, es por esto por lo que no le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes.
Advierte que el artículo 47 «[ ] debe acompasarse con el contenido deóntico de dicha normativa y de la institución misma de la pensión de sobrevivientes, aunado con los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, unida, Radicación n.° 89263 SCLAJPT-10 V.00 14 establecidos en el artículo 2 de la misma ley, enmarcado todo en el principio de unidad de materia».
Por último, concluye que, Es importante recabar que una interpretación razonable conlleva a apreciar la relevancia jurídica del requisito de la convivencia efectiva entre el cónyuge o compañero permanente supérstite y el Causante, en el periodo establecido en la ley 797 de 2003 de cinco (5) años inmediatamente anteriores a la fecha de la muerte, sin distinguir si el Finado era Afiliado o Pensionado, en el entendido de que el requisito de convivencia es el único mecanismo idóneo que permite la demostración fáctica y jurídica cierta de la condición de miembro del grupo familiar, requisito inicial y sine qua non establecido en el artículo 46 de la ley 100 de 1993 para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.
Por su parte Nydia Luz García Duque, sostiene que la decisión es la adecuada según el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y que al ser similares los cargos presentados por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, El concepto de la infracción lo está calificando la recurrente por indebida interpretación del artículo 13 de la ley 797/03 literal b, inciso 3 por la senda directa, vinculándolo con otros articulados, particularmente, atribuye este error por una consecuencia que dice no se deduce lógica de su perspectiva, cual es el deber de acreditar convivencia efectiva hasta el momento del deceso.
Frente a la postura que antecede y que critica el deponente, la exégesis dada por el Tribunal ad quem, no deviene caprichosa, pues es el sentido que, de vieja data, viene dando el órgano máximo de cierre de la jurisdicción ordinaria en lo laboral. Cita las sentencias CSJ SL1399-2018, CSJ SL 1067- 2014 y manifiesta que la recurrente ataca la decisión de segunda instancia asegurando que si bien no acreditó la convivencia por cinco años anteriores a la muerte del Radicación n.° 89263 SCLAJPT-10 V.00 15 causante el «[ ] fallador desconoció que la separación había sido por motivos de salud», sin embargo, advierte que, […] si bien no desconoce la jurisprudencia de la Corte Suprema que hay ciertos casos en que por motivos ajenos a su voluntad no pueden estar juntos en el mismo espacio físico, por cuestiones representadas en “salud, trabajo, fuerza mayor o similares SL-6519/17, esos condicionamientos como se ha venido diciendo por el órgano de cierre son para cuando “no puedan estar permanentemente juntos”.
Sin embargo y de ahí la necesidad de haberse resaltado en el párrafo que precede la palabra puedan, pues tales circunstancias, siempre deben analizarse conforme cada caso en concreto y no aplicándolos por simple inercia, en el asunto de autos, más allá de una posibilidad de convivencia, lo que existió fue falta de voluntad. Así las cosas, esa instrucción de poder ha de cambiarse por un querer, en el caso que hoy se estudia, porque fue, conforme a lo también ratificado por la actora en su versión, una manifestación inequívoca de la voluntad del de cujus, quien decidió apartarse del lado de la señora Garcia Cobaleda y unirse permanentemente en el regazo de su señora cónyuge.
Aceptando entonces, que después de mayo de 2017, existió un distanciamiento por parte del señor NELSON OSPINA HERNÁNDEZ con la actora, cuando quiso que lo cuidara su esposa y no ésta en su lecho de enfermedad, esa posición deja plenamente enmarcado el borramiento total de los principios y postulados que median una relación sentimental, tales como “lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja” SL-6519/17.
Así mismo, asegura que, Ese distanciamiento físico del señor NELSON OSPINA HERNÁNDEZ debe tomarse como su decisión, si en algún momento existió, (sic) no continuar con relación sentimental alguna, fuera de la que le era vinculante por los ritos del matrimonio y como probado quedó, durante los últimos meses de su existencia terrenal, los compartió con la señora Nydia Luz García y no con Francia Elena García, quizás al disentir del apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua que esta última hubiera podido proporcionarle.
No atisba este profesional del derecho, respetuoso de los postulados y precedentes de las altas cortes, puntualmente de Radicación n.° 89263 SCLAJPT-10 V.00 16 la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, una inadecuada interpretación como la que enrostra el recurrente en sede extraordinaria, pues no fueron circunstancias de fuerza mayor o de salud en sentido estricto las que mediaron un distanciamiento durante los últimos meses de vida del señor Nelson Ospina, sino, simplemente su voluntad de no continuar con una relación sentimental extramatrimonial y como por probado se tiene, una relación sentimental y de pareja, es de dos, no cabe la menor duda, por lo que al alejarse uno, la misma se resquebraja por si sola.
Aunado a lo anterior menciona que la jurisprudencia ha sido clara en sostener que para los compañeros permanentes la convivencia debe ser de cinco años previos al deceso y hace referencia a la sentencia CSJ SL1399- 2018. Recuerda que, desde mayo de 2017, es decir, tiempo anterior a su muerte no se logró acreditar una comunidad de vida entre el causante y la recurrente.
Frente al cargo segundo indica que, Cuando el de cujus, Nelson Ospina (Q.E.P.D), tomó la decisión como lo dijo la promotora del litigio, de irse a vivir con su esposa, nunca quedó establecido, que se haya dicho que era por un tiempo, dicho sea de paso, resultó ser definitivo hasta el momento de su deceso. Que se advierte fue voluntad del causante la separación y distanciamiento con la promotora de la litis, tal aseveración resultaría ser cierta, pues terminó cualquier vínculo mediado por su propio querer volitivo.
Ahora que haya sido por razones de salud, calificándose así la “separación” quizás para ubicarlo dentro del marco de las no pocas veces en que ha dicho la jurisprudencia se debe entender que hubo distanciamiento por razones ajenas a la voluntad, esa posición no puede ser certera, pues téngase en cuenta varios postulados: 1) quien era cotizante al régimen de seguridad social en salud, era el mismo Nelson Ospina, en virtud de su pensión. 2) El señor Ospina, no dependía económicamente de la señora Nydia, ni existía razón aparente alguna para que, por juicios distantes a su querer, tuviera que permanecer a su lado. 3) El extinto Nelson Ospina, no tenía que cambiar de ciudad de residencia con la finalidad de que fuera tratado medicamente, tampoco la señora Nydia vivía en otra municipalidad donde se Radicación n.° 89263 SCLAJPT-10 V.00 17 le prestaran unos mejores servicios asistenciales; en ese sentido, tanto la cónyuge como la supuesta compañera permanente, habitaban en la ciudad de Manizales, antes bien, como lo manifiesta el apoderado casacionista en el escrito introductorio, era el causante quién tenía afiliada a su cónyuge al sistema de salud.
En concordancia con lo anterior, aduce que queda claro que la determinación fue tomada de manera unilateral por el causante, pues fue él quien decidió desde mayo de 2017 «[ ] suspender las visitas a terceras personas o pernoctar en otras localidades, simplemente, decidió seguirlo haciendo con su cónyuge en el hogar de toda la vida». Por otra parte, advierte que la demanda de casación tiene errores de técnica, pues se mezcla la vía directa con la indirecta, ya que si bien argumenta la recurrente que el Tribunal no tuvo en cuenta las circunstancias por las cuales su compañero no pudo pasar los últimos días de su vida con ella, no señala cuáles fueron las pruebas que se dejaron de apreciar o que fueron erróneamente valoradas por el Tribunal.
Cita las sentencias CC C-862 de 2008, CSJ SL 1730- 2020, CSJ SL 1727-2020, CSJ SL1399-2018 y CSJ SL1399-2018 y asegura que, [ ] es la jurisdicción laboral la competente para conocer asuntos de violencia y mucho menos lo será ahora ante este recurso extraordinario, el buscar una supuesta actitud “machista y arcaica”, como el apoderado de la accionante lo menciona, del difunto.
El que haya hecho entrega de unos dineros, como se dijo en la sentencia de segunda instancia, no se sabe con qué fines y propósitos se entregaron, según da cuenta el fallo de segunda instancia. Radicación n.° 89263 SCLAJPT-10 V.00 18 Con todo, no debía al tribunal de segundo nivel emitir un pronunciamiento con un enfoque diferencial de género, porque la igualdad se predica entre iguales, y aquí la cónyuge y la compañera permanente no lo eran en el sentido necesario, tampoco era esta última, víctima de violencia ni dedicada al cuidado del hogar, porque los testigos, inclusive por ella aportados, fueron en su mayoría conocidos en virtud de una relación laboral.
Por último, concluye que, […] nótese como entonces, el recurrente incurre en inconsistencias, en varias oportunidades al decir “abandono del hogar conformado con la demandante” y que “abandonó para regresar al lado de su esposa legítima”, dándole a este último, un descalificativo de “misoginia”. El término abandono, cuando es increpado en el buscador de google, arguye “Dejar definitivamente a una persona con la que se mantenía una relación de pareja o de amistad.”, (subraya propia).
Lo cierto del caso es que no se probó una convivencia de cinco (5) años inmediatamente anteriores al deceso, pues por lo dicho en el escrito de casación, el señor Nelson Ospina, por boca de la parte actora, se fue de la casa en una actitud de abandono y tampoco había que emitirse sentencia con perspectiva de género porque no existieron actos probados de violencia contra la señora Francia Elena García Cobaleda, de esas circunstancias nada se advirtió en el proceso.
IX. CONSIDERACIONES Inicia la Sala por advertir que, del análisis conjunto de los cargos, la Corte observa una argumentación orientada a resolver el asunto desde una perspectiva meramente jurídica, luego, no se incurre en la mixtura de vías denunciada. En razón a ello, no existe controversia sobre los siguientes supuestos: i) que Nelson Ospina Hernández fue Radicación n.° 89263 SCLAJPT-10 V.00 19 pensionado por Colpensiones en el año 2006;
(ii) que él y Nydia Luz García Duque contrajeron matrimonio; (iii) que la señora García Cobaleda convivió con el señor Ospina durante más de 19 años, pero no en los cinco previos a su muerte; (iv) que el señor Ospina Hernández falleció el 1º de octubre de 2017 y, (v) que la demandante presentó la solicitud de sustitución pensional el 29 de noviembre de 2017 ante Colpensiones la cual fue negada.
El problema jurídico que se plantea la Corte para su estudio consiste en determinar si erró el Tribunal al confirmar la sentencia del juez, que absolvió a la demandada por considerar que Francia Elena García Cobaleda no acreditó la convivencia con Nelson Ospina Hernández durante los últimos cinco años antes de su deceso. Como la muerte ocurrió el 1º de octubre de 2017, la disposición normativa aplicable son los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron el 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.
Para dar solución al problema planteado, es necesario descender a la norma fuente del derecho reclamado, artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, que dispone: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero Radicación n.° 89263 SCLAJPT-10 V.00 20 permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; […] Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente serán la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Esta sala ha establecido que, a partir de una adecuada hermenéutica del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la convivencia que da derecho a la pensión de sobrevivientes, […] debe ser examinada y determinada según las particularidades relevantes de cada caso concreto, por cuanto esta exigencia puede presentarse y predicarse incluso en eventos en que los cónyuges o compañeros no puedan estar permanentemente juntos bajo el mismo techo físico, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, pues ello no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja, si claramente se mantienen vigentes los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente formal relativa a la cohabitación en el mismo techo (CSJ SL6519-2017 reiterada en la SL1706-2021).
Radicación n.° 89263 SCLAJPT-10 V.00 21 La Corte a partir de la sentencia CSJ SL1730-2020 sentó una nueva doctrina frente a la correcta interpretación de lo dispuesto en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 con el fin de armonizar la disposición con los fines del Sistema Integral de Seguridad Social en general. Así, tal y como lo sostuvo el Tribunal cuando quien fallezca sea un pensionado, quien pretenda ser beneficiario de la sustitución en calidad de compañero o compañera permanente, debe acreditar cinco años de convivencia con el causante antes de su muerte.
Importa precisar que, en el caso bajo estudio, no puede aplicarse el apartado normativo que se refiere a la convivencia simultanea entre cónyuge y compañera permanente, pues a pesar del esfuerzo argumentativo de la impugnante, lo cierto es que fue demostrado que dicha convivencia fue finalizada por el fallecido antes de morir. Ahora bien, no desconoce la Sala su precedente en cuanto a que hay eventos excepcionales donde «[…] los esposos o compañeros no puedan estar permanentemente juntos bajo el mismo techo, por circunstancias especiales como podrían ser motivos de salud, de trabajo, de fuerza mayor, etc., no conlleva a que desaparezca la comunidad de vida o la vocación de convivencia de la pareja».
(CSJ SL, 10 mayo 2007, radicación 30141). Sin embargo, para el Tribunal en el proceso no fue acreditado que la separación entre la recurrente y el causante obedeciera a motivos de salud o fuerza mayor, por Radicación n.° 89263 SCLAJPT-10 V.00 22 el contrario, la decisión obedeció a la voluntad del fallecido. Tal conclusión no luce descabellada o ilógica para la Sala, en razón a la facultad concedida por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que los faculta para formar su convencimiento de forma libre con fundamento en las pruebas analizadas en el plenario.
Por otra parte, no pasan desapercibidas las referencias de la censura al compromiso de los jueces con la eliminación de todas las formas de discriminación entre cónyuges y compañeras o compañeros permanentes; lo que sucede es que en el caso bajo estudio no se advierte tal distinción. Por el contrario, las razones para no conceder el derecho se fundaron en la ausencia del requisito de la convivencia, tal y como fue explicado.
Sucede lo mismo, con la acusación de misoginia en la conducta del fallecido, por haber abandonado el hogar conformado con la señora García Cobaleda, determinación que recae únicamente en él. Incluso, si la Sala quisiera detenerse aún más en este asunto, no podría pues los cargos fueron presentados por la vía directa, lo que imposibilita descender a las pruebas con el objeto de verificar si hubo error al analizarlas o falta de valoración de ellas.
En definitiva, el Tribunal falló conforme a la ley y a la jurisprudencia de esta Corporación, al concluir que la recurrente no tenía derecho al reconocimiento de la sustitución pensional por no acreditar la convivencia con el Radicación n.° 89263 SCLAJPT-10 V.00 23 causante durante los últimos cinco años inmediatamente anteriores al deceso.
Los razonamientos anteriores son suficientes para desestimar los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues el recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, en cada proceso, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCIA ELENA GARCÍA COBALEDA contra NYDIA LUZ GARCÍA DUQUE Y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 89263 SCLAJPT-10 V.00 24 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