CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2432-2021 Radicación n.° 70961 Acta 020 Bogotá, DC, quince (15) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MAURA ELENA BERRÍO HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de junio de 2014, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y el FONDO DE PENSIONES ING PENSIONES Y CESANTÍAS SA, hoy ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, al que fue vinculada la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.
I.
ANTECEDENTES Radicación n.° 70961 SCLAJPT-10 V.00 2 Maura Elena Berrío Hernández demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, el Fondo de Pensiones ING Pensiones y Cesantías SA, hoy Administradora de Pensiones y Cesantías Protección SA, al que fue vinculada la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir SA mediante auto del 10 de julio de 2013, con el fin que se declarara la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y en consecuencia se condene a la primera de ellas a reconocer y pagar la pensión de vejez a partir del «13 de febrero de 2008» en virtud del régimen de transición, dando aplicación al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; junto con los intereses moratorios y la indexación de las condenas.
Fundamentó sus peticiones en que nació el 13 de febrero de 1953, por lo que cumplió los 55 años el mismo día y mes de 2008; que cotizó más de 1000 semanas en el ISS y a pesar de ello, se trasladó a ING Pensiones en el 2002, pese a que en el año 2001 Porvenir no lo aceptó. Señaló que Adriana Correa, ejecutiva de ING Pensiones le propuso pensionarse antes de la edad exigida por ley y con una pensión mínima de $4.000.000; situación que no ocurrió, pues mediante oficio del 2 de noviembre de 2010, la AFP le reconoció la pensión de vejez en cuantía única de $515.000, a partir del 13 de febrero de 2010, desconociendo que era beneficiaria del régimen de transición, por lo que el 11 de abril de 2011 solicitó la prestación al ISS, siendo negada.
Radicación n.° 70961 SCLAJPT-10 V.00 3 En virtud de lo anterior, solicitó el traslado del RAIS al RPM, el cual fue declarado improcedente por ser pensionada. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, aceptó los hechos siempre y cuando así estuvieren probados dentro del plenario. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación e inaplicabilidad del régimen de transición, buena fe y prescripción. Por su parte, Protección igualmente se opuso a la prosperidad de las pretensiones; frente a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, las semanas cotizadas y el reconocimiento y pago de la pensión. Señaló que la señora Berrío Hernández se trasladó al RAIS el 6 de noviembre de 2002 suscribiendo la afiliación de manera voluntaria, sin que se evidenciara algún vicio del consentimiento.
Resaltó que, la misma demandante, el 6 de mayo de 2010, envió la solicitud del reconocimiento pensional y como quiera que no contaba con el 110% el smlmv para financiarla, para su reconocimiento se acudió a la garantía de pensión mínima. En su defensa propuso las excepciones de improcedencia del traslado de la demandante en calidad de pensionada, declaración de manera libre y espontánea al momento de la afiliación, buena fe y prescripción. A su turno, Porvenir se opuso a las pretensiones; frente a los hechos no los aceptó, pues la demandante nunca fue Radicación n.° 70961 SCLAJPT-10 V.00 4 afiliada a dicho fondo.
En su defensa propuso las excepciones de falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación y ausencia de responsabilidad. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 6 de marzo de 2014, resolvió:
PRIMERO: ABSOLVER de las pretensiones de la demanda a la demandada FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la vinculación o afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por el Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A., así como la nulidad de la pensión allí reconocida.
TERCERO: ORDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. trasladar los aportes o cotizaciones, bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses junto con sus rendimientos de la cuantía (sic) de ahorro individual de MAURA ELENA BERRÍO HERNÁNDEZ ya sea con sus recursos propios a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES activar la afiliación de MAURA ELENA BERRÍO HERNÁNDEZ.
QUINTO: ORDENAR la suspensión del pago de las mesadas pensional respecto de la pensión reconocida por el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a partir de la fecha.
SEXTO: MANTENER vigente el pago de las mesadas pensionales respecto de la pensión reconocida por el régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES.
SÉPTIMO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES realice las gestiones necesarias Radicación n.° 70961 SCLAJPT-10 V.00 5 para que la Resolución n.° GNR 028790 del 8 de marzo de 2013 y concretamente la situación pensional de la demandante, refleje los aportes realizados por MAURA ELENA BERRÍO HERNÁNDEZ al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas y por la Procuradora Delegada del Ministerio Público, mediante sentencia del 19 de junio de 2014, resolvió: «MODIFICAR la sentencia impugnada en el sentido de ABSOLVER a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y a COLPENSIONES de las pretensiones de la demanda y negar las pretensiones planteadas.
