CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2431-2020 Radicación n.° 69267 Acta 22 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, antes INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de abril de dos mil catorce (2014) en el proceso que le instauró VÍCTOR ÁNGEL CHAPARRO BARBOSA, en el que se vinculó como litisconsorte necesario a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.
ANTECEDENTES VÍCTOR ÁNGEL CHAPARRO BARBOSA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 2 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, con el fin de que se lo condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la cual tiene derecho, a partir del 1º de febrero de 2009; los intereses moratorios, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación sobre el valor de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales de junio y diciembre, desde el 21 de febrero de 2004 hasta que se verifique el pago.
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 27 de enero de 1949, es decir, que cumplió 60 años el mismo día y mes de 2009; que laboró para Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, del 2 de enero de 1973 al 8 de octubre de 1987, 5276 días, equivalentes a 753 semanas; que cotizó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, desde el 16 de noviembre de 1967 al 30 de enero de 2009, 5547 días, es decir, 792.42 semanas; que al 1º de abril de 1994, había cotizado entre la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y al ISS, 808 semanas.
Informó, que el 11 de junio de 1999, se cambió al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), con la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a raíz de una errónea motivación de los asesores del fondo privado; que, a esta entidad, el 16 de julio siguiente, le dirigió un derecho de petición con el que le pidió omitir esa afiliación, dada la inconveniencia del traslado y por no haber efectuado aportes a la AFP, la cual no le fue respondida.
Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 3 Apuntó, que el 13 de enero de 2009 pidió respuesta a la solicitud de 1999 y luego de varias súplicas a la AFP PORVENIR S. A. y a COLPENSIONES relacionadas con el derecho pensional que viene reclamando y su permanencia en el RAIS, estas entidades le contestaron que no era beneficiario del régimen de transición a pesar de haberles demostrado lo contrario; que, por esa razón y haber superado la edad mínima de 62 años para pensionarse, le informaron que no era posible el traslado del RAIS al RPM y que la competente para reconocer su prestación era la AFP PORVENIR S. A.; que una de las circunstancias por las cuales se retractó de la afiliación al RAIS, fue el hecho de que no le hizo cotización alguna al fondo privado y, finalmente, que agotó la vía gubernativa (f.° 2 a 19, cuaderno principal).
Al dar respuesta, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones y alegó que la responsable de tramitar y decidir sobre la pensión reclamada era la AFP PORVENIR. Respecto de los hechos, admitió los datos personales del actor, la petición que hizo a la oficina de devolución de aportes del ISS, para que su caso fuera incluido en el comité de multiafiliaciones; la negativa dada a esta y que también le solicitó la autorización de traslado en los términos de las sentencias CC C-789-2002, CC C-1024- 2004 y el Decreto 3995 de 2008.
Frente a los otros hechos, dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 4 pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o reajuste alguno, buena fe y la genérica.
(f.° 90 a 96, ibídem). En el mismo sentido se pronunció la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES (f.° 319 a 325, ibídem). Por auto del 19 de diciembre de 2012 (f.° 308 y 309, cuaderno principal), el Juzgado de conocimiento integró el contradictorio con la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Esta, también rechazó las pretensiones, pues ha estado imposibilitada para determinar si al demandante le asiste el derecho a una pensión de vejez, pues no le ha formulado ninguna reclamación en ese sentido.
De los hechos, dijo que era cierta la petición de retracto, de la afiliación al RAIS, pero que no reunía los requisitos para ser tenida en cuenta; el reclamo hecho al ISS para que le diera cumplimiento a la sentencia CC C-1024-2004; la negativa sobre el traslado de régimen y las posteriores peticiones, así como las respuestas negativas sobre esa misma reclamación. De los demás, dijo que no le constaban o no eran ciertos.
En su amparo planteó las excepciones de petición antes de tiempo, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe de la AFP PORVENIR S. A., prescripción y la genérica (f.° 335 a 354, ibídem). Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 6 de marzo de 2013 (f.° 409 CD y 413 a 415, ibídem), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la entidad demandada AFP PORVENIR S.A., a trasladar todos y cada uno de los aportes que se encuentren en la cuenta de ahorro individual del señor VÍCTOR ÁNGEL CHAPARRO BARBOSA […], así como los que fueran asignados por el ISS que corresponda al aludido señor CHAPARRO BARBOSA con sus respectivos rendimientos a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: CONDENAR a la entidad demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar la pensión de jubilación por aportes contemplada en la Ley 71 de 1998 así como los reajustes anuales y mesadas adicionales a las que haya lugar de forma indexada, al señor VÍCTOR ÁNGEL CHAPARRO BARBOSA […], a partir del 01 de febrero de 2009 y en cuantía inicial de $621.402.86, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia.
