Radicación n.° 49054 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2435-2018 Radicación n.° 49054 Acta 20 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAFAEL DE LA HOZ BARCASNEGRAS, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de agosto de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

I.

ANTECEDENTES Rafael De La Hoz Barcasnegras, demandó la declaratoria de una relación laboral con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom y la reliquidación pensional, « desde el momento que se le otorgó, hasta la fecha », con lo devengado en el último año de servicios, junto con los intereses de mora, la indexación y las costas procesales.

Explicó, que prestó su servicios en la empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom, entre el 18 de abril de 1947 y el 10 de septiembre de 2002; que Caprecom, le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución 1556 de 2003, la que fue reliquidada por acto administrativo No.1365 de 2004. Afirmó, que para la liquidación del aludido derecho se tuvo en cuanto el promedio devengado entre 1994 y el 2002; que elevó reclamación administrativa, el 20 de enero de 1996, con el fin de que el IBL de su pensión se calculara teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, conforme el Decreto 2661 de 1960, y el Acuerdo No.JD-055 de julio 1 de 1993, y que dicha solicitud fue resuelta de forma negativa (fl. 17 a 24).

Al responder la entidad demandada, pidió desestimar la totalidad de las pretensiones; de los hechos aceptó la mayoría, aclarando que el ingreso base de liquidación de la pensión, se determinó a la luz de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como excepciones, propuso: inexistencia de la obligación alegada y cobro de lo no debido, improcedencia del pago de la indexación, carencia total de causa petendi en la actora, y la genérica (folios 41 a 48).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto (4) Laboral del Circuito Adjunto de Barranquilla, en decisión de cinco (5) de junio de dos mil nueve (2009), absolvió a Caprecom de todas las pretensiones incoadas en su contra y fijó costas a cargo de la parte demandante (folios 74-79). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en fallo de treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010), confirmó el dictado en primer grado, y no fijó costas en la alzada (fl. 133 a 137).

Para lo anterior, señaló que la Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995, declaró exequible el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, salvo la referencia a la « diferenciación respecto del promedio de lo devengado en los últimos dos (2) años entre trabajadores del sector privado y los servidores públicos », situación, que explicó conllevó a que dicho tribunal, determinara que « el Ingreso Base para liquidar la pensión de vejez de las personas que al 1º de abril de 1994 alcanzaran 35 años, en el caso de las mujeres, que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el de cotización durante todo el tiempo, si este fuera superior (….) ».

En ese sentido, expresó que siendo una sentencia de constitucionalidad, la que dispuso la forma en que se determina el IBL, debía ser acatada, dado que produce efectos erga omnes. De igual manera, recordó que esta Sala de Casación, ha mantenido una posición invariable en cuanto a la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las pensiones de aquellas personas beneficiarias del régimen de transición, recordando que para el efecto, se ha señalado que se regula conforme el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Expresó, que la inconformidad del demandante no recaía en un error de cálculo al momento de liquidar el derecho pensional, y que por el contrario la misma giraba en torno a la norma aplicable a efectos de determinar el IBL, motivo por el cual, concluyó que a la luz de lo antes precisado, la impugnación presentada debía ser desestimada (fl.-135-137).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia controvertida, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el Juzgado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que tuvo réplica. CARGO ÚNICO Lo plantea, en los siguientes términos: La sentencia impugnada por violación directa de los preceptos sustanciales de derecho laboral contenidos en la Ley 33 de 1985, el artículo 36 de la ley 100 de 1993; cuando no había sufrido ninguna reforma, decreto 261 de 1960 y acuerdo No. JD0055 de julio primero de 1993, Leyes 28 de 1943 y 22 de 1945, decreto 2201 de 1987 artículo 9 literal a, Decretos 1237 de 1946, 2661 de 1960, 1848 de 1969, 3135 de 1966 y las Leyes 4ª de 1996, 33 y 62 de 1985 en la modalidad de interpretación errónea de las citadas normas, ya que el funcionario de segunda instancia incurrió en erro de hecho revocando la sentencia de primera instancia la cual fue proferida conforme a la ley; la sentencia impugnada no protegen los derecho que fueron adquiridos con antelación a las modificaciones de las leyes pertinentes a pensión como se puede apreciar en la sentencias y en los autos que obran en el expediente, además el juez de segunda instancia interpreto erróneamente el espíritu de la norma y el principio de favorabilidad del derecho laboral al no darle la debida aplicación a los artículos 36 de la ley 100 de 1993, antes de sufrir modificación alguna, acuerdo JD0055 de 1993, decreto 2661 de 1960; la ley 28 de 1943 y 22 de 1945, decreto 2201 de 1987 artículo 9 literal a consecuencialmente el tribunal profirió dicha sentencia. Esgrime que la sentencia proferida por el tribunal, no se ajusta al espíritu de la norma; que viola los derechos adquiridos, el principio de buena fe, el de favorabilidad y el de seguridad social.

