SL2430-2023 — Corte Suprema

SL2430-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1748 de 1995Decreto 183 de 1964Decreto 1887 de 1994Decreto 2078 de 1940Decreto 3063 de 1989Decreto 3798 de 2003Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 22 de 1995Ley 222 de 1995Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Con relación al primer debate, cumple memorar lo expuesto en asunto de similares contornos, donde la Sala reiteró el criterio pacífico con relación a la evocada discusión y del cual no es posible apartarse ante la simple manifestación del censor en que resulta errado lo dicho por esta corporación. En efecto en sentencia CSJ SL1897-2023 que trajo a colación la CSJ SL1889-2021 se anotó: Conviene precisar que la actual línea de criterio de esta Corte sobre este tema está plenamente definida, en el sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no los había llamado a su inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos. Lo anterior, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación. Ello es así, porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos IVM, de manera que al momento en que los mismos fueron subrogados por el ISS, continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes, correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en su favor. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha definido que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), y, por tanto, debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). Sobre este punto, recientemente, en la providencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021, se afirmó: Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS. La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. (subrayas del texto). “…” Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. “subrayas fuera del texto” Por lo anterior, se equivoca la recurrente en su argüir, ya que los razonamientos del Tribunal no resultan desacertados, pues sin discusión la existencia de los tiempos de servicios que prestó el señor Niño Cañón a favor de la Flota Mercante, como el deber de aprovisionamiento que se impuso a los empleadores para garantizar el derecho pensional de los trabajadores cuando se presentara la falta de afiliación al régimen pensional por omisión en la cobertura, sin haberse acreditado los rubros pertinentes, debe responder dicha por el cálculo actuarial, como se ordenó». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «[…], con relación al segundo problema, es decir, la discusión respecto de la responsabilidad subsidiaria de la federación, téngase en cuenta que el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 reza: PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. En términos similares se previó, en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, lo siguiente: ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Así las cosas, nótese que las preceptivas citadas contemplan una presunción legal de responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz o controlante, respecto de sus subordinadas, cuando estas se encuentren en situación de concordato, insolvencia o liquidación judicial; naturalmente, al ser una connotación iuris tantum, admite prueba en contrario. En tales condiciones, si el juez plural concluyó que aquella presunción no fue desvirtuada, tampoco podía haber llegado a una conclusión distinta a la plasmada en la decisión definitiva de instancia, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la sociedad que se encontraba en liquidación obligatoria. Sobre el particular se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL15310-2014, que se trajo a colación en la CSJ SL 1633-2023. En esa oportunidad dijo la Corte: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario. Particularmente sobre asuntos de similares linderos a los debatidos en el sub lite, ha tenido la Sala la oportunidad de pronunciarse con antelación, en concreto, en la sentencia CSJ SL3553-2018 reiterada en la providencia CSJ SL4429-2018 y donde, a su turno, se ratificó la postura sentada por la Sala en la sentencia CSJ SL15310-2014, mencionada en la CSJ SL471-2019. En el primero de aquellos fallos, se consideró: Al respecto se tiene que, según el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuando la situación de concordato haya sido producida con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz responderá de forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o sus vinculadas, demuestren que éste fue ocasionado por una causa diferente. Para la Corte es claro, entonces, que la presunción prevista en esa disposición, mediante la cual se da por probada la situación concursal de la entidad demandada, contempla todos los elementos que llevan precisamente a esa situación de liquidación obligatoria, esto es, que su causa fue debido a la actuación de control que ejerció la matriz, que la misma sólo benefició a ésta o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada, pues sólo de esa manera podría entenderse que la sociedad en control, pese a esa intervención, terminó inmersa en una situación de concordato o desaparición jurídica. Además, cuando la norma refiere “presunción de la situación concursal”, lo hace luego de haber mencionado todos los elementos que configuran esa situación, por lo que no resulta admisible la tesis de la censura, en tanto que, si su intención hubiera sido señalar que sólo uno de esos elementos podía presumirse, sin duda hubiera especificado esa distinción. Estas apreciaciones resultan consecuentes con la postura adoptada por esta Sala de Casación, en la que, en un proceso adelantado contra la Federación Nacional de Cafeteros y en la que se le condenó como responsable subsidiaria, una vez se estableció su carácter de controlante sobre la Flota Mercante, explicó que las pruebas aportadas por la demandada no desvirtuaban la presunción legal consagrada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el cual, al citarlo, incluyó todos los elementos contenidos en esa norma, sin distinción o exclusión alguna, de donde se infiere que dicha presunción se refiere a todos los aspectos que en ella se comprenden. Al respecto, en sentencia CSJ SL15310 -2014 explicó: “…” Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: “…” Así las cosas, al tratarse de una presunción que permite inferir que el hecho de la liquidación obligatoria de la sociedad ocurrió con ocasión de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, hechos que el Tribunal tuvo por no desvirtuados por la parte interesada, es claro que la condena subsidiaria impuesta a la demandada por las obligaciones de la Flota Mercante permanece incólume. Resultando aplicables los anteriores disertos al asunto traído al conocimiento de la Corte, deviene forzoso concluir que el ad quem no incurrió en los errores que le fueron imputados. Aunado a ello, en sentir de la recurrente, debe responder subsidiariamente la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como quiera que su accionista era el Fondo Nacional del Café, empero, al revisar el plenario se tiene que dicha responsabilidad no fue propuesta como excepción por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, por ende, al contrario de lo que menciona, constituye un medio nuevo en casación respecto de aquella, que no es susceptible de ser estudiado en este trámite y que a la postre, también fue decantado en la providencia CSJ SL1213-2021, que dice no debe aplicarse, lo que no se comparte, pues reincide en su omisión ante un cargo similar. En efecto en decisión CSJ SL1897-2023 en que se memoró la evocada providencia, la Corte en cuanto a la citada, resaltó: El razonamiento de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el gobierno nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero de puro derecho; sin que la sola existencia de ese contrato, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados. Por manera que no sería posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede llevar o no la representación del mandante; que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido, y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y que el mandato general ““…” no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial”; todo lo cual, se itera, precisa de la constatación física del medio de prueba. Igualmente, las mismas consideraciones respecto de las normas civiles invocadas en la proposición jurídica han de efectuarse, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que al mandatario pueda endilgársele responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 del Código Civil, que preceptúa que aquel responde ““…” hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo”. Así las cosas, lo cierto es que las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, avalan el raciocinio del sentenciador de segundo grado, tal como acotó el colegiado y no, el de la censura. En efecto, en la citada decisión, esa corporación dijo lo siguiente: De conformidad con lo anterior, con el criterio anterior, criterio jurisprudencial previamente mencionado, advierte esta sala de decisión que la calidad de empresa matriz o subordinante de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café respecto de la compañía de inversiones de la flota mercante. Además de ello, obra en el plenario la inscripción de la sociedad subordinada que realizó el gerente general de la Federación ante la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a Folios 241 y 42 del expediente, donde se señaló lo siguiente:, “Segundo, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café y con recursos de la Federación, tiene el 80% de las acciones de la sociedad, actualmente denominada compañía inversiones de la flota mercante SA, la cual fue constituida bajo el nombre de Flota Mercante Grancolombiana SA, la mencionada sociedad pasó a tener su nombre actual de conformidad con la reforma estatutaria y contenida en la escritura pública número 513 del 5 de febrero de 1997 en la Notaría 18 de esta ciudad. Tercero, dado lo expresado en el punto anterior, la compañía de inversiones de la flota mercante SA se encuentra la situación de subordinación establecida por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en tanto, esta obra en su condición de administrador del Fondo Nacional del Café, por cuanto en la condición de dicha el (Sic), es titular del más del 50% de las acciones de la mencionada sociedad anónima. Por lo tanto, la compañía de inversiones de la flota mercante SA es una filial de la Federación en cuanto esta obra como administradora del Fondo Nacional del Café. Cuarto, en consecuencia, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, mediante el presente documento se procede a escribir el Registro Mercantil, la mencionada situación de control”. De manera que, no se desvirtuó la presunción aludida, por lo que no erró el juez de primera instancia al declarar la responsabilidad subsidiaria en relación con las condenas impuestas a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café. “…” Lo anterior permite concluir que en nada erro el juez de la primera instancia al condenar a la sociedad Asesores en Derecho SAS en su calidad de mandataria en representación de Panflota, a emitir la respectiva resolución a través de la cual se reconozca y ordene transferir al fondo el valor correspondiente al cálculo actuarial, adicionalmente, según el contrato de mandato 9264001 2014, es el patrimonio autónomo Panflota quien asume las obligaciones económicas que se derivan de los actos administrativos expedidos por Asesores en Derecho SAS, una vez la Federación Nacional de Cafeteros gire los recursos, es decir, que la fiduciaria la previsora como administradora de Panflota debe coordinar el traslado del bono pensional pretendido ante las facultades que a ella le fueron otorgadas. Con fundamento en el último párrafo de la cita, se tiene que fue justamente evacuada la discusión de cuál de las entidades debía responder y se concluyó que debía hacerlo, subsidiariamente, la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café; argumentos fundados como ya se dijo, en las pruebas recaudadas en el proceso, sin que en el recurso extraordinario se denunciara que su falta de apreciación o equivocada valoración hubieran conducido al sentenciador de segundo grado a violar la ley o que se hubiera acreditado frente a dicho raciocinio, yerro alguno. Lo anterior teniendo en cuenta inclusive que las rogativas se presentan por la senda jurídica. En consecuencia, los cargos no están llamados a prosperar». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación constituye medio nuevo la alteración de la causa petendi de la demanda inicial, su reforma, contestación o de las excepciones LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores -no obstante, la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café, es posible el pago de las condenas- RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS. En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias tal como se reiteró en sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012. Rad. 36764». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - La finalidad del recurso de casación se orienta a enjuiciar la sentencia para establecer si el ad quem observó las normas jurídicas que correspondían para solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2430-2023 Radicación n.° 93361 Acta 036 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de enero de 2020, en el proceso que instauró VÍCTOR HUGO NIÑO CAÑÓN contra ASESORES EN DERECHO SAS como mandataria con representación de PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE;