TERCERO: ABSOLVER a las demandadas ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A., de las demás pretensiones incoadas por el demandante VÍCTOR ÁNGEL CHAPARRO BARBOSA […], de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.
CUARTO: DECLARAR no probados los medios exceptivos propuestos por la demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.
QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada […] (negrilla del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 6 Judicial de Bogotá, promulgó decisión con fecha del 22 de abril de 2014, a través de la cual confirmó la de primer grado y se abstuvo de condenar en costas.
(f.° 244 CD y 245, ibídem). En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció que el objeto de discusión se circunscribía a determinar si el demandante siempre estuvo vinculado el régimen de prima media con prestación definida, porque su afiliación al régimen de ahorro individual no fue efectiva al no haberse realizado aportes o si siendo válido el traslado, le asistía el derecho a regresar al de prima media con prestación definida.
Para resolver, citó el literal e), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2º de la Ley 797 de 2003 «artículo que fue reproducido en el artículo 26 del Decreto 3771 del 2007». Además, dijo que «fueron proferidas distintas disposiciones legales, mediante las cuales se prohibió la múltiple vinculación y las cotizaciones simultáneas al régimen de prima media con prestación definida y al régimen de ahorro individual»; que entre la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y el 31 de diciembre del 2007, se ocasionaron diversos casos de personas con vinculaciones y cotizaciones simultáneas, lo que generó confusiones respecto a qué administradora debía responder por el reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez o sobrevivencia; que esto motivó la expedición del artículo 5° del Decreto 3995 del 2008, que frente a las cotizaciones erróneas, señaló: Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 7 En aquellos casos en que el traslado de Régimen Pensional se haya efectuado atendiendo el término de permanencia mínima pero no se hayan hecho cotizaciones a la entidad seleccionada, por una única vez, para aquellas situaciones presentadas hasta 31 de diciembre de 2007, la persona se entenderá vinculada a la administradora a la cual ha realizado las cotizaciones De otra parte, respecto de quienes hubieran hecho traslado efectivo al régimen de ahorro individual y quisieran regresar al de prima media con prestación definida, conservando la calidad de beneficiarios de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, refirió que sobre este tópico las sentencias CC C-1024-2004 y CC SU- 062-2010, reiteran lo ya dispuesto por la Corte Constitucional en el fallo CC C-789-2002, de la que transcribió algunos apartes y dijo que según esos pronunciamientos, «sólo es posible que una persona se cambie de régimen sin perder la calidad de beneficiaria del régimen de transición, en la medida en que acredite que a primero de abril de 1994 contaba con más de 10 años de cotizaciones o de servicios».
Examinó el caso concreto y con vista en la documentación obrante en los folios 407 a 408 del cuaderno principal, indicó que el demandante se trasladó del RPM al RAIS el 11 de junio de 1999, según el formulario visible en el folio 55 ibidem, pero con posteridad a esa fecha, no le hizo aportes a AFP PORVENIR S. A., «interregno durante el cual continuó realizando aportes al Instituto de Seguros Sociales, según se prueba en el resumen de cotizaciones que reposa a folios 31 a 36, los cuales fueron trasladados por el Instituto a Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 8 la AFP, con posterioridad a 2006, folio 407»; que, en ese orden, teniendo en cuenta las reglas para resolver los problemas de multivinculación contenidos en el Decreto 3995 del 2008 «considerando que a 31 de diciembre del 2007, el demandante, pese a haber diligenciado el formulario de afiliación a Porvenir, no hizo ninguna cotización a la AFP y continuó realizando aportes al Instituto de Seguros Sociales», la afiliación válida era la del Instituto de Seguros Sociales y no la realizada a PORVENIR, pues esta jamás se hizo efectiva (sic), en la medida en que no se realizaron las correspondientes cotizaciones.
Desprendió de ahí, que tuvo razón el a quo al definir que el accionante siempre estuvo vinculado al RPMPD; que, por tanto, la AFP debía devolver al ISS los dineros que esta última entidad le trasladó, pues «independientemente de lo indicado en la comunicación del 30 de noviembre del 2009 en la que se define que el actor está válidamente afiliado al RAIS, folio 179», dicha decisión resulta contraria a derecho, según lo anotado en ambas instancias, con relación al tema.