Señala, « la Honorable Corte Constitucional en la susodicha providencia, conceptuó sobre la base y el porcentaje que se debe tomar para la liquidación de las pensiones », de la cual trascribe un aparte, sin señalar fecha, ni número de radicación, para luego expresar que la parte final del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dispone que «Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley », fue el sustento de la entidad para « justificar la afectación al derecho », argumento que considera no puede ser válido por cuanto: (…) la frase se refiere a las “demás condiciones y requisitos” luego no puede, incluir el aumento de la pensión que ya fue fijada para el decreto 546/71S; en segundo lugar, el párrafo hace referencia a “acceder a la pensión” es decir a condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión no para el monto de la mesada; y en tercer lugar, el decreto 2527 de 2000 expresamente suprimió tal párrafo, en efecto el artículo 4º de dicho decreta que reglamenta el régimen de transición, dice: “Conservación de beneficios del régimen de transición”.

Agrega, que según el citado inciso segundo, la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizas y el monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, serán las establecidas en el régimen anterior al que se encontraban afiliadas, motivo por el cual aduce, que si la pensión reconocida al recurrente, se otorgó con sustento en « el Decreto 2621 de 1968 (sic)», debió haberse tenido en cuenta el promedio previsto en su artículo 9 y que « no es admisible como lo sostiene a Corte Constitucional que se le aplique a una pensión un régimen especial solamente para la edad, tiempo y monto y no para su promedio, cuando ese mismo régimen tiene establecido el promedio » LA RÉPLICA Señala, en primer lugar que la proposición jurídica, adolece de errores de técnica, habida cuenta de que en la misma se incluyó una norma que no es de alcance nacional, y que el cargo se dirige en la modalidad de interpretación errónea, pero que simultáneamente se alega la existencia de un error de hecho.

Indica, que al margen de lo anterior, no existió interpretación errónea por parte del tribunal, ya que esta Sala de la Corte, en reiteradas ocasiones ha señalado que el régimen de transición, mantuvo para sus beneficiarios la posibilidad de acceder a la pensión conforme a régimen anterior en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto, no así, en lo que tiene que ver con el ingreso base de liquidación, el cual se reguló expresamente por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, planteamiento que soporta en diferentes sentencias de esta Corporación y en especial en la CSJ SL, 13 jun.2002, rad.17641 de la que copia un aparte.

Agrega, que no existe ninguna violación de principios constitucionales, por cuando esta Sala ha expresado que para casos como el presente « no procede (…), la aplicación de los principios de favorabilidad, o de inescindibilidad de la norma ». CONSIDERACIONES En cuanto a la falencias de técnica que expresa el opositor, se tiene que la referencia a una norma que no tiene alcance nacional, no desquicia la proposición jurídica propuesta por el recurrente, cuando en la misma se denuncian otras disposiciones sustantivas laborales que si lo ostentan, y que resultan trascendentes para la definición de los derechos que se disputan en el proceso.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con que a pesar de haberse dirigido el cargo en la modalidad de interpretación errónea, se alegó la existencia de un error de hecho, se tiene que dicha situación es superable en la media que en el desarrollo de cargo, no es objeto de controversia los supuestos fácticos que tuvo en cuenta el tribunal para proferir su decisión, por lo tanto se entiende que la senda escogida es la jurídica.