ANTECEDENTES Víctor Hugo Niño Cañón accionó contra las demandadas, para procurar la protección a su derecho de seguridad social declarando que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana SA; que Asesores en Derecho SAS en su calidad de mandataria con representación de la Compañía de la Flota Mercante SA, Panflota, le expidiera el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo que laboró en la Flota Mercante, y con base en ello, la Fiduciaria la Previsora SA reconociera y pagara a Colfondos SA Pensiones y Cesantías, Colfondos SA dicho título, con el fin de que esta última lo tuviera en cuenta para reconocerle la pensión de vejez o devolución de saldos, con los perjuicios morales y materiales que estima en 100 SMLMV, así como los intereses moratorios respecto de las evocadas sumas desde el 30 de octubre de 2014, «fecha en que debió redimirse el bono».

De forma secundaria peticionó que se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, a pagarle a Colfondos SA el título o cálculo actuarial a lugar, o en su defecto, finalmente, que dicha condena fuera impuesta a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público de forma «subsidiaria».

En sustento de sus pretensiones sostuvo que mediante el Decreto 2078 de 1940 se creó el Fondo Nacional del Café, Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 3 y se autorizó suscribir un contrato entre el Gobierno y la Federación Nacional de Cafeteros para manejar esa cuenta; que en 1944 esta última organizó una marina mercante, en la que se autorizaron USD$9.000.000 en acciones, con dineros del Fondo Nacional del Café, los cuales tenían carácter parafiscal.

Precisó que en el mismo año se fundó la Flota Mercante Grancolombiana SA., con participación accionaria de un 45% de la Federación Nacional de Cafeteros, pero que en 1954 pasó a ser de un 80,07%; que la Flota Mercante fue fundada con capital público que pertenecía al Fondo Nacional del Café, cuyo titular era el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y sus recursos eran administrados por la Federación, con base en el contrato que suscribió con el Gobierno Nacional el 12 de julio de 2006.

Mencionó que la Flota tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación y efectuar los aprovisionamientos de capital, necesarios para realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social, pero nunca se subrogó ni sustituyó este deber, y cambió su nombre al de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA. Agregó que los trabajadores de mar de la empresa fueron inscritos al Instituto de Seguros Sociales el 2 de agosto de 1990; que el 17 de diciembre de 1992 se aprobó cubrir el déficit del Fondo Nacional del Café con las utilidades retenidas de la Flota Mercante Grancolombiana SA., y con posterioridad, se estableció que la Nación respondería por las Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 4 prestaciones insolutas de la CIFM SA., hasta el 28 de agosto de 2012, fecha en la cual se liquidó esta sociedad, y que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como matriz y controlante de la anterior, suministraría los recursos para el pago de las pensiones y los bonos, conforme a la sentencia CC SU-1023-2001.

Acotó que durante el proceso liquidatorio de la Flota, la Superintendencia de Sociedades ordenó a la Previsora SA., como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, que atendiera los asuntos relacionados con extrabajadores, mandato que continuó en la persona jurídica Asesores en Derecho SAS. Adujo que los extrabajadores de la FMG SA y el sindicato Unimar instauraron acciones de tutela para que los primeros fueran incluidos en el cálculo actuarial, derecho que fue amparado, por lo que se les ordenó acudir a la jurisdicción ordinaria dentro de los cuatro meses siguientes para dicho reconocimiento.

Comentó que, al momento de la radicación de la demanda, tenía 63 años de edad; que se casó con la señora Yolanda Castañeda Linares; que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana SA, luego, CIFM SA, mediante contrato de trabajo a término indefinido, vigente desde el 21 de febrero de 1983 hasta el 21 de enero de 1991 para un total de 2897 días, alcanzando un tiempo total de 413.71 semanas, en el cual no se efectuaron los aportes a pensión; que su último cargo lo desempeño «a bordo de los buques de Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 5 la Flota»; que actualmente se encuentra cotizando ante la AFP Colfondos SA y que al reclamar la elaboración del cálculo actuarial ante las accionadas para el respectivo traslado a su administradora, unas despacharon desfavorablemente la solicitud y las otras guardaron silencio, por lo que se le han generado perjuicios.