Agregó, que si en gracia de discusión se diera como válido el traslado efectivo al RAIS, el demandante podría regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida, sin perder la calidad de beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues hizo aportes a la Caja de Sueldos de la Policía Nacional «del 2 de enero de 1973 al 6 de octubre de 1987, dentro de los cuales tuvo 39 días de interrupción, equivalentes a 14 años, 7 meses y 26 días […]; posteriormente Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 9 efectuó cotizaciones al seguro, las que a 1° abril de 1994, ascendían a 55 semanas» lo que en suma permitía colegir, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 15 años de cotización. Recordó, que la limitación contemplada en el artículo 2° de la Ley 797 del 2003, concerniente a que faltando menos 10 años para cumplir la edad necesaria para obtener el derecho a la pensión no es posible realizar el traslado de régimen, no se aplica a los casos en los cuales la persona es beneficiaria del régimen de transición. Así se expuso en sentencia CSJ SL, 10, ag. 2010, rad. 37114, de la cual transcribió un fragmento.
En lo concerniente al tema de los intereses moratorios manifestó que: […] teniendo en cuenta que la pensión del demandante le fue concedida por el a quo, bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988, situación que no fue controvertida en las apelaciones, es preciso indicar que sobre los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la mayoría de la Sala estima que no proceden estos, en tratándose de pensiones reconocidas conforme a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, siguiendo el criterio expuesto por la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, en sentencia del 28 de noviembre del 2002, radicación 18.273 y del 15 de mayo del 2008, radicación 33.233, entre otras.
Postura de la cual se aparta el Magistrado sustanciador, quien estima, que sin distingo de la naturaleza de la pensión reconocida o adeudada, si a partir del 1° de enero de 1994 se cancela tardíamente las mesadas pensionales, debe adicionalmente pagarse intereses moratorios; bajo ese entendido se declaró exequible (sic) las expresiones demandadas del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ver al respecto la sentencia C-601 del 2001 y en donde se señaló: “En consecuencia de lo anterior, para la corporación el artículo parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 10 regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente y por ello no desconocen normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones”.
Darle otra interpretación a las expresiones “a partir del 1° de enero de 1994” y “de que trata esta ley” contenidas en el precepto mencionado es volver lo constitucional inconstitucional. Adicionalmente la mesada pensional de junio fue creada por la ley 100 de 1993. Ahora, de rebelarse a la aplicación del artículo 141, ello no obsta para negar los intereses moratorios reclamados en atención a lo previsto en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, se debe acudir al Código Civil, que regula lo relacionado con el efecto de las obligaciones, tal como se prevé en los artículos 1602 y siguientes, en consonancia con lo indicado por la Corte Constitucional, en la sentencia 601 del 2001, en donde precisa que en esta materia proceden los intereses moratorios y no los legales.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Sala «CASE la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque el fallo del a quo, y en su lugar absuelva a COLPENSIONES por todo concepto» y se disponga en costas lo que en derecho corresponda (f.° 21, cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Fue presentado según el siguiente tenor literal: Por la vía indirecta, se acusa la sentencia impugnada de violar, por aplicación indebida de los artículos: 5° del Decreto 3995 de 2008 (en relación con los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993); 36 de la Ley 100 de 1993; y 7º de la ley 71 de 1988.
La violación legal anotada se originó en errores evidentes de hecho, derivados de la equivocada valoración de una documental. ERRORES EVIDENTES DE HECHO 1.- Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que el demandante, aunque se trasladó a Porvenir no hizo cotización alguna a esta AFP. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el ISS trasladó a PORVENIR, las cotizaciones que el demandante equivocadamente consignó a nombre del ISS.
PRUEBAS NO VALORADAS 1.- Reporte de semanas cotizadas, obrantes a folios 34, 35 y 36 del cuaderno principal. 2.- “Relación Histórica de Movimientos” de PORVENIR, obrante al folio 361 del cuaderno principal. Afirma, que el Tribunal incurrió en los errores señalados al considerar que el demandante continuaba afiliado al régimen de prima media, porque no había efectuado ningún aporte a PORVENIR, sino al ISS y, por esa razón, concluyó que le era aplicable lo previsto en el artículo 5° del Decreto 3995 de 2008; que ello sucedió por no observar los documentos que se ven en los folios 34, 35, 36 y 361 del Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 12 cuaderno principal; que no se percató que el accionante trató de eludir su traslado, consignando los aportes al ISS, quien, sin embargo, los remitió a la cuenta del señor CHAPARRO BARBOSA a PORVENIR, luego no es cierta la percepción del ad quem, según la cual el actor no acreditó ningún aporte a este fondo.