Aclarados los anteriores puntos, encuentra la Corte que el cargo propuesto está orientado, a controvertir lo señalado por el tribunal, con relación a cómo se determina el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la cual es titular la demandante, y respecto de la cual no se desconoció que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el aludido punto materia de controversia, debe recordarse que esta Sala de Casación, en no pocas ocasiones, se ha ocupado de ese tema, entre ellas es pertinente citar la sentencia CSJ SL19439-2017, en la que se recordó lo plasmado en sentencia CSJ SL, 7410-2016, en la que, tratándose de un proceso en contra de las misma entidad que hoy es la aquí recurrente, donde se expuso: (…) La Corte Suprema de Justicia en varias oportunidades se ha ocupado del tema en torno al ingreso base de liquidación de las pensiones que reconoce CAPRECOM en virtud del régimen de transición. En sentencia CSJ SL, 1453-2014, rad. 40738, se memoró los fallos calendados 25 sep. 2012, rads. 42009 y 44023, 12 dic. 2012, rad. 50784, 20 de feb. 2013, rad. 55905, 6 mar. 2013, rad. 40287 y 30 abr. 2013, rad. 40047.

En esta última adoctrinó lo siguiente: El punto que el recurrente somete a consideración de la Corte, ya ha sido objeto de pronunciamiento en reiteradas ocasiones, siendo pertinente traer a colación lo dicho en la sentencia de 10 de mayo de 2011, radicado 37.929 en la que expresó: Para dar respuesta a los argumentos de la recurrente se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".

En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, lo siguiente: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”.

De manera que resulta claro que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere al monto de la pensión, hace alusión a uno de los elementos que los beneficiarios del régimen de transición preservaban del sistema anterior, por lo que se refiere justa y únicamente al porcentaje del ingreso base de liquidación que dicho régimen preveía, que para el caso de los servidores públicos es del 75% de acuerdo con lo que estatuía la Ley 33 de 1985, pero allí no se entendía incorporado el período temporal que se tomaría para hacer la liquidación, que es lo que técnica y jurídicamente se denomina ingreso base de liquidación, y que es el que se determina por el promedio de los ingresos salariales que van a servir de base para liquidar la pensión, extraído del período señalado en la ley para tal efecto que, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición está constituido por el tiempo transcurrido entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y aquella en que el afiliado cumpla los requisitos para la pensión, siempre que le faltaren menos de 10 años para ello.

Entonces, trasladando los argumentos jurídicos expuestos al asunto bajo escrutinio, estima la Corte que el juez de segundo grado no incurrió en los yerros enrostrados por la censura, al definir el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los demandantes conforme a lo previsto en el inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1.993 y no con el promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo sugiere la parte actora (…)».

(subrayado y resaltado fuera de texto) En consecuencia, no se requiere de mayor explicación para que se concluya, que el tribunal no incurrió en la violación denuncia, cuando determinó que el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante había sido calculado conforme lo establece la ley, esto es bajo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De otra parte, en cuanto al argumento del recurrente relacionado con el desconocimiento del principio de favorabilidad, también es pertinente recordar lo que se reiteró en la providencia ya citada SL19439-2017, en la que se recordó, lo que al respecto precisó la Sala, en sentencia SL 4 feb. 2015, rad. 56541, a saber: Tampoco se da transgresión de la favorabilidad, puesto que no se trata de un conflicto normativo en los términos del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo que se refiere a normas vigentes, pues ha de entenderse que en el aspecto del IBL para los beneficiarios de la transición salvo norma especial, quedaron derogados los preceptos anteriores» Por lo visto, el cargo no prospera.

Como el recurso extraordinario se pierde, las costas por el mismo se le impondrán a la parte demandante. Se fija la suma de $3.750.000 como agencias en derecho, que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010), por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL DE LA HOZ BARCASNEGRAS, contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM Costas como se anunciaron en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13