Informó que presentó reclamación ante la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café; la Fiduciaria la Previsora SA como vocera y administradora de Panflota; la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Colfondos, agotando así la vía administrativa. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones dado que «el actor nunca fue trabajador de la Entidad Gremial que represento», por lo cual manifestó que era cierto lo relacionado con las actuaciones administrativas de las entidades y que no le constaban los hechos relacionados con la situación particular del actor.

En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación; falta de legitimación en la causa, buena fe, prescripción y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia. Por su parte, Colfondos SA aseguró que le constaba lo relacionado con el nacimiento, edad, estado civil y la Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 6 afiliación del actor en su administradora y la devolución de saldos que efectuó, «valor que incluyó tanto el monto por concepto de aportes pensionales como por bono pensional, el cual ascendió al momento del pago a la suma de $160.026.892, el día 14 de agosto de 2015, hechos que olvida mencionar el demandante en su escrito».

Precisó que, reclamó para efectos del título a girar por parte de la Nación, «el tiempo correspondiente a la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA entre otros empleadores, por el periodo del cual conoció mi representada que lo fue del 29- 08-1990 a 28-01-1991, habiendo sido aprobada la emisión del bono pensional con este tiempo por parte del propio demandante».

Conforme a lo anterior, se opuso a las pretensiones de reconocimiento de derechos por parte de su administradora al no contar el afiliado con el tiempo necesario de aportes, y edificó su oposición mediante las excepciones de, inexistencia de la obligación de Colfondos de ser responsable de atender el pago del bono pensional o de una reserva actuarial, de la obligación de realizar dicho cálculo y liquidación, de resarcir daños morales y materiales al demandante y; compensación. Asesores en Derecho SAS, se opuso a lo pretendido.

Dijo que era mandataria con representación «con cargo al Patrimonio Autónomo Panflota» y al respecto, relató la situación administrativa que llevó a su participación. En cuanto a los hechos afirmó que no le constaban y reconoció Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 7 como cierto lo concerniente a la edad del actor, su último cargo en la Flota Mercante, la reclamación que radicó en sus dependencias, así como la respuesta negativa de esta.

Advirtió que Colfondos SA carecía de legitimación en la causa por activa para efectuar el cobro de un bono pensional por cuanto no le asistía derecho al actor. En su defensa propuso las excepciones que tituló «inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el I.S.S. no había asumido los riesgos I.V.M», de proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante, prescripción, buena fe y, oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante.

A su turno, la Previsora SA, además de oponerse a lo pretendido, admitió que, conforme a la sentencia CC SU- 1023-2001, se le ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros que suministrara los recursos para el pago de las pensiones y los bonos, sin que se pudiera considerar que dicha fiduciaria en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo, fuera de remanentes, habida cuenta de que la situación objeto de análisis «SE ENCUENTRA POR FUERA DE LAS OBLIGACIONES» que le competen.

Señaló que era cierto únicamente lo relacionado con la situación administrativa de la Flota Mercante dado que no le constaban los demás hechos e informó que no tiene a su Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 8 cargo la conservación de los documentos de la extinta sociedad, al haber encargado de ellos a la empresa SETECSA. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos diferentes a los establecidos en la fiducia mercantil e inexistencia de la obligación. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expresó que eran ciertos los relacionados con las órdenes impartidas respecto de la Flota Mercante y no le constaban los demás. Propuso como defensa las que nombró, indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, inexistencia de la obligación de la entidad respecto de las pretensiones invocadas y, «falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 1 de marzo de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor VÍCTOR HUGO NIÑO CAÑÓN y la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. existió un contrato de trabajo entre el 21 de febrero de 1983 y el 28 de enero de 1991. – SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a la cual se encuentra afiliado el actor, realizar el respectivo calculo (sic) actuarial, por concepto de aportes para pensión del demandante, correspondiente al tiempo que no estuvo afiliado a pensiones por la Flota Mercante Gran Colombiana S.A., entre el 21 de febrero de 1983 y el 28 de agosto de 1990, con base en el salario certificado por FIDUPREVISORA y Asesores en Derecho S.A.S., del que se debe correr traslado a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 9 Fondo Nacional del Café y a la FIDUPREVISORA S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA.

CUARTO: CONDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO S.A. en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA emitir la respectiva Resolución (sic) a través de la cual se reconozca y ordene transferir a COLFONDOS el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor de VÍCTOR HUGO NIÑO CAÑÓN.

QUINTO: CONDENAR a la Fiduciaria LA PREVISORA, administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, a pagar a AFP COLFONDOS a nombre de VÍCTOR HUGO NIÑO CAÑÓN, el valor del cálculo actuarial por el tiempo que éste no estuvo afiliado al sistema general de pensiones, 21 de febrero de 1983 a 28 de agosto de 1990, a entera satisfacción de la de la AFP, conforme a la liquidación que elabore, con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA.

SEXTO: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo actuarial por aportes a pensión a favor del señor VÍCTOR HUGO NIÑO CAÑÓN, aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, y en consecuencia, CONDENAR a esta demandada a reconocer y pagar el cálculo actuarial a favor del demandante, siempre que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, no cuente con los recursos económicos para asumir tales obligaciones, las (sic) cuales serán cubiertas entonces, con recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ.

SÉPTIMO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a tener en cuenta el valor del cálculo actuarial para que sea incluido en la cuenta de ahorro individual del demandante y para eventual reconocimiento de la pensión de vejez o la devolución de saldos.

OCTAVO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las entidades condenadas ASESORES EN DERECHO S.A.S. Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 10 en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, FEDERACION (sic) NACIONAL DE CAFETEROS conforme a lo motivado Y DECLARAR PROBADA la excepción de "INEXISTENCIA DE OBLIGACION (sic) ALGUNA DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO (sic) POR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA" propuesta por el MINISTERIO DE HACIENDA.

Y las de “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE COLFONDOS DE SER RESPONSABLE DE ATENDER EL PAGO DEL BONO PENSIONAL O DE UNA RESERVA ACTUARIAL, E "INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RESARCIR DAÑOS MORALES y MATERIALES AL DEMANDANTE formulada por COLFONDOS S.A.

NOVENO: ABSOLVER a LA NACION- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las pretensiones incoadas en su contra. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 21 de enero de 2020, al resolver los recursos de apelación presentados por el demandante, la Federación Nacional de Cafeteros, Asesores en Derecho SAS, Fiduciaria Previsora SA y, Colfondos, confirmó la de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico, determinar «(i) si le asiste o no derecho a que se traslade a Colfondos SA el cálculo actuarial por el término laborado por el actor para la Flota Mercante SA entre el periodo comprendido del 21 de febrero de 1983 y el 28 de agosto de 1990; (ii) los otros temas objeto de discusión».

Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 11 Tuvo sin discusión que, el vínculo entre el señor Niño Cañón y la Flota Mercante Grancolombiana fue por el tiempo comprendido entre el 21 de febrero de 1983 y el 28 de enero de 1991 y que, mediante «auto 400010928 del 28 de agosto de 2012»; la Superintendencia de Sociedades de Bogotá declaró extinguida la persona jurídica Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA en liquidación obligatoria.

Asimismo, que mediante contrato de fiducia mercantil número 3110138 celebrado entre la citada empresa y la Previsora SA, se pactó «la administración del patrimonio autónomo Panflota, se acordó como parte de las obligaciones la administración del pasivo pensional y las contingencias jurídicas en curso folios 676 a 692 del expediente». Ahora bien, con relación al incumplimiento en el depósito de aportes por parte del empleador, advirtió que: […] si bien no es posible hablar de que, los empleadores omitieron la afiliación, inscribieron a sus trabajadores tan pronto como se les hizo el llamado por parte del Instituto de Seguros Sociales en función (sic) hoy Colpensiones en función de la de la (sic) extensión gradual de la cobertura, no por ello quedaron excluidos de cualquier tipo de responsabilidad en la medida en que, en tanto se garantizaba esa cobertura, seguían teniendo a su cargo los riesgos de pensión, aún sin subrogación, de manera que, respecto de dichos periodos estaban obligados a contribuir a la financiación de una eventual pensión a través de los cálculos actuariales.

Para tal efecto, recordó que en cuanto a la eventual responsabilidad subsidiaria de la Federación, de acuerdo con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y la sentencia CC C- 510-1997, la sociedad controlante debido a la subordinación, respondía por las obligaciones generadas por la dependiente, Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 12 dada la presunción de que se encontraba en situación concursal por las acciones derivadas de su manejo, posición que no se desvirtuó, lo que de paso le sirvió para despachar de forma desfavorable la petición de que esta fuera impuesta en su lugar, respecto de la Nación. Frente al punto, luego de memorar apartes de la inscripción que realizó en su momento el gerente general de la Federación ante la Cámara de Comercio de Bogotá y establecer los porcentajes de las acciones respectivas, acotó: […] De manera que no se desvirtuó la presunción aludida, por lo que no erró el juez de primera instancia al declarar la responsabilidad subsidiaria en relación con las condenas impuestas a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café. De otra parte, se observa que la Fiduciaria la Previsora SA como vocera y administradora de patrimonio autónomo de Panflota, se inscribió, suscribió el contrato de mandato número 92640012014, donde nombró y facultó a la sociedad asesores en Derecho SAS como mandatario en representación con cargo al patrimonio autónomo Panflota, […].

Lo anterior permite concluir que en nada erro (sic) el juez de la primera instancia al condenar a la sociedad Asesores en Derecho SAS en, en (sic) su calidad de mandataria en representación de Panflota a emitir la respectiva resolución a través de la cual se reconozca y ordene transferir al fondo el valor correspondiente al cálculo actuarial, adicionalmente, según el contrato de mandato 9264001 2014, es el Patrimonio Autónomo Panflota quien asume las obligaciones económicas que se derivan de los actos administrativos expedidos por Asesores en Derecho SAS, una vez la Federación Nacional de Cafeteros gire los recursos, es decir, que la Fiduciaria la Previsora como administradora de Panflota debe coordinar el traslado del bono pensional pretendido ante las facultades que a ella le fueron otorgadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 13 Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la absolución que impartió con relación a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, consecuencialmente, efectúe «el pronunciamiento que frente a esta corresponda con fundamento en la responsabilidad subsidiaria que se le imputa al tenor del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y con referencia al concepto del Consejo de Estado a que se alude en el hecho “1.26” de la demanda ordinaria con que se inició este proceso».

Plantea, acto seguido, dos alcances subsidiarios de la siguiente manera: 2- Como primer alcance subsidiario, la Corte, debe casar la sentencia, gravada y, (sic) sede de instancia, revocar la decisión del Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, negar las pretensiones formulas frente a esta demandada. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, deberá casar, parcialmente, la sentencia del Tribunal en cuanto no obstante confirmar, en su parte resolutiva, el fallo de primera instancia sin modificación alguna, en parte su motiva alude que “(…) para efectos del cálculo actuarial debe ser el último devengado por el accionante “.

En sede de instancia, habrá de confirmarse lo dispuesto en dicho punto por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., que con objeto dispuso allegar “(…) certificación del salario devengado por el demandante con todos Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 14 los factores salariales, mes a mes, (…)”, es decir, durante el lapso no cotizado al ISS, del 21 de febrero de 1983 al 28 de agosto de 1990.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por Víctor Hugo Niño Cañón, los cuales se fallan en conjunto el primero y el segundo, aunque se presentan por diferentes vías, al compartir normas censuradas y presentar similitud argumentativa, para conforme el planteamiento del último, decidir este de forma independiente.

VI. CARGO PRIMERO Señala que la sentencia del juez plural es violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los preceptos 822, 1262 y 1263 CCo, 2142 y 2186 del CC, lo que a su vez genera la indebida aplicación del inciso 2° del 259 y del 260 del CST; los preceptos 3° y 38; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3141 (sic) del mismo año; del 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 758 de dicha anualidad; 373 del C. Co y 60 del CPC y; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Precisa que no discute la conclusión a la que se llegó, «relativa a que no se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 22 de 1995 para la matriz o controlante […]», sino que, la controversia gira en torno a Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 15 que el colegiado, no obstante haber reconocido que a la Federación se le convocó como administradora del Fondo Nacional del Café, confirmó la condena que se le impuso en esa condición, pasando por alto que ese mismo carácter tiene implicaciones legales que imposibilitaban proferir la sentencia impugnada, porque, de una parte, se debía determinar quién era el mandante de la misma y, consecuencialmente, «de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena y no fulminarla como lo hizo, al mandatario».

Señala que el Fondo Nacional del Café no es una persona jurídica y ante dicha situación, debía identificarse quién es el dueño de las acciones, «que no es otro, como se dijo, que al que pertenecen los dineros de los que se nutre el Fondo», por lo que al obviar ello, el sentenciador incurrió en la vulneración e indebida aplicación de las normas citadas en la proposición jurídica del reproche.

Recuerda que dicha temática fue objeto de estudio en la sentencia CC SU-1023-2001, y transcribe el punto 16 de la misma, con lo que evoca el que la medida adoptada frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Fondo Nacional del Café es transitoria, por lo que es al juez ordinario a quien le compete atribuir la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

De igual manera, respecto a la naturaleza de los recursos que hacen parte del Fondo Nacional del Café, trae apartes de la sentencia CC C-840-2003 y finalmente advierte: Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 16 […] si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública, inclusive lo advierte la sentencia gravada; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.