Agrega, que en las páginas 34 a 36 antes mencionadas, tales tributos quedaron en proceso de verificación por haberse trasladado al RAIS, es decir, que no fueron aceptados por la administradora del régimen de prima media, pues aunque la entidad bancaria recaudadora los haya aceptado, en el ISS aparecen objetados; que en la de folio 361, figura que el Instituto acreditó el dinero a la cuenta correspondiente del actor en PORVENIR, por ende, no puede considerarse que el demandante jamás cotizó a dicha AFP; que en ese mismo folio se consignó como «saldo migratorio en pesos» un total de $14.643.025, lo cual no permite entender que no se haya realizado durante el traslado ninguna cotización, «toda vez, que si figura acreditado este dinero, es porque se realizaron traslados […] que fueron acreditados a una cuenta del demandante».
Alega, que si el fallador colegiado no hubiera incurrido en el yerro señalado, su conclusión habría sido que el demandante no sólo se trasladó, sino que además efectuó aportes al régimen de ahorro individual. Afirma que, corroborado lo anterior, para resolver en sede de instancia, debe entenderse que no es procedente dar aplicación, en el caso concreto, del artículo 5° del Decreto 3995 de 2008 y, por Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 13 ende, es PORVENIR quien debe definir el derecho pensional (f.° 2 a 24, ibídem).
VII. RÉPLICA La SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. aduce, en primer término, que de los dos pilares básicos en los que estuvo soportada la decisión del Tribunal, la censura solo atacó uno de ellos, con lo cual cercenó toda posibilidad de éxito al recurso. De otra parte, señala que la circunstancia de que COLPENSIONES hubiera trasladado a PORVENIR los aportes correspondientes al actor, no extingue la afiliación que los vinculaba y en apoyo citó extensos apartes de la sentencia CSJ SJ, 4 jul. 2012, rad. 46106, luego de lo cual alegó que «la excusa de asumir el pago de la pensión reclamada por haber hecho una inoportuna devolución de saldos, carece de mérito, y más cuando […] los otros requisitos previstos por la […] Sala para efectos de desvanecer la existencia de una afiliación tácita tampoco fueron satisfechos por Colpensiones».
Para abundar, acudió a lo expuesto en la decisión CSJ SL, 18 may. 2006, rad. 26692 que, mutatis mutandis, se ajustaba, en su sentir, a las pruebas en que se apoyó el ad quem. Finalmente, aseguró que cuando el señor Chaparro decidió trasladarse voluntariamente del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a la AFP PORVENIR S. A., conservó Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 14 su derecho a favorecerse con el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que al 1° de abril de 1994 tenía más de 15 años aportados a la seguridad social, con lo cual cumplía el requisito establecido por la Corte Constitucional para mantenerse cobijado con ese beneficio, teniendo en cuenta lo establecido por las sentencias CC C-789-2002 y CC C-1024-2004 (f.° 35 a 46 ibídem).
El demandante VÍCTOR ÁNGEL CHAPARRO BARBOSA alega que se incurrió en fallas de orden técnico en el cargo, en tanto que presenta un cuestionamiento parcial a la sentencia, pues el Tribunal destacó ampliamente la existencia de los supuestos de hecho, de las normas seleccionadas para arribar a sus conclusiones. En efecto, la sentencia sí mencionó el punto de los aportes o cotizaciones del accionante, pero lo hizo con fundamento en la información contenida en los folios que señala la recurrente, como también 407 y 408, concluyendo que es aplicable el Decreto 3905 de 2005 con sus desarrollos jurisprudenciales, luego el actor siempre estuvo afiliado al ISS, es decir que el Juez colectivo lo que halló demostrado no fue la existencia de aportes en uno u otro régimen pensional sino la validez o no de la afiliación, confirmando que la única legítima fue al ISS (f.° 48 y 49 ibídem) VIII.
CONSIDERACIONES La demanda de casación, se ha dicho, debe ajustarse al Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 15 estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible el estudio de fondo de los cargos.
Lo dicho, no puede ser considerado como un culto a las formas, «en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política» (CSJ SL390-2018). A contrario sensu por ser un especial recurso extraordinario, técnico y formal, el recurrente debe mostrarle a la Corte que la sentencia acusada debe ser retirada del ordenamiento jurídico o modificada, si el fallador respectivo incurrió en las causales que así lo impongan.
Por esta razón, este medio de impugnación no le otorga a la Corte competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092- 2017).
Del mismo modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia CSJ SL390-2018, sostuvo: Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 16 […] adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.
En ese sentido, toda razón le asiste a la parte replicante cuando dice que el recurso extraordinario propuesto por la censura adolece de fallas técnicas que imposibilitan su estudio de fondo y que, como también se ha repetido, no pueden ser subsanadas por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, como pasa analizarse. 1.- Solo se ataca uno de los dos pilares de la decisión y el fallo queda incólume.
Para confirmar el fallo de primer grado, el ad quem basó su decisión en los siguientes fundamentos: i) Que si bien el demandante se trasladó del RPMPD al RAIS el 11 de junio de 1999, con posterioridad a esta fecha no hizo aportes al nuevo régimen, sino que continuó realizándolos al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Por lo tanto, de acuerdo con las disposiciones reguladoras contenidas en el Decreto 3995 del 2008, la afiliación válida Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 17 era la del de prima media y le dio la razón al a quo, al referir que el actor siempre estuvo vinculado a ese sistema. ii) Que si en gracia de discusión se tuviera como válido el traslado al RAIS, podría regresar en cualquier tiempo al RPMPD, sin perder la calidad de beneficiario del régimen de transición, porque entre los aportes a la Caja de Sueldos de la Policía Nacional, las cotizaciones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al 1° abril de 1994 contaba con más de 15 años de cotización y la limitación prevista en el artículo 2° de la Ley 797 del 2003, sobre a imposibilidad del traslado faltando menos de diez años para cumplir la edad mínima requerida, no se aplica a los casos en los cuales la persona es beneficiaria del régimen de transición. La parte recurrente sólo controvirtió el primer aspecto y lo hizo parcialmente, pues en la demostración del cargo únicamente intenta demostrar que el actor sí efectuó aportes al RAIS y lo hace con el argumento de que fueron hechos por error al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pero trasladados posteriormente, por este, a PORVENIR.
Con tal discurso intentó probar que sí se concretó la afiliación al mencionado régimen y que las partes así lo aceptaron, según las pruebas previstas en los folios 34 a 36 del cuaderno principal (reporte de semanas cotizadas) y 361 (relación histórica de movimientos) del cuaderno principal, de los que entendió que el ISS no aceptó esos tributos y los acreditó en la cuenta del accionante en PORVENIR.
Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 18 Se dice que la refutación fue parcial, porque no controvirtió las razones dadas por el Tribunal para entender que la voluntad del señor CHAPARRO BARBOSA fue la de permanecer en el RPMPD. El segundo aspecto considerado por el Juez colegiado, esto es, el de que aún si se diera por válida la afiliación al RAIS el trabajador podía regresar en cualquier momento, por ser beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quedó desprovisto de ataque, lo que significa que, si aquel se hubiera prosperado, este sería suficiente para dejar inamovible la decisión impugnada, pues le sirve de sustento se manera autónoma.
Respecto de esta falencia técnica, en sentencia CSJ SL1583-2017, la Corte expresó: […] el casacionista no controvierte los verdaderos fundamentos de la decisión del juez de apelaciones, pues al respecto el fallo acusado precisó que «en la Resolución No. 2033 de 26 de septiembre de 2008 el Fondo incluyó, para efectos de obtener el IBL, lo devengado por concepto de salario básico, eventualidades y primas, dado así estricto cumplimiento al citado texto convencional»; sin embargo, la parte actora no desplegó esfuerzo argumentativo alguno tendiente a controvertirlo, ni a demostrar que la convención incluyera factores adicionales a los validados por el Tribunal, menos aún a que la lectura que este hizo de la norma convencional, hubiera sido irrazonable o arbitraria.
En consecuencia, al no atacar los pilares de la decisión del Tribunal, esta se mantiene incólume, toda vez que goza de la doble presunción de legalidad y de acierto que le imprime el hecho de haber sido proferida por la autoridad judicial competente, en ejercicio de las funciones y atribuciones que la Constitución y la ley le confieren. También anotó, en la decisión CSJ SL2874-2019, que: Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 19 Debe agregarse a lo anterior, que a más de no acreditarse que el Tribunal haya incurrido en los desaciertos de carácter fáctico señalados por el promotor, su discurso argumentativo es de todas maneras insuficiente para quebrar la sentencia confutada, por cuanto era necesario que controvirtiera todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basó la providencia acusada, lo que no sucedió, toda vez que dejó libre de ataque las declaraciones de los testigos, y que fueron en parte el cimiento de la decisión, puesto que con fundamento en ellas concluyó, que no se evidenciaba la ocurrencia de vicios del consentimiento en la firma del documento de marras, que ello hubiese sido producto de coacción, violencia o presión; en este orden, al permanecer inatacados los pilares en que se fundó en parte el fallo, este conserva su doble presunción de acierto ilegalidad.
En punto del debate, esta Corte en la sentencia SL16498-2016, sostuvo: Conforme a lo anteriormente destacado, la columna argumentativa que sirvió de sustentó a la decisión objeto de ataque, debió insoslayablemente cuestionarla la censura, así como derruirla en su totalidad, en tanto ella es la que sostiene la misma, so pena de que permanezca inmodificable con soporte en los razonamientos inatacados, pues contrario al cumplimiento de tal carga procesal, el recurrente se ocupó de achacarle al Tribunal unos errores de hecho, que no son del caso entrar a estudiar, dados los defectos insalvables que se observan.
De ahí que al quedar incólume el argumento medular que sirvió de apoyo al ad quem para proferir su providencia, y por tanto, con total independencia de lo atinada que pudiera ser o no, la misma se mantiene intacta, es decir, conserva enteramente las presunciones de acierto y legalidad que la revisten. 2.- Indebida formulación de los errores de hecho que se endilga.
La censura acusa la sentencia impugnada, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las normas que señala en la proposición jurídica, por haber incurrido en los errores de hecho de no dar por demostrado que el demandante no hizo cotizaciones a la AFP PORVENIR S. A. y que el ISS trasladó las efectuadas en forma equívoca a este fondo.
Afirma, que esa violación normativa se deriva de la «equivocada valoración de una documental», la no Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 20 apreciación del reporte de semanas cotizadas visible en los folios 34 a 36 del cuaderno principal y la relación histórica de movimientos de PORVENIR que se ve en el folio 316 ib. Sin embargo, no dice cuál es la documental indebidamente valorada, ni expone la razón por la que el acervo probatorio, de haberlo identificado, desconoció las reglas de ponderación que llevaran al pleno convencimiento de los mentados yerros.
Al no señalar ningún medio probatorio, mal estimado, no puede hablarse de error en su análisis. Respecto de las únicas pruebas que identifica como no valoradas y que son: el reporte de semanas cotizadas visible en los folios 34 a 36 del cuaderno principal y la relación histórica de movimientos de PORVENIR que se ve en el folio 316 del cuaderno principal, dice que no fueron valoradas por el fallador colectivo, con lo cual incurre en otro dislate de gravedad, pues para demostrar el error con base en ellas, debió expresar claramente qué demostraban esas pruebas que desvirtuaran las consideraciones del ad quem, y cuál hubiera sido su decisión en el evento de que las hubiera analizado.
Incluso, de esas documentales, sí fue visto por el juzgador el reporte de las semanas cotizadas por el accionante, en cuyo caso, tal prueba debió ser acusada como indebidamente estudiada, lo cual omitió la censura. Sin embargo, al margen de lo dicho, que no es un error determinante, si lo es que no se haya presentado una Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 21 argumentación clara por parte de la recurrente, que estableciera qué hechos demostraban esos medios respecto de la intención del demandante de darle validez a la alegada vinculación al RAIS.
A contrario sensu, fueron el pilar de los considerandos del Tribunal, para demostrar que el señor CHAPARRO BARBOSA no hizo ningún aporte a PORVENIR, ratificando con su actitud, su voluntad de retracto de la afiliación hecha al RAIS y que insistentemente pidió tener en cuenta desde la primera petición días siguientes a esa vinculación. En providencia CSJ SL4141-2019 el criterio referente a la vocación que tiene el error de hecho para quebrar la decisión confutada y ésta última se dijo: Conforme a los mandatos legales y a la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, la prosperidad de una acusación dirigida por la senda indirecta, está supeditada a la demostración de un error de hecho que tenga el carácter de evidente, manifiesto u ostensible, de modo que no se trata de un yerro cualquiera o intrascendente, sino de uno que incida contundentemente y comporte el desvío del sentido de la decisión en dirección opuesta a la que se hubiera adoptado, de no presentarse el desacierto.
Es por lo anterior, que esta Corte ha sido incisiva en cuanto a predicar el respeto por la libertad e independencia de la labor de juzgamiento en las instancias, en atención a lo preceptuado por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y a lo consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, de manera que solo cuando la equivocación del juez de apelaciones se exhiba irracional y desafiante del sentido común y de las reglas de la sana crítica, podrá la Corte rectificar el desafuero, en perspectiva de lograr el imperio del orden jurídico y de reparar el perjuicio irrogado al recurrente (SL4141-2019).