Se confirma en lo demás», El Tribunal estableció como problema jurídico determinar si la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad carecía de eficacia, y de ser así, «establecer lo pertinente sobre la excepción de prescripción». Precisó que no era objeto de debate que la demandante estuvo afiliada al ISS hasta el 30 de junio de 2002, pues en ese momento solicitó la afiliación a Porvenir, pero nunca se materializó, pues los aportes se realizaron en la AFP Santander; que el 31 de octubre de esa misma anualidad diligenció formulario ante ella, quien en el 28 de junio de 2010 le informó que en su cuenta de ahorro individual no contaba con el capital suficiente para financiar una pensión, razón por la que se la reconoció en la modalidad de garantía mínima a partir del 13 de febrero de 2010.
Radicación n.° 70961 SCLAJPT-10 V.00 6 Sobre la nulidad de afiliación dijo que el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 permitió que los afiliados se trasladaran entre los dos regímenes existentes, esto es, el de prima media y ahorro individual, siempre y cuando se observaran las reglas establecidas para ello, es decir, una vez cada 3 años, tiempo que fue modificado por la Ley 797 de 2003 a 5, estableciendo la prohibición de que a quien le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, no lo podían hacer.
Indicó que, de conformidad con la densidad de las semanas cotizadas por la demandante, no le era posible retornar al ISS y recuperar el régimen de transición. Ahora bien, señaló que la posibilidad de regresar al régimen anterior, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia de ambas cortes, era únicamente para afiliados y no para pensionados, pues ellos ya tenían una situación jurídica consolidada, como en el presente caso.
Por lo que concluyó que de encontrarse probado el supuesto engaño al momento de la afiliación, este no operaba, toda vez que, al ostentar el status de pensionada, no era el momento para declarar la ineficacia del traslado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
Radicación n.° 70961 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de […] los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de 1991 – violación medio – que condujo a la infracción directa “falta de aplicación” del artículo 1603 del Código Civil; de contera, condujo igualmente a la aplicación indebida de los artículos 13 literales b y e de la Ley 100 de 1993; en relación con lo dispuesto en los artículos 10, 59, 64, 79 y siguientes y 272 de la misma normativa; artículo 2 de la Ley 797 de 2003; en armonía con lo dispuesto en los artículos 29, 228 y 230 de la Carta Política de 1991.
Para la demostración del cargo dice que no existe controversia frente a los supuestos fácticos que encontró probados el ad quem, pues su inconformidad radica en que se tuvo concluir que el contrato celebrado entre ella y Protección debió ejecutarse de buena fe, por lo que los pensionados pueden regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Es que el error del Tribunal fue no adentrarse en el estudio de las consecuencias del traslado de régimen, si tuvo Radicación n.° 70961 SCLAJPT-10 V.00 8 la eficacia esperada y si fue válido; situación que no ocurrió, pues el fondo privado le debió informar de manera explícita las consecuencias de su decisión al momento de su afiliación. Por lo que se violó la garantía a la seguridad social y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en la Constitución Política.
Finaliza diciendo que: Vale advertir, cuando la controversia versa sobre traslado de régimen, la misma Corte ha señalado con innata sabiduría de la importancia que el manido traslado se ajuste en un todo a los principios que gobiernan el Estatuto de Seguridad Social, y las reglas de libertad de escogencia del sistema, la cual deberá en sentido estricto estar sujeta a la comprobación que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado, en todas sus dimensiones legales, lo cual no hizo el sentenciador de segunda instancia, por cuanto se enquistó en lucubraciones ajenas a la virtualidad de lo pedido en la demanda.
VII. RÉPLICA Protección se opone a la prosperidad del recurso de casación, por adolecer de defectos de técnica, toda vez que en la proposición jurídica enlista una serie de normas sin indicar el medio de violación de la ley; y no enunció el artículo 1508 del Código Civil, por lo que no planteó el tema del vicio del consentimiento. Además, no hace ningún esfuerzo argumentativo sobre el pilar fundamental de la sentencia, que no es otro que los pensionados no se pueden trasladar de régimen.
Radicación n.° 70961 SCLAJPT-10 V.00 9 A su turno, Porvenir señala que, de conformidad con la vía seleccionada, la recurrente muestra conformidad con los argumentos fácticos, pero la demostración del cargo es insuficiente para derruir la sentencia de segunda instancia. Finalmente, Colpensiones indica que la demandante confunde su incertidumbre de no saber cuál de los dos regímenes le convenía más, con un error en el consentimiento.
Además, le brindaron la información necesaria y suficiente para escoger la pensión y su modalidad, tanto así, que la presente demanda la inició 10 años después de haber adquirido su status. VIII. CONSIDERACIONES Los defectos atribuidos a la demanda de casación son superables, pues aunque la impugnante presenta una proposición jurídica en la cual evoca la vulneración directa de la ley sustancial y luego presenta una sustentación puramente fáctica, este defecto se supera en cuanto la recurrente se duele que se debe proteger el derecho a la seguridad social, decretar la nulidad del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, para que sea Colpensiones quien reconozca la pensión en virtud del régimen de transición, pues resalta que al momento del traslado no le dieron la asesoría suficiente para hacer la elección. Por su parte, el Tribunal basó su decisión en que al momento del traslado, la señora Berrío Hernández no recibió Radicación n.° 70961 SCLAJPT-10 V.00 10 la información necesaria para tomar una decisión informada, se había pensionado en el Régimen de Ahorro Individual, consolidando su derecho pensional, sin que sea posible retrotraer sus efectos, pues la posibilidad de retornar al Régimen de Prima Media era exclusiva de los afiliados.
Dicho lo anterior, el problema jurídico en casación consiste en dilucidar si el Tribunal se equivocó al determinar que en el caso de los pensionados no era viable declarar la ineficacia o nulidad de afiliación al régimen de ahorro individual y así retornar al de prima media. Es un hecho acreditado que la señora Berrío Hernández disfruta de una pensión de vejez a partir del 13 de febrero de 2010, en la modalidad de garantía de pensión mínima.
Ahora, en relación con el deber de información que radica en cabeza de las AFP, la Corte ha sentado un precedente, en numerosas providencias, que vienen desde el 2008, a manera de ejemplo, la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y en otras, las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595- 2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360- 2019, en las que ha adoctrinado: […] que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL4426-2019).
Asimismo, ha explicado con suficiencia que con el transcurrir del tiempo, ese deber de información ha sido más Radicación n.° 70961 SCLAJPT-10 V.00 11 riguroso pasando del «deber de información necesaria» de los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97-1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, por lo que la Corte ha señalado que los jueces laborales deben evaluar el cumplimiento del mismo «[…] de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido» (CSJ SL3876-2020).
En ese escenario, conforme a la fecha en la que la demandante se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad (2002), su situación se enmarca en la primera reglamentación, por ende, la obligación de Protección consistía en brindarle información clara y transparente de los dos regímenes, sobre las incidencias, ventajas y desventajas que podría llevar el cambio.
Lo anterior resultaría suficiente para responder el primer cuestionamiento jurídico propuesto por la censura, pero no se puede perder de vista que ya esta Corporación se pronunció acerca del tema de ineficacia de la afiliación del pensionado, negándola, porque consideró imposible que las cosas volvieran al mismo estado en el que se encontraban antes de su traslado al RAIS.
Radicación n.° 70961 SCLAJPT-10 V.00 12 La decisión fue tomada mediante la sentencia CSJ SL373-2021, de manera pacífica y unánime, pues el salvamento de voto que se presentó en ella, se hizo por cómo se superaron los errores para estudiarla de fondo, no con la conclusión a la que llegó la Sala. Frente al tema se dice: Es un hecho acreditado que Cárdenas Gil disfruta de una pensión de vejez desde el año 2008, en la modalidad de retiro programado, a cargo de Protección S.A. Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad, vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD.
Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.
En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.
Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Radicación n.° 70961 SCLAJPT-10 V.00 13 Cada modalidad tiene sus propias particularidades.
Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.
Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.
Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.
En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.
No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.
Radicación n.° 70961 SCLAJPT-10 V.00 14 En el caso bajo examen, a Cárdenas Gil Protección S.A. le otorgó la pensión de vejez, en la modalidad de retiro programado, desde el año 2008, es decir, de manera anticipada. La pensión se financió con el bono pensional pagado el 19 de diciembre de 2008 por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por un monto de $156.674.927.
Estas circunstancias denotan que el demandante adquirió el estatus jurídico de pensionado de manera anticipada, prestación que a su vez fue financiada con los recursos de su cuenta de ahorro individual y el bono pensional, de manera que no es factible retrotraer tales situaciones como se pretende. […] Finalmente, de acuerdo con lo expuesto, la Corte abandona el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado.
(Subrayas intencionales). Por lo tanto, esta Sala no encuentra razones para modificar la decisión ya tomada. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante. Se fija como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirá en la liquidación que se practique en el Juzgado de origen, con arreglo al artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de junio de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario Radicación n.° 70961 SCLAJPT-10 V.00 15 laboral seguido por MAURA ELENA BERRÍO HERNÁNDEZ, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y el FONDO DE PENSIONES ING PENSIONES Y CESANTÍAS SA, hoy ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, al que fue vinculada la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ En permiso