Finalmente, solicita no se aplique al asunto lo expuesto por esta Sala en sentencia CSJ SL1889-2021 «radicación 81240» para desestimar este mismo reproche en caso semejante contra la recurrente, dado que «acude a lo dicho en providencia CSJ 1213-2021; empero, lo que esta se sostiene es equivocado», ya que: 1) Para determinar, en casación, que es como debió estudiarse dicha acusación, y no, como se hace, actuando como tribunal de instancia, no se necesita ni se necesitaba acudir a prueba, menos al contrato de administración celebrado entre el gobierno nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, pues ese documento no es idóneo, ninguna incidencia tiene, para inferir si el Fondo Nacional del Café es persona natural o jurídica, o es patrimonio autónomo, pues solamente teniendo esa calidad se puede ser, de acuerdo a la Constitución y la ley, sujeto de derecho y obligaciones; 2) como en este proceso no se discute la responsabilidad del mandatario con relación al mandante, es un exabrupto dar a entender que en la proposición jurídica se debió mencionar el artículo 2155 del Código Civil, de haberse dado la situación que prevé esa norma y la que agrega, oficiosamente (fuera de sus funciones), la Sala de Descongestión en el fallo gravado: la ratificación por parte del demandante, para desestimar el cargo, era la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público- el que tenía, a través de una demanda de reconvención, haber planteado que se definiera lo uno y otro; 3) la cita que se hace de la sentencia de la Corte Constitucional SU 1023-2001, que es la génesis la controversia sobre la quién debe Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 17 responder, de manera definitiva, de las obligaciones pensionales a carga de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., para ese caso, en realidad no avala el raciocinio del sentenciador ad quem, la transcripción final que de ese fallo de revisión de tutela se hace, la desvirtúa, el Tribunal, no tuvo en cuenta que en el mismo, se le manda que estudie si la Nación debe responder por esa responsabilidad subsidiaria, lo que debió definir, tampoco lo hace, con referencia a la naturaleza jurídica del Fondo, el carácter de mandante de la Nación y mandataria de la Federación, y no, como se pregona, en la sentencia del 18 de mayo de 2021, radicación 81240, con referencia a pruebas, aunque no las concretas, relativas a si se desvirtuó la presunción del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

De igual manera, que tampoco se tenga en cuenta lo dicho en la providencia CSJ SL1616-2022 para un cargo en proceso similar, habida cuenta de que, en este asunto, el Tribunal analizó lo relativo a la absolución que en primera instancia se impartió respecto a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, por tanto, no se puede catalogar lo señalado en el recurso como un hecho nuevo.

Finalmente, insiste en que al ser la declaratoria de responsabilidad subsidiaria definitiva y no transitoria como lo efectuó la Corte Constitucional en sentencia CC SU-1023- 2021, debe definirse frente al mandatario «que para el caso es la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público» y que, por esa misma razón «es válido, aseverar, que la “relación subordinante” que echa de menos el juzgador, la ejerció el “Ministerio” a través de su mandataria: la Federacion (SIC) Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del café».

Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 18 VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 1.º y 4.° del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el 57 del Decreto 1748 de 1995; en concordancia con los preceptos 1 y 260 del CST; 64 de la ya citada ley de seguridad social; 6, 29 y 230 de la CP; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; y 27 y 31 del CC.

Relaciona el embate con el primer alcance subsidiario y califica de errada la interpretación del ad quem, en torno a la obligación de aprovisionamiento prevista en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, pues dicho mandato se refiere a «los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio del empleador», pues, de conformidad con el precepto 260 del CST, si bien la pensión de jubilación estaba a cargo de aquel, ese derecho solo se configura teniendo en cuenta lo que dispone el numeral 2, es decir cuando se alcanzaran 20 años de servicios, siendo todo lo demás, «meras expectativas».

Aduce que los yerros mencionados desembocan en la vulneración del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, ya que el cálculo actuarial se establece concretamente para las situaciones relacionadas con la omisión legal del empleador de afiliar a un trabajador al sistema, siempre que tuviera a su cargo la pensión de jubilación o de vejez, situaciones que no se dieron en este Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 19 caso, por lo que «de admitirse, en gracia de discusión, la existencia de ese vacio legislativo, las consecuencias del mismo, no puede ser llenado o suplido, como algunos fallos lo hacen en este caso el Tribunal invoca la equidad, a través de una excepción de inconstitucionalidad […]».

VIII. RÉPLICA Víctor Hugo Niño Cañón funda su oposición al primer reproche en que, aunque la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público fue una de los demandadas, en la contestación de la demanda ni en el recurso de apelación se discutió sobre la responsabilidad de la misma, por lo que no es la casación la oportunidad procesal pertinente para que se pronuncie frente a aquella y, en cuanto a cómo debía ser la condena, por lo que asegura que la discusión que se plantea constituye un hecho nuevo.

Acto seguido, dice que no le es dable a la recurrente, pretender eximirse de las obligaciones que se le imponen con el argumento de que, solo es quien administra el Fondo Nacional del Café, pues la relación de esta con la Federación es inescindible, siendo en la sentencia CC SU-1023-2001 donde se registra que «la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la federación», lo que a su vez.

Indica que dicha posición se reafirmó en sentencias CSJ SL471-2019, CSJ SL1973- 2019, e incluso en la CSJ SL15310-2014, donde al resolver asuntos similares, no se logró aniquilar la presunción de que trata el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 20 Agrega que, para la prosperidad de la pretensión respecto de la Federación, el trabajador solo debe poner de presente a los jueces, la calidad de matriz de aquella y la subordinación de la Compañía de Inversiones para que proceda la aplicación del parágrafo del precepto anteriormente citado, pues de lo contario, «sería condenar al trabajador al fracaso real de su pretensión, al no tener a nadie que le responda por su acreencia, a pesar de que el derecho esté de su lado y tenga una condena judicial a su favor; toda vez que tiene que demostrar la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como matriz en la quiebra o liquidación de su controlada», sin evidenciarse entonces, algún error en el cargo, pues la administradora del Fondo Nacional del Café es la llamada a cubrir dicha obligación, lo que ha sido implementado «en más de 30 casos similares».

Al respecto, puntualiza: Si se observa el cargo en casación, el examen de la Corte llevaría a una valoración probatoria que no es posible bajo la senda de la vía directa, sin que la sola existencia de ese contrato, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados.

Lo cierto es que las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-1023-2001, avalan el raciocinio del ad quem, en la medida que la presunción juris tantum, puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos; luego, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela.

En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 21 laborales de la compañía en liquidación obligatoria.

Ahora bien, con relación al segundo, expresa que el aprovisionamiento de lo necesario para los reconocimientos pensionales por los empleadores, se previó desde la Ley 6.ª de 1945 y la 90 de 1946, por lo que a partir del Decreto 183 de 1964 el ISS llamó a las empresas de transporte marítimo entre estas la Flota Mercante, para que efectuaran su afiliación, «pero lo que se retardó en el tiempo fue la inscripción, por lo tanto, si existía la obligación legal de las empresas de guardar los aportes para sus trabajadores, además el artículo 6° del decreto (sic) 1650 de 1977, llamó forzosamente a todas las empresas […]», lo que se tuvo en cuenta en sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL051-2018, CSJ SL068-2018, CSJ SL3867-2021, CSJSL2603-2021, CSJ SL220-2021, entre otras.

Advierte que, al contrario de lo expuesto por el censor, la obligación de trasladar el cálculo actuarial que corresponde al periodo del 21 de febrero de 1983 al 28 de agosto de 1990, se presenta en el asunto, comoquiera que dicho compromiso es permanente en los términos que clarificó la Corte en sentencias CSJ SL2138-2016, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL1144-2021, por lo que el juez debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo «“siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 22 2003»; para ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.

Finalmente, esgrime que independientemente de las razones por las cuales se configura la falta de afiliación o su tardanza, sea la no cobertura u omisión de inscripción, «incluso la mora del empleador se suple en cualquiera de los casos sobre el pago del cálculo actuarial como ya veníamos trayendo a colación […]», por lo que la condena impuesta por el sentenciador se da, «en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia».

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 23 planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal.

Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias tal como se reiteró en sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012. Rad. 36764. Decantado lo anterior, recuérdese que el Tribunal, en lo que interesa al recurso, fundamenta su decisión en que, aunque para el tiempo en que el trabajador prestó sus servicios no había cobertura del ISS para el riesgo pensional, la jurisprudencia ha impuesto dicha obligación para garantizar los derechos de los trabajadores, condenando al pago de los aportes que inciden en la construcción de sus futuras prestaciones pensionales, sin ser eximentes de ello la imposibilidad de realizar en oportunidad, su afiliación y aporte, tal como se ha precisado en sendas providencias por Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 24 parte de la Sala Laboral de la Corte y que en cumplimiento de ello, no erró el a quo al declarar la responsabilidad subsidiaria en relación con la recurrente como administradora del Fondo Nacional del Café. Por su parte, la inconformidad de la recurrente radica en que el colegiado al endilgarle dicha responsabilidad de forma subsidiaria, no tuvo en cuenta que se desconoció que la Federación es solo administradora del Fondo Nacional de Cafeteros quien no es una persona jurídica y que, tampoco se identificó a quién pertenecen las acciones de aquella, por lo que al ser «la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafetero, a quien encomendó […] la administración del Fondo, es el que debe asumir la responsabilidad subsidiaria que, inicialmente, en la demanda ordinaria, se le imputa a mandataria», la decisión no guarda relación con la medida adoptada en la CC SU-1023-2001 de forma transitoria.

De igual forma manifiesta que, la falta de afiliación al sistema pensional se dio por la falta de cobertura del mismo, sin ser de su carga promover el reconocimiento prestacional con el cálculo actuarial como se alude, dado que ello se estableció «para las situaciones relacionadas con la omisión legal de empleador de afiliar a un trabajador al sistema, y aquel que tuviera a su cargo la pensión de jubilación y/o de vejez […]», lo que no opera respecto de quien prestó sus servicios del 21 de febrero de 1983 al 28 de enero de 1991, pues, para la época no reunía los requisitos pensionales.

Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 25 Por su lado, el extremo opositor plantea que los cargos resultan infundados y que, (i) «no hay lugar a cambiar el criterio pacífico delimitado por la Corte en sentencia SL1616- 2022, habida cuenta que desde la misma sentencia SU-1023 de 2001, se ha excluido la responsabilidad subsidiaria de la Nación»;

(ii) que el aprovisionamiento por parte del empleador para cubrir el riesgo pensional por la falta de cobertura al momento de la prestación del servicio ya ha sido impuesta a la federación, (iii) que la responsabilidad de la Nación no fue objeto de pronunciamiento por la recurrente al contestar la demanda ni mediante el recurso de apelación, por lo que quedó sin discusión desde la primera decisión y que (iv), la discusión llevaría a la valoración probatoria que no es posible ante la limitación de los cargos presentados por la vía directa.

A partir de lo expuesto, vale la pena precisar que quedaron por fuera de debate las siguientes conclusiones: (i) que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia es la administradora del Fondo Nacional del Café; (ii) que la impugnante era la sociedad matriz o controlante de la hoy extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA;

(iii) que no se desvirtuó la presunción establecida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y (iv) que aquella era socia mayoritaria de la transportadora marítima, con más del 50% de las acciones y, por ende, tenía la capacidad de adoptar las medidas pertinentes para contrarrestar cualquier situación frente al capital aportado.

Así las cosas, le corresponde a la Corte conforme a su competencia en el recurso extraordinario, determinar si el Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 26 Tribunal erró (i) al confirmar la decisión adoptada frente a las pretensiones en favor del señor Niño Cañón respecto del cálculo actuarial a lugar, y, (ii) al señalar que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, es la llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas de forma principal contra la Fiduciaria la Previsora SA, en lugar de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como lo precisó el a quo.

Con relación al primer debate, cumple memorar lo expuesto en asunto de similares contornos, donde la Sala reiteró el criterio pacífico con relación a la evocada discusión y del cual no es posible apartarse ante la simple manifestación del censor en que resulta errado lo dicho por esta corporación. En efecto en sentencia CSJ SL1897-2023 que trajo a colación la CSJ SL1889-2021 se anotó: Conviene precisar que la actual línea de criterio de esta Corte sobre este tema está plenamente definida, en el sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no los había llamado a su inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos.

Lo anterior, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación. Ello es así, porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos IVM, de manera que al momento en que los mismos fueron subrogados por el ISS, continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes, correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 27 su favor.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha definido que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), y, por tanto, debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Sobre este punto, recientemente, en la providencia CSJ SL2879- 2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021, se afirmó: Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS.

La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.

(subrayas del texto). […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 28 pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. [subrayas fuera del texto] Por lo anterior, se equivoca la recurrente en su argüir, ya que los razonamientos del Tribunal no resultan desacertados, pues sin discusión la existencia de los tiempos de servicios que prestó el señor Niño Cañón a favor de la Flota Mercante, como el deber de aprovisionamiento que se impuso a los empleadores para garantizar el derecho pensional de los trabajadores cuando se presentara la falta de afiliación al régimen pensional por omisión en la cobertura, sin haberse acreditado los rubros pertinentes, debe responder dicha por el cálculo actuarial, como se ordenó. Ahora bien, con relación al segundo problema, es decir, la discusión respecto de la responsabilidad subsidiaria de la federación, téngase en cuenta que el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 reza:

PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 29 actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. En términos similares se previó, en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, lo siguiente:

ARTÍCULO

61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado.

Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Así las cosas, nótese que las preceptivas citadas contemplan una presunción legal de responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz o controlante, respecto de sus subordinadas, cuando estas se encuentren en situación de concordato, insolvencia o liquidación judicial; naturalmente, al ser una connotación iuris tantum, admite prueba en contrario.

En tales condiciones, si el juez plural concluyó que aquella presunción no fue desvirtuada, tampoco podía haber llegado a una conclusión distinta a la plasmada en la Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 30 decisión definitiva de instancia, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la sociedad que se encontraba en liquidación obligatoria.

Sobre el particular se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL15310-2014, que se trajo a colación en la CSJ SL 1633-2023. En esa oportunidad dijo la Corte: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.

Particularmente sobre asuntos de similares linderos a los debatidos en el sub lite, ha tenido la Sala la oportunidad de pronunciarse con antelación, en concreto, en la sentencia CSJ SL3553-2018 reiterada en la providencia CSJ SL4429-2018 y donde, a su turno, se ratificó la postura sentada por la Sala en la sentencia CSJ SL15310-2014, mencionada en la CSJ SL471- 2019.

En el primero de aquellos fallos, se consideró: Al respecto se tiene que, según el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuando la situación de concordato haya sido producida con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz responderá de forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o sus vinculadas, demuestren que éste fue ocasionado por una causa diferente. Para la Corte es claro, entonces, que la presunción prevista en esa disposición, mediante la cual se da por probada la situación concursal de la entidad demandada, contempla todos los elementos que llevan precisamente a esa situación de liquidación obligatoria, esto es, que su causa fue debido a la actuación de control que ejerció la matriz, que la misma sólo benefició a ésta o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada, pues sólo de esa manera podría entenderse que la sociedad en control, pese Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 31 a esa intervención, terminó inmersa en una situación de concordato o desaparición jurídica.

Además, cuando la norma refiere «presunción de la situación concursal», lo hace luego de haber mencionado todos los elementos que configuran esa situación, por lo que no resulta admisible la tesis de la censura, en tanto que, si su intención hubiera sido señalar que sólo uno de esos elementos podía presumirse, sin duda hubiera especificado esa distinción. Estas apreciaciones resultan consecuentes con la postura adoptada por esta Sala de Casación, en la que, en un proceso adelantado contra la Federación Nacional de Cafeteros y en la que se le condenó como responsable subsidiaria, una vez se estableció su carácter de controlante sobre la Flota Mercante, explicó que las pruebas aportadas por la demandada no desvirtuaban la presunción legal consagrada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el cual, al citarlo, incluyó todos los elementos contenidos en esa norma, sin distinción o exclusión alguna, de donde se infiere que dicha presunción se refiere a todos los aspectos que en ella se comprenden.

Al respecto, en sentencia CSJ SL15310 -2014 explicó: […] Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: […] Así las cosas, al tratarse de una presunción que permite inferir que el hecho de la liquidación obligatoria de la sociedad ocurrió con ocasión de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, hechos que el Tribunal tuvo por no desvirtuados por la parte interesada, es claro que la condena subsidiaria impuesta a la demandada por las obligaciones de la Flota Mercante permanece incólume.

Resultando aplicables los anteriores disertos al asunto traído al conocimiento de la Corte, deviene forzoso concluir que el ad quem no incurrió en los errores que le fueron imputados. Aunado a ello, en sentir de la recurrente, debe responder subsidiariamente la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como quiera que su accionista Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 32 era el Fondo Nacional del Café, empero, al revisar el plenario se tiene que dicha responsabilidad no fue propuesta como excepción por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, por ende, al contrario de lo que menciona, constituye un medio nuevo en casación respecto de aquella, que no es susceptible de ser estudiado en este trámite y que a la postre, también fue decantado en la providencia CSJ SL1213-2021, que dice no debe aplicarse, lo que no se comparte, pues reincide en su omisión ante un cargo similar.

En efecto en decisión CSJ SL1897-2023 en que se memoró la evocada providencia, la Corte en cuanto a la citada, resaltó: El razonamiento de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el gobierno nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero de puro derecho; sin que la sola existencia de ese contrato, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados.

Por manera que no sería posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede llevar o no la representación del mandante; que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido, y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y que el mandato general «[…] no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual, se itera, precisa de la constatación física del medio de prueba.

Igualmente, las mismas consideraciones respecto de las normas civiles invocadas en la proposición jurídica han de efectuarse, pues, en general, no excluyen la posibilidad de Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 33 que al mandatario pueda endilgársele responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 del Código Civil, que preceptúa que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo».

Así las cosas, lo cierto es que las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, avalan el raciocinio del sentenciador de segundo grado, tal como acotó el colegiado y no, el de la censura. En efecto, en la citada decisión, esa corporación dijo lo siguiente: De conformidad con lo anterior, con el criterio anterior, criterio jurisprudencial previamente mencionado, advierte esta sala de decisión que la calidad de empresa matriz o subordinante de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café respecto de la compañía de inversiones de la flota mercante.

Además de ello, obra en el plenario la inscripción de la sociedad subordinada que realizó el gerente general de la Federación ante la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a Folios 241 y 42 del expediente, donde se señaló lo siguiente:, “Segundo, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café y con recursos de la Federación, tiene el 80% de las acciones de la sociedad, actualmente denominada compañía inversiones de la flota mercante SA, la cual fue constituida bajo el nombre de Flota Mercante Grancolombiana SA, la mencionada sociedad pasó a tener su nombre actual de conformidad con la reforma estatutaria y contenida en la escritura pública número 513 del 5 de febrero de 1997 en la Notaría 18 de esta ciudad.

Tercero, dado lo expresado en el punto anterior, la compañía de inversiones de la flota mercante SA se encuentra la situación de subordinación establecida por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en tanto, esta obra en su condición de administrador del Fondo Nacional del Café, por cuanto en la condición de dicha el (Sic), es titular del más del 50% de las acciones de la mencionada sociedad anónima.

Por lo tanto, la compañía de inversiones de la flota mercante SA es una filial de la Federación en cuanto esta obra como administradora del Fondo Nacional del Café. Cuarto, en consecuencia, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, mediante el presente documento se procede a escribir el Registro Mercantil, la mencionada situación de control”.

Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 34 De manera que, no se desvirtuó la presunción aludida, por lo que no erró el juez de primera instancia al declarar la responsabilidad subsidiaria en relación con las condenas impuestas a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café. […] Lo anterior permite concluir que en nada erro el juez de la primera instancia al condenar a la sociedad Asesores en Derecho SAS en su calidad de mandataria en representación de Panflota, a emitir la respectiva resolución a través de la cual se reconozca y ordene transferir al fondo el valor correspondiente al cálculo actuarial, adicionalmente, según el contrato de mandato 9264001 2014, es el patrimonio autónomo Panflota quien asume las obligaciones económicas que se derivan de los actos administrativos expedidos por Asesores en Derecho SAS, una vez la Federación Nacional de Cafeteros gire los recursos, es decir, que la fiduciaria la previsora como administradora de Panflota debe coordinar el traslado del bono pensional pretendido ante las facultades que a ella le fueron otorgadas.

Con fundamento en el último párrafo de la cita, se tiene que fue justamente evacuada la discusión de cuál de las entidades debía responder y se concluyó que debía hacerlo, subsidiariamente, la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café; argumentos fundados como ya se dijo, en las pruebas recaudadas en el proceso, sin que en el recurso extraordinario se denunciara que su falta de apreciación o equivocada valoración hubieran conducido al sentenciador de segundo grado a violar la ley o que se hubiera acreditado frente a dicho raciocinio, yerro alguno. Lo anterior teniendo en cuenta inclusive que las rogativas se presentan por la senda jurídica.

En consecuencia, los cargos no están llamados a prosperar. Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 35 X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violentar la ley sustancial, por haber interpretado erróneamente el artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con las demás normas anunciadas para el segundo cargo, a excepción de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y del 1 del CST.

En su demostración advierte, que el reproche está relacionado con el segundo alcance subsidiario de la impugnación, por lo que parte de que, aunque se confirmó la decisión del a quo sin ninguna modificación, en su soporte «dispuso respecto a los salarios con referencia a los cuales debe tasar el cálculo actuarial. (SIC) “certificación del salario devengado por el demandante con todos los factores salariales, mes a mes, (…)”» sin tener en cuenta que, se precisó que, se realizaría con base al último salario devengado por el accionante, conforme a la interpretación dada al parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, cuando en sentencia del «31 de enero del año en curso (2023), radicación 89389», se dispone que sea con los salarios que devengó durante los tiempos en que no se efectuaron los respectivos aportes.

Para el efecto, agrega que lo afirmado no «se ciñe» al criterio actual de la Corte, frente a que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo no cotizado y, por tanto, es necesario que «acuda al salario devengado, mes por mes, del lapso en que no se cotizó para Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 36 pensiones al ISS, es por ello es que se configura la interpretación errónea denunciada».

XI. RÉPLICA Aduce el accionante que, para determinar cuál es el valor o cómo se establece el salario de referencia para efectuar el cálculo actuarial, la Corte dispuso en la sentencia CSJ SL1515-2018 que debe ser «el último salario» mas no el de las categorías del Seguro Social, en cumplimiento del Decreto 1887 de 1994, el cual, en el parágrafo de su artículo 4°, establece que, «para periodos anteriores a 1993 se debe tomar el último salario; contrario a los que estaban trabajando en 1994; debiendo liquidarse el título actuarial sobre el último salario que tenían con corte a junio de 1992».

Asimismo, dice que en sentencia CSJ SL1358-2018 la Corte ha tenido en cuenta para la liquidación del cálculo actuarial, la «fecha de nacimiento del actor y los salarios percibidos en ese interregno, más no la tabla de categorías del Instituto de Seguros Sociales, ya que en varias sentencias se ha establecido que las normas aplicables a estos casos son las vigentes al momento de generarse la obligación pensional».

Finalmente recuerda que, conforme al artículo 76 del Decreto 3063 de 1989, era deber del empleador reportar el monto real devengado por el trabajador, independientemente del sistema de categorías y, por tanto, era su obligación informar el último percibido, pues, como se dijo en salvamento de voto proferido al interior de la decisión CSJ SL2956-2021, «el salario de base para liquidar el bono Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 37 pensional es, […], o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando».

XII. CONSIDERACIONES El Tribunal en lo que interesa al recurso, arguye en sus consideraciones frente a la contabilización de lo adeudado que, de conformidad al Decreto 1887 de 1994, «el salario de la referencia para efectos del cálculo actuarial debe ser el último devengado por el accionante», empero al confirmar la sentencia de primer grado en su parte resolutiva, no efectúa anotación alguna que modifique lo ordenado por el a quo.

Por su parte, la inconformidad de la recurrente radica en que «la interpretación que acoge y aplica el Tribunal, salta a la vista, no se ciñe al criterio fijado por la Corte en la sentencia de casación del 31 de enero del año en curso (2023), radicación 89389, en asunto de las características especiales de este litigio», comoquiera que este «manda a que acuda al salario devengado, mes por mes, del lapso en que no se cotizó para pensiones al ISS,», pues aunque al resolver el recurso de apelación interpuesto en instancias, confirmó la decisión de primer grado de forma integral y dispuso en sus consideraciones que se calculara utilizando el último base de liquidación. De otro lado, la opositora insiste en que, conforme al artículo 76 del Decreto 3063 de 1989 y la sentencia CSJ SL1515-2018, era deber del empleador informar el valor del último salario percibido por el trabajador, pues, no era dable Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 38 acudir al de las categorías del seguro social y, conforme se precisó en el salvamento de voto proferido al interior de la decisión CSJ SL2956-2021, «el salario de base para liquidar el bono pensional es, […], o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando».

Así las cosas, importa recordar que esta Corporación, en casos similares donde también se discutió el pago del cálculo actuarial debido a la falta de afiliación al sistema por ausencia de llamamiento a inscripción explicó que, para efectos de su liquidación, se deben tener en cuenta los salarios efectivamente devengados. Así lo expuso en la sentencia CSJ SL1358-2018: Para los efectos de la liquidación del cálculo actuarial, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor que lo fue el 17 de noviembre de 1951 (fol. 56), y los salarios percibidos en ese interregno, según las certificaciones visibles a folios 30 a 37 del cuaderno principal.

(Resalta la Sala) De ese modo fue entendido también en las sentencias CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020. En la última de ellas razonó la Sala en los siguientes términos: Advertido lo anterior, ante situaciones similares a la que concita la atención de la Sala, de trabajadores que tienen periodos laborados con empleadores que no estaban en la obligación de afiliarlos al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, que este tiempo servido debe ser tenido en cuenta, como efectivamente cotizado a dicha entidad, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, criterio reiterado en la presente decisión (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017). […] Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 39 Por las razones antes expuestas, se revocará la decisión del juzgador a quo en cuanto absolvió a CEMEX COLOMBIA S.A. de la pretensión incoada en su contra y, en su lugar, se condena a dicha empresa a trasladar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y a su entera satisfacción, el valor actualizado del título pensional causado por el periodo comprendido entre el 7 de marzo de 1963 y el 3 de octubre de 1976, a favor del actor, para lo cual deberá tener como base los salarios efectivamente devengados en dicho interregno. (Subraya fuera del texto).

Aunado a ello, descendiendo a la decisión primigenia del asunto, en cuanto al punto, al minuto 00:20:10 de la grabación de audiencia, se concluyó: Ello significa que, como salario para liquidar el cálculo actuarial que se ha ordenado, se tendrá en cuenta el sueldo básico que se pagaba por […], pues bien, la elaboración del cálculo se efectuará en los términos del literal c) de la Ley 797 de 2003 que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, la (sic) cual debe ser elaborado conforme lo dispone el Decreto 1887 de 1994, teniendo en cuenta la fecha de nacimiento del actor que fue el 3 de octubre de 1952 y los salarios percibidos por el aquí demandante desde el 21 de febrero del 83 al 28 de agosto de 1990, lapso en el cual no se efectuó el pago de los aportes pensionales tal como se ordenó en este sentido […].

Finalmente, en virtud de lo anterior, en la parte resolutiva de dicha providencia, se ordenó:

TERCERO: CONDENAR a la (sic) demandadas ASESORES EN DERECHO S.A. en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA o quien haga sus veces a remitir a COLFONDOS, en el término de 15 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, toda la documentación necesaria y certificación del salario devengado por el demandante con todos los factores salariales mes a mes. según se precisó en la presente decisión. Por lo tanto, aunque el colegiado en su intervención, al resolver la apelación que presentó el opositor —demandante original— contra la decisión de no incluir las primas de servicios extralegales como factor salarial, se pronunció Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 40 frente a la forma de liquidar el referido cálculo diciendo que debía efectuarse conforme al último devengado, lo cierto es que, tal como se reconoce por los aquí intervinientes, se confirmó la decisión primigenia como fue adoptada, e incluso, revisado el audio de la audiencia aquí impugnada, se tiene que al momento en que se solicitó aclaración del fallo por parte de Asesores en Derecho SAS, respecto a otro punto, el Tribunal advirtió que «se está manifestando en la sentencia que se confirma en todo lo de la sentencia emitida por el juez de Primera Instancia. Por lo tanto, quedó ante la presentación de los recursos, estamos confirmando lo manifestado por usted».

En consecuencia, aunque se incurre en error por el colegiado al decir que el cálculo se realizará con base en el último salario, de casar dicha decisión por el referido aspecto, al entrar en instancia, no se presentaría cambio alguno, pues como en la parte resolutiva de la sentencia impugnada se registra es la confirmación de la providencia de primer grado, y aquella cumple con el criterio actual de esta corte, en cuanto a la forma de practicar el respectivo cálculo, la misma se mantiene incólume.

Así las cosas, se despachará desfavorablemente el cargo y en virtud del yerro cometido por el colegiado, se absolverá de las costas al recurrente en casación. Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 41 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de enero de dos mil veinte (2020) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VÍCTOR HUGO NIÑO CAÑÓN contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, ASESORES EN DERECHO SAS como mandataria con representación de PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE;

COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS SA); la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y, la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. Sin costas como se alude en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 93361 SCLAJPT-10 V.00 42 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