Es que, el error de hecho que da lugar al quiebre de la sentencia, implica que el ejercicio de valoración de las pruebas, realizado por el Tribunal, se exhiba irracional y Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 22 desafiante del sentido común y de las reglas de la sana crítica, caso en el cual puede la Corte rectificar su desafuero. Además, la facultad de la Corporación, en tratándose del error de hecho se encuentra limitada por el principio de libre formación del convencimiento, pues de acuerdo con el artículo 61 ibídem, son los jueces de instancia los que tienen la facultad de analizar libremente los medios de convicción para formar su convencimiento acerca de los hechos controvertidos, con base en las pruebas que más los convenza para hallar la verdad, a menos que sus apreciaciones se alejen de la lógica de lo razonable o atenten marcadamente contra la evidencia. En tal virtud, la Corte no puede contraponer su propio criterio valorativo al de los juzgadores, pues de hacerlo, incurriría en una violación al ámbito de libertad de apreciación que el orden jurídico les otorga.
Con fundamento en lo precedente, concluye la Sala que, en el sub examine la censura no ejerció su labor de probar la existencia de un yerro grosero en el análisis del Tribunal, respecto de la valoración probatoria mencionada por ella, que la faculte para modificar la decisión de segundo grado. Ahora, más allá de lo anterior, en el tema puesto a consideración de la Sala, ya la jurisprudencia ha explicado que no es válida la afiliación si no se efectúa ningún aporte, como sucedió en este caso, pues en tal evento debe considerarse como ausencia de la misma.
En el fallo CSJ SL, Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 23 13 mar. 2013, rad. 42787, reiterado recientemente en la providencia CSJ STL2462-2020, la Corporación señaló: (…) La jurisprudencia tradicional de la Corte ha entendido que tanto en el caso del régimen de prima media, como en el de ahorro individual, para que la afiliación tenga validez, y surta plenos efectos, es menester que vaya acompañada de al menos una cotización, pues de lo contrario el acto jurídico de la afiliación no pasa de ser una mera formalidad y debe ser asimilado a una falta de afiliación. En sentencia de 9 de marzo de 2004, rad.
N° 21541, en un proceso contra el Instituto de Seguros Sociales precisó la Corporación: “Debemos indicar que si bien es cierto en el año de 1971 la demandada inscribió al trabajador al seguro social se trató de un acto simplemente formal, en cuanto no estuvo acompañado de cotización alguna, lo cual se ha de asimilar a una falta de afiliación; así se ha de entender que el actor sólo fue afiliado al Sistema de Seguridad Social en 1997, para cuando se hizo una inscripción acompañada de cotizaciones”.
En sentencia de 18 de mayo de 2006, rad. N° 26692, se reiteró dicho criterio en los siguientes términos: “Aunque la afiliación determina la inclusión del trabajador en el sistema, para el caso al régimen de ahorro individual, la misma no se hace efectiva mientras no se cumpla el deber de cotizar …”. Más tarde en sentencia de 14 de septiembre de 2010, rad.
N° 33137, volvió a invocar dicha postura y asentó textualmente: “Se ha precisado por la Sala, que la afiliación determina la inclusión del trabajador al sistema para el caso del régimen de ahorro individual y que la misma no se hace efectiva mientras no se cumpla con el deber de cotizar”. No obstante lo anterior, en los últimos tiempos, la Corporación ha dado pasos hacia la morigeración de esta tesis, y es así como en sentencia de 17 de julio de 2012, rad.
N° 44242, se le dio validez a la afiliación y se concedió la pensión de invalidez, estructurada un mes y once días después de iniciada la relación laboral y surtida la afiliación, sin que se hubiera efectuado pago alguno, pues este se hizo en forma extemporánea; y en sentencia de 20 de junio de 2012, rad. N° 34132, se le dio validez a sendas afiliaciones realizadas por los dos últimos empleadores del pensionado que con las respectivas cotizaciones impagadas pretendía el reajuste de su pensión de jubilación. Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 24 Esta situación ha llevado a la Corte a un replanteamiento del tema, en el sentido de considerar que la afiliación al sistema general de pensiones una vez realizada por el empleador, si la ha hecho con el lleno de los requisitos de ley, produce plenos efectos, sin que se tenga como exigencia adicional para su validez, que vaya acompañada de cotizaciones.
Así mismo, en sentencia CSJ SL413-2018, la Sala se pronunció en lo referente a la materialización del acto jurídico de la afiliación, proveído en que se puntualizó: En el sub examine, la Sala advierte que el Tribunal cometió una impropiedad al colegir que «para que se perfeccione la afiliación al Sistema General de Pensiones en cualquiera de los dos regímenes es requisito efectuar las cotizaciones establecidas en la ley», no obstante que, como se dijo, las cotizaciones no son un requisito de validez del acto jurídico de su afiliación, aunque sí puede llegar a ser clara señal del compromiso de un trabajador de pertenecer a un régimen pensional en casos dudosos.
No obstante, si en una posición extrema se le diera valor a la cuestionada afiliación al RAIS, como oportunamente explicó el ad quem, el demandante podría válidamente regresar al RPM por ser beneficiario del régimen de transición y haber cotizado más de 15 años antes de antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, como también fue demostrado.
Al respecto, también se ha pronunciado la Sala, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL1086-2020 en la que dijo: Lo anterior guarda completa coherencia con lo sostenido por la Corte Constitucional, en la sentencia CC C-789 de 2002, que declaró exequibles los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en donde se asentó igualmente, que cuando los afiliados se acojan voluntariamente al RAIS, pierden los beneficios regulados en dicho precepto, salvo para quienes acrediten el cumplimiento del requisito de los 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, constituyéndose en la excepción para conservar esta prebenda.
Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 25 Sobre el particular, la Sala en sentencia CSJ SL696-2019, sostuvo: Ahora bien, con relación a los reproches jurídicos que se hacen en los cargos primero y segundo, importa recordar que esta sala de la Corte ha adoctrinado, con reiteración, que quienes se trasladan al RAIS y retornan al RPM, solo recuperan el régimen de transición si para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tenían 15 o más años de servicios cotizados.
En efecto, la discusión puesta a consideración de la Corte ya ha sido estudiada en varias ocasiones, por lo que, para dar respuesta a los cargos encaminados por la vía de puro derecho, basta con rememorar lo asentado por la Sala en sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33287, reiterada en las CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42289, y CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42555, donde al estudiar un caso con similares supuestos fácticos a los del presente, dijo: Afianzado en esta disposición, el juez de segunda instancia estimó que la demandante, al tener, el 1º de abril de 1994, más de treinta y cinco (35) años de edad, era, en principio, beneficiaria de ese régimen de transición pensional.
Tal conclusión queda fuera de toda discusión, dado el sendero directo elegido para atacar el fallo. Ahora bien; los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya inteligencia equivocada se atribuye al Tribunal, son del siguiente tenor literal: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
“Tampoco será aplicable a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.’ Contemplan estos dos textos legales, la pérdida del régimen de transición para quienes, siendo sus beneficiarios, se trasladasen al régimen ahorro individual con solidaridad, así decidan cambiarse luego al de prima media con prestación definida.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C - 789 de 24 de septiembre de 2002, declaró ajustados a los mandatos de la Carta Política estas dos disposiciones legales. Empero, condicionó su constitucionalidad a que se entienda que no se aplican a las personas que tenían quince (15) o más años de servicios Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 26 cotizados, en el momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones.
Sin duda, la demandante, Blanco Soto de Hincapié, que, en principio, era beneficiaria del régimen de transición, por tener más de treinta y cinco (35) años de edad el 1º de abril de 1994, perdió el beneficio de la transición, al trasladarse voluntariamente, el 8 de octubre de 1998, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que no recuperó, así hubiese retornado, el 1º de enero de 2002, al régimen solidario de prima media con prestación definida.
Como la actora no contaba, a 1º de abril de 1994, con quince (15) o más años de servicios cotizados, no se actualiza frente a ella la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición en cabeza de las personas que, a la fecha en que cobró aliento jurídico el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, llevasen quince (15) o más años de servicios cotizados, no obstante haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
La anterior conclusión se corresponde con lo que sobre ese específico asunto explicó esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 21 de enero de 2007 […]. Dicho criterio se ha sostenido, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42555, CSJ SL563-2013, CSJ SL17388-2017, CSJ SL1342-2018, CSJ SL4314-2018. Por lo inicialmente expuesto, el cargo es inestimable.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a favor del demandante y de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., opositores. Se fija la suma de $8’480.000 como agencias en derecho, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 27 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de abril de dos mil catorce (2014) en el proceso que VÍCTOR ÁNGEL CHAPARRO BARBOSA, le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en el que se vinculó como litisconsorte necesario a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 69267 SCLAJPT-10 V.00 28