CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2430-2022 Radicación n.° 80491 Acta 23 Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A. contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que a ella y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), les sigue EDUARDO PUENTES GALINDO.
I.
ANTECEDENTES El accionante demandó a Casa Editorial El Tiempo S.A. y a Colpensiones para que se declarara que la primera debe pagar a la segunda el título pensional o el cálculo de la reserva actuarial por el tiempo no cotizado entre los años 1953 a 1969, de acuerdo con el salario que devengó en dicho interregno, consecuentemente, solicitó que se condenara a la segunda, a Radicación n.° 80491 SCLAJPT-10 V.00 2 reconocerle la pensión de vejez con las respectivas mesadas adicionales, más los reajustes anuales y los intereses moratorios.
En sustento de sus pretensiones manifestó que: nació el 5 de abril de 1935; trabajó para la Casa Editorial El Tiempo S.A., entre el 2 de septiembre de 1953 y el mismo día y mes del año 1969; el 27 de julio de 2008 le expidieron una certificación laboral de los tiempos cotizados para los riesgos de IVM; es beneficiario del régimen de transición; el Instituto de Seguros Sociales reportó un total de 260,8571 semanas cotizadas, sin tener en cuenta el tiempo laborado con la referida compañía; solicitó a Colpensiones la inclusión de los periodos mencionados y la prestación de vejez, y ello le fue negado a través de la Resolución GNR 394130 del 11 de noviembre de 2014, sin considerar la corrección del historial de semanas requeridas.
Las demandadas, al responder el libelo introductorio, se opusieron a las pretensiones del accionante. Colpensiones, adujo que el señor Eduardo Puentes, no reunía los requisitos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2005 para ser beneficiario del régimen de transición, por lo tanto, el derecho pensional debía estudiarse bajo las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, el total de semanas reportadas, que fue beneficiario del régimen de transición, pero, