CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2435-2022 Radicación n.° 86846 Acta 23 Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO NACIONAL DEL AHORRO (FNA), contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2019 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue al recurrente, y a la sociedad TEMPORALES UNO A BOGOTÁ S.A., el señor JOHNSON DÍAZ SIMBAQUEBA.
Se acepta la renuncia presentada por la abogada Angie Nataly Flórez Guzmán identificada con cédula de ciudadanía n.° 1.010.217.546 y tarjeta profesional n.° 276.978, al poder que le fuera conferido por el FNA visible a folios 22 a 23 del cuaderno de Corte. Reconózcase al abogado José Fernando Méndez identificado con cédula de ciudadanía n.° 79.778.892 y Radicación n.° 86846 SCLAJPT-10 V.00 2 tarjeta profesional n.° 108.921, como apoderado del Fondo Nacional Del Ahorro visible a folios 4 a 20 del cuaderno de Corte.
I.
ANTECEDENTES Accionó el demandante contra el Fondo Nacional del Ahorro y Temporales Uno A Bogotá S.A., para procurar que se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido con la primera, ejecutado desde el 16 de marzo de 2009 hasta el 12 de abril de 2012, en calidad de trabajador oficial, y que la segunda actuó como simple intermediario.
Consecuentemente, solicitó la reliquidación de las cesantías y sus intereses, de las primas de servicio y de las vacaciones; el pago de salarios de los días 24 y 25 de marzo de 2010, 24 al 30 de marzo y 1º al 8 de abril de 2011; las indemnizaciones de los artículos 64 y 65 del CST, y 99 de la Ley 50 de 1990 y; la indexación de las condenas.
Subsidiariamente, pretendió el pago de los días de salarios relacionados, y con base en ello, el reajuste de las mismas prestaciones. Fundó sus pretensiones en que prestó sus servicios como trabajador en misión en el FNA, del 16 de marzo de 2009 al 12 de abril de 2012 sin solución de continuidad, por intermedio de Temporales Uno A Bogotá S.A., en el cargo de auxiliar administrativo; que las funciones siempre se desarrollaron en las instalaciones del Fondo, y era esa entidad, la que daba órdenes e imponía horarios, y a pesar de haber laborado los días 24 y 25 de marzo de 2010, 24 al Radicación n.° 86846 SCLAJPT-10 V.00 3 30 de marzo y 1º al 8 de abril de 2011, no le pagaron los salarios respectivos.
Al contestar, ambas accionadas se opusieron a las pretensiones de la demanda. En relación con los hechos, Temporales Uno A Bogotá S.A. negó que el actor hubiera prestado sus servicios sin solución de continuidad, pues ingresó en cinco oportunidades «todas ellas inferiores a un año», siendo enviado en misión al FNA. Tampoco admitió que adeudara prestaciones sociales, pues al actor se le pagó lo que correspondía. Dijo que no le constaban los demás hechos, pero resaltó que en los periodos en que el accionante pidió salarios insolutos, no estuvo vinculado laboralmente con ella.
Presentó las excepciones de inexistencia de solidaridad, y de las obligaciones demandadas, «del contrato de trabajo entre el señor Johnson Díaz Simbaqueba y la demandada Temporales Uno A Bogotá S.A., en los 3 siguientes periodos: A) entre el 16 de enero y el 14 de febrero de 2010, B) entre el 24 y 25 de marzo de 2010 y, C) entre el 26 de marzo y el 7 de abril de 2011», además, «solución de continuidad laboral entre el señor Johnson Díaz Simbaqueba y Temporales Uno A S.A., A) entre el 16 de enero y el 14 de febrero de 2010, B) entre el 24 y 25 de marzo de 2010, C) entre el 26 de marzo y el 7 de abril de 2011 y, D) entre el contrato que finalizó el 13 y el que se inició el 14 de marzo de 2012»; cobro de lo no debido; buena fe; pago; falta de título y causa en el demandante; enriquecimiento sin causa; compensación; prescripción y Radicación n.° 86846 SCLAJPT-10 V.00 4 «cumplimiento cabal de lo acordado en el contrato estatal No. 82 del 2009 entre el F.N.A. y Temporales Uno A Bogotá S.A.».
El FNA dijo que los hechos no eran ciertos, o que no le constaban, para lo cual adujo que no tuvo ningún vínculo laboral con el actor. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, de solidaridad laboral, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. Llamó en garantía a Seguros del Estado S.A., al que no se accedió mediante auto del 5 de julio de 2017 (f.° 472).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante decisión del 21 de septiembre de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre el señor JOHNSON DÍAZ SIMBAQUEBA y el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, existió un contrato de trabajo desde el 15 de febrero de 2010 hasta el 12 de abril de 2012, bajo el cual TEMPORALES UNO A BOGOTÁ S.A., tuvo la condición de simple intermediario.
SEGUNDO: CONDENAR al FONDO NACIONAL DEL AHORRO y, solidariamente a TEMPORALES UNO A BOGOTÁ S.A., a pagar al señor JOHNSON DÍAZ SIMBAQUEBA, las siguientes sumas por los siguientes conceptos: 1) $3.133.611, por concepto de reliquidación de auxilio de cesantías. Se autorizará a las demandadas a descontar de este valor, lo pagado por cesantías entre el 15 de febrero de 2010 hasta el 12 de abril de 2012. 2) $1.534.584, por concepto de reliquidación de las vacaciones.
Se autorizará a las demandadas a descontar de este valor, lo pagado por vacaciones entre el 15 de febrero de 2010 hasta el 12 de abril de 2012. 3) $3.133.611, por concepto de prima de navidad legal. 4) $5.896.667, por concepto de indemnización por despido injusto. Radicación n.° 86846 SCLAJPT-10 V.00 5 5) $48.333 diarios a partir del día 12 de julio de 2012 y hasta que se verifique el pago de las prestaciones sociales e indemnización por despido.
TERCERO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de inexistencia de la obligación respecto de reliquidación de intereses sobre las cesantías, prima de servicios legales y sanción moratoria por no consignación de las cesantías.
CUARTO: COSTAS a cargo de la demandada FONDO NACIONAL DEL AHORRO y, solidariamente a TEMPORALES UNO A BOGOTÁ S.A. Inclúyase en la liquidación de costas, la suma de $5.000.000, valor en que se estiman las agencias en derecho a cargo de esta demandada.
QUINTO: OFICIAR al MINISTERIO DEL TRABAJO, para que ejerza su función de inspección, control y vigilancia sobre las entidades FONDO NACIONAL DEL AHORRO y TEMPORALES UNO A BOGOTÁ S.A., con el objeto de establecer su eventual incumplimiento obre la normatividad de intermediación laboral, especialmente, frente al artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y artículo 6 del Decreto 4369 de 2006.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído proferido el 8 de mayo de 2019, resolvió:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral TERCERO del fallo de primer grado, en el sentido de DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN, respecto de los derechos causados con anterioridad al 13 de enero del 2012.
SEGUNDO: MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia apelada en su numeral SEGUNDO, únicamente para establecer que el valor de la condena por concepto de prima de navidad asciende a la suma de $233.611, en atención a la declaratoria parcial de la excepción de prescripción.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión de primer grado.
CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia. En lo que interesa al recurso de casación, explicó que con las pruebas allegadas se pudo demostrar que el FNA suscribió contratos de suministro de personal con la empresa Temporales Uno A Bogotá S.A., quien, a su vez, hizo lo propio Radicación n.° 86846 SCLAJPT-10 V.00 6 con el actor, en la modalidad de obra o labor, en virtud de los cuales este último prestó sus servicios en la primera.
Sostuvo que, contrario a lo dicho por las demandadas, la vinculación del actor no se enmarcó dentro de una contratación temporal como trabajador en misión, pues desde 2009 a 2012, «no se demostró, por ejemplo, el proceso del incremento de producción aducido en la apelación». Aseguró que, conforme a las documentales que contienen los «DATOS DEL CONTRATO», las liquidaciones, y la resolución del Consejo Superior de la Judicatura por la cual se reconoció el cumplimiento de una práctica jurídica, se pudo constatar que desde el año 2009 el accionante fue contratado para desempeñar el cargo de profesional administrativo o de apoyo, con las funciones señaladas en las certificaciones obrantes del folio 16 al 19.
Estableció que la labor debía realizarse de manera permanente, sin advertir una disminución o aumento de trabajadores significativo en periodos determinados, «[…] coligiéndose que la labor desempeñada por el demandante no fue ocasional o derivada de un incremento de producción, pues se trataba de una función propia y permanente del giro normal del Fondo».
Aclaró que, si bien existieron varios contratos de obra o labor, la realidad fáctica se enmarcó en lo preceptuado en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, ya que se superó el tiempo máximo de un año, pues, aunque hubo interrupciones, el actor prestó sus servicios desde el 16 de marzo de 2009 hasta Radicación n.° 86846 SCLAJPT-10 V.00 7 el 12 de abril de 2012, lo que va en contravía de la prohibición del parágrafo del artículo 6 del Decreto 4369 de 2006.
Puntualizó que dentro del proceso no se logró demostrar que los contratos suscritos por el demandante con la empresa de servicios temporales, hubiesen sido distintos en cuanto a la actividad a desarrollar, pues siempre estuvo como profesional administrativo, pero, además, recordó que la norma parte de la premisa de que la EST funge como verdadera empleadora, y la contratante como usuaria, […] por lo que la solidaridad deviene de la superación del término máximo de contratación y no de la existencia de los elementos propios del contrato, como la subordinación, entre el trabajador en misión y la usuaria, como lo pretenden hacer ver los apelantes al señalar que se deben estudiar los requisitos del artículo 23 del CST.
Acotó que las interrupciones entre cada contrato no fueron superiores a 30 días, y en razón a ello, no tienen el alcance de desvirtuar la relación laboral, lo que conlleva a colegir la existencia de una sola relación. En este sentido destacó que en el proceso no se probó «[…] que la prestación del servicio, en los tiempos de interrupción entre los contratos suscritos por la demandante, haya sido por disposición del empleador, iterando que no existe prueba siquiera sumaria que permita arribar dicha conclusión».
Respecto a la condena impuesta por indemnización moratoria, consideró que el actuar del FNA fue de mala fe, pues bastaba con memorar que se encontró acreditada la existencia del vínculo laboral, el cual trató de disfrazarse bajo la figura de trabajador en misión, sin ninguna justificación, Radicación n.° 86846 SCLAJPT-10 V.00 8 pues aquel sabía de las limitaciones que existían para este tipo de contratación. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Fondo Nacional del Ahorro, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones. Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por el demandante.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta: […] en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 71, 72, 73, el numeral 3 del artículo 77, el numeral 2 y 3 del artículo 81, artículo 82 y el numeral 5 del artículo 83 de la Ley 50 de 1990; los artículos 2, numeral 3 del artículo 6, numeral 5 del artículo 7, los artículo 8, 11, 17, 18 del Decreto 4369 de 2006; los artículos 2.2.6.5.2, 2.2.6.5.6, 2.2.6.5.7, 2.2.6.5.8, 2.2.6.5.11, 2.2.6.5.13 y 2.2.6.5.17 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015, el artículo 1 del Decreto 747 de 1949, y la INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 1 de la Ley 64 de 1945, el que modifica el artículo 1 de la Ley 6 de 1945.
Le endosa al colegiado los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el verdadero empleador del accionante es el FONDO NACIONAL DEL AHORRO. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que el objeto contractual de los contratos estatales entre el FONDO NACIONAL DEL AHORRO y TEMPORALES UNO A BOGOTÁ S.A.S., corresponden a actividades permanentes y no misionales.
Radicación n.° 86846 SCLAJPT-10 V.00 9 3) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante superó los límites temporales establecidos para los trabajadores en misión. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que existió una sola relación laboral desconociendo la multiplicidad de contratos de trabajo celebrado por el actor. 5) Dar por demostrado, sin estarlo, que la contratación efectuada por el FONDO NACIONAL DEL AHORRO viola los preceptos aplicables para la contratación de los servicios temporales. 6) Dar por demostrado, sin estarlo, que TEMPORALES UNO A BOGOTÁ S.A.S. fungió como una simple intermediaria y tener a la empresa usuaria como verdadero empleador. 7) Dar por demostrado, sin estarlo, que la entidad demandada decidió ocultar la relación laboral. 8) Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa demandada procedió de mala fe. 9) No dar por demostrado, estándolo, que el accionante era trabajador del TEMPORALES UNO A BOGOTÁ S.A.S. 10) No dar por demostrado, estándolo, que el accionante celebró múltiples contratos de trabajo con intervalo de tiempo entre ellos y actividades distintas. 11) No dar por demostrado, estándolo, que el servicio prestados por el demandante como trabajador en misión, no superó en cada uno sus contratos de trabajo los límites legales. 12) No dar por demostrado, estándolo, que la contratación efectuada por el FONDO NACIONAL DEL AHORRO no vulneró los preceptos aplicables para la contratación de los servicios temporales. 13) No dar por demostrado, estándolo, que el verdadero empleador del accionante fue la empresa TEMPORALES UNO A BOGOTÁ S.A.S. 14) No dar por demostrado, estándolo, que el FONDO NACIONAL DEL AHORRO obró de buena fe.
Argumenta que esas equivocaciones se dieron porque el juez plural no apreció en debida forma los contratos de trabajo, los soportes de pago de salarios y prestaciones sociales, la carta de terminación del vínculo, las certificaciones laborales, los contratos estatales que suscribió con la empresa de servicios temporales, y el interrogatorio de parte rendido por el accionante.
Radicación n.° 86846 SCLAJPT-10 V.00 10 Manifiesta que el Tribunal valoró equivocadamente el objeto de dichos convenios, pues allí se estipuló que este consistía en cubrir el crecimiento y expansión del Fondo, por lo que no es de recibo la conclusión de que no era posible vislumbrar el carácter misional de las actividades. Transcribe las cláusulas primera y novena del contrato n.° 168 de 2011, suscrito con la EST, y explica que para el momento de su suscripción, se encontraba ejecutando una política de cumplimiento de metas establecidas en el plan estratégico 2011-2014, en concordancia con el de desarrollo, «situación que le llevó a un crecimiento de las operaciones y el requerimiento de recursos humanos, en todas las áreas en general incluía la división jurídica de la Entidad», y a realizar la contratación por intermedio de la temporal, de manera que no se transgredió el numeral 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990.
Aduce que el demandante reconoció en el interrogatorio de parte que se suscribieron diferentes contratos de trabajo, y aunque manifestó que fueron sin solución de continuidad, «lo cierto es que fue él el que no probó dentro del proceso que dicha situación hubiese sido así, pues diferente a su dicho no se aportó prueba que diera fe a su manifestación y lo que muestra la documental es que la prestación del servicio se dio con solución de continuidad», ya que, al revisar cada uno de ellos, se puede constatar que existieron vacíos de tiempo en los que no se prestó el servicio.
Precisa que, si bien se podría inferir que al sumar el tiempo de los contratos la prestación de su servicio superó el Radicación n.° 86846 SCLAJPT-10 V.00 11 año, al tomar el tiempo de cada uno de ellos «se observa que nunca se transgredió los límites temporales del numeral tercero del artículo 77 de la Ley 50 de 1990». Agrega que en las actividades y funciones eran diferentes, pues dependía del incremento de las actividades del Fondo.
Arguye que, de los contratos de trabajo, los comprobantes de pago, y certificaciones, se extrae que el empleador del actor era Temporales Uno A Bogotá S.A., por lo que se equivocó el ad quem al concluir que esta fue una simple intermediaria, ya que, conforme a la jurisprudencia de esta Corte, y el parágrafo 1 del artículo 20 del Decreto 4369 de 2006, esta figura se predica única y exclusivamente, cuando quiera que se evidencie que la contratación fue ilegal y por ende, el verdadero empleador es la empresa usuaria, respondiendo de forma solidaria la de servicios temporales.
Concluye que estaba convencida de que estaba obrando en derecho si las actividades misionales eran distintas y no se superaran los límites legales. Por último, asegura que la conclusión a la cual llegó el Tribunal para imponer la sanción moratoria, «se cimentó sin hacer una valoración real del actuar de mi mandante, los argumentos esbozados en su defensa y las pruebas arrimadas al proceso».
VII. RÉPLICA Afirma el actor, que el recurrente hizo un doble señalamiento al enfilar el cargo por ambas vías de ataque, lo que impide a la Corte elegir cuál fue el verdadero motivo que Radicación n.° 86846 SCLAJPT-10 V.00 12 pudo inducir al sentenciador de segunda instancia en los supuestos yerros. Precisa que en un mismo cargo no se pueden predicar las modalidades de infracción directa, y aplicación indebida, ya que, estas son excluyentes entre sí. Esgrime que tampoco se singularizaron las pruebas que ocasionaron el error, por falta de apreciación o equivocada valoración. Por último, señala que la vía directa utilizada solo quedó en su mención, pues esta debe estar al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria.
VIII. CONSIDERACIONES De forma preliminar, advierte la Sala que no es cierto que la recurrente haya encauzado el cargo tanto por la vía indirecta como por la de puro derecho, pues de la simple lectura del mismo se avizora que solo fue planteada la senda de lo fáctico. Ahora, aunque ciertamente las modalidades de aplicación indebida e infracción directa son excluyentes entre sí, la censura no está acusando ambas para todo el elenco normativo.
El desatino sí radica en plantear la segunda de las mencionadas modalidades en un embate enderezado por la vía indirecta, lo cual, por regla general, no es admisible. Sin embargo, de la exposición argumentativa se entiende que lo denunciado es la aplicación indebida de esos preceptos. Por último, el reproche del opositor en relación con la singularización de las pruebas cuya apreciación errónea se Radicación n.° 86846 SCLAJPT-10 V.00 13 denuncia, salta a la vista que el recurrente sí las individualizó claramente Dicho esto, le corresponde a la Sala determinar si erró el Tribunal al confirmar que al actor no podía dársele la connotación de trabajador en misión, sino que realmente tenía un vínculo directo con el FNA, en el que la empresa de servicios temporales actuó como simple intermediaria.
También habrá que establecer si el proceder del Fondo estuvo revestido de mala fe. Así, fuerza indicar que no se discute, que: (i) el actor prestó sus servicios al FNA a través de la EST demandada, con la que suscribió cinco contratos por duración de la obra o labor determinada y; (ii) la relación laboral se ejecutó por más de 3 años, del 16 de marzo de 2009 al 12 de abril de 2012, con interrupciones no superiores a 30 días entre cada vinculación. Para resolver, es importante recordar que, en los casos de intermediación laboral, se comete fraude cuando formalmente se contratan servicios temporales con empresas de esta naturaleza, cuando, en la práctica se desarrollan actividades misionales permanentes, contrariando la finalidad de esta institución, cual es la de satisfacer una necesidad excepcional y temporal a través de un tercero. En efecto, en el marco constitucional (art. 53 CP) y legal, existe una preferencia hacia las relaciones laborales estables y duraderas.
Por ello, este tipo de vinculaciones fueron concebidas con un carácter netamente transitorio, Radicación n.° 86846 SCLAJPT-10 V.00 14 excepcional y taxativo, porque el servicio es, por definición, temporal; es decir, para satisfacer necesidades puntuales y ocasionales, que bien pueden ser o no del objeto social de las empresas. Excepcional porque debe enmarcarse en una o varias de las situaciones enunciadas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; y taxativo, porque no está previsto para colmar cualquier requerimiento temporal, sino aquellos de los descritos en la norma en cita (CSJ SL4330-2020).
En ese sentido, las empresas de servicios temporales no pueden ser usadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino, para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios (CSJ SL467-2019).
Al respecto, en la sentencia CSJ SL3520-2018, se adoctrinó: […] cabe recordar que conforme al artículo 77 de la Ley 50 de 1990, las empresas de servicios temporales (EST) «son aquellas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas (sic) el carácter de empleador».
Son pues empresas cuyo objeto consiste en el suministro de mano de obra con el fin de ponerla a disposición de una tercera persona, natural o jurídica (empresa usuaria), quien determina sus tareas y supervisa su ejecución. De esta forma, los empleados en misión son considerados como trabajadores de la empresa de servicio temporal, pero por delegación de esta, quien ejerce la subordinación material es la usuaria.
Según el artículo 77 ibidem, el servicio a cargo de las EST solo puede ser prestado para: (1) la ejecución de las labores ocasionales, transitorias o accidentales de las que trata el artículo 6.º del Código Sustantivo del Trabajo; (2) para reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad, y (3) para atender Radicación n.° 86846 SCLAJPT-10 V.00 15 incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por un periodo igual.
Conforme a lo anterior, las EST tienen a su cargo la prestación de servicios transitorios en la empresa cliente, en actividades propias o ajenas al giro habitual de la misma por tiempo limitado. Suele pensarse que las usuarias pueden contratar con las EST cualquier actividad permanente siempre que no exceda el lapso de 1 año; sin embargo, esta visión es equivocada dado que solo puede acudirse a esta figura de intermediación laboral para el desarrollo de labores netamente temporales, sean o no del giro ordinario de la empresa, determinadas por circunstancias excepcionales tales como trabajos ocasionales, reemplazos de personal ausente o incrementos en la producción o en los servicios.
En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que «si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.
La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria». Por estas razones, las empresas usuarias no pueden acudir fraudulentamente a esta contratación para suplir requerimientos permanentes.
De allí que el artículo 6.º del Decreto 4369 de 2006, les prohíba «prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales», cuando al finalizar el plazo de 6 meses, prorrogable por otros 6, aún subsistan incrementos en la producción o en los servicios. En ese contexto, aunque la censura plantea que con las pruebas adosadas pudo establecer que, para el momento de su suscripción de los contratos, se encontraba ejecutando una política de cumplimiento de metas establecidas en el plan estratégico 2011-2014, y por esa razón acudió a la EST, ese crecimiento de operaciones, tal como lo dijo el Tribunal, no se demostró en juicio, y de haberse acreditado, de todas formas superó el término de 6 meses prorrogable por otros 6 más. Radicación n.° 86846 SCLAJPT-10 V.00 16 En esta medida, no erró el juez plural al calificar de continuos los servicios contratados por la supuesta empresa usuaria, ya que, al superarse el periodo máximo mencionado, la necesidad empresarial dejó de ser ocasional, y pasó a considerarse permanente.
En lo atinente a la condena impuesta por indemnización moratoria debido a que el fallador plural encontró probada la mala fe, tampoco se avizora allí yerro alguno, pues en el sub lite se encontró acreditado que la contratación del demandante se llevó a cabo en forma sucesiva, sin respetar los términos previstos en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y el 6 del Decreto 4369 de 2006, y que el sobrepaso del término permitido por estas disposiciones desvirtuó la temporalidad del servicio, advirtiéndose, por el contrario, su vocación de permanencia. Por lo tanto, frente a esta transgresión de la ley sustancial, el razonamiento del ad quem al considerar que el empleador actuó de mala fe, no luce desfasado, pues, lo que el FNA hizo, fue instrumentalizar una figura legal para esconder una genuina relación laboral directa, lo que a todas luces constituye un inocultable fraude a la ley, que descarta por sí mismo un comportamiento justificable.
Así lo ha adoctrinado esta Corporación en múltiples oportunidades al apuntalar que la indemnización moratoria se causa cuando el empleador ha recurrido en forma ilegítima al suministro de mano de obra para darle la connotación de trabajador en misión a quien, en la realidad, Radicación n.° 86846 SCLAJPT-10 V.00 17 es subordinado suyo con vocación de permanencia. Al respecto, en la sentencia CSJ SL17025-2016, dijo la Corte: […] Comparte la Sala los argumentos de la recurrente puesto que la celebración de contratos de suministro de personal, las solicitudes de envió (sic) de trabajadores en misión y los contratos de trabajo suscritos entre la EST y la demandante –aspectos indiscutidos-, no habilitaban al ad quem para intuir un comportamiento desprovisto de mala fe.
Con mayor razón, cuando previamente se ha constatado una infracción de la ley, reflejada en que los servicios temporales contratados nunca se enmarcaron en las causales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, vale decir, no tenían por objeto reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia o en incapacidad por enfermedad, realizar actividades ocasionales, accidentales o transitorias, atender incrementos en la producción, transporte, ventas de productos o mercancías en los tiempos máximos de ley.
Tampoco es de recibo que el Tribunal, tras expresar que Comfenalco Cundinamarca fue el verdadero empleador de la demandante por más de 8 años, a continuación, haya concluido que la conducta de la Caja estuvo precedida de su convicción de estar obrando con apego al orden jurídico. En oposición a esta inferencia, considera la Sala que la violación predeterminada y prolongada de la ley, mediante el uso de instrumentos jurídicos que sirven para imprimir una sensación de legalidad, es un comportamiento consciente en sus alcances y, en esa medida, desprovisto de buena fe.
Desde este punto de vista, la conducta de la Caja accionada no fue recta y leal, puesto que no es comprensible que la contratación fraudulenta y extendida en el tiempo, en lo que tiene que ver con las condiciones de uso del servicio temporal de colaboración a cargo de las EST y el desbordamiento de los límites previstos en la Ley 50 de 1990, sea una conducta que pueda ser interpretada como de buena fe.
Tampoco los contratos de suministro de personal, las órdenes de servicio y los contratos laborales permitían entrever un apego ingenuo al orden jurídico, sino más bien la intención de la empresa de tomar muchas precauciones para evitar que las verdades ocultas salieran a la luz. Asimismo, en la sentencia CSJ SL4330-2020, al abordar el caso de un trabajador que también prestó sus servicios personales al Fondo Nacional del Ahorro a través de Temporales Uno A Bogotá S.A. y Optimizar Servicios Temporales S.A., y en el que igualmente quedó probado el Radicación n.° 86846 SCLAJPT-10 V.00 18 fraude a la ley que regula las empresas de servicios temporales en Colombia, consideró la Sala: […] Todo este abuso sistemático y prolongado de la figura del servicio temporal demostró que el FNA no actuó desprevenidamente, sino que su intención fue la de encubrir una necesidad permanente en el desarrollo de sus actividades bajo la apariencia de la temporalidad, con el objeto de aprovecharse ilimitadamente de los servicios personales del demandante.
Esta instrumentalización de una figura legítima para esconder y llevar a lo más recóndito verdaderas relaciones de trabajo directas con los empleados, constituye un fraude a la ley, circunstancias a partir de las cuales el juzgador descartó un actuar de buena fe. Por todo lo anterior, el cargo no está llamado a prosperar. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor de los opositores.
Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOHNSON DÍAZ SIMBAQUEBA contra el FONDO NACIONAL DEL AHORRO y TEMPORALES UNO A BOGOTÁ S.A. Radicación n.° 86846 SCLAJPT-10 V.00 19 Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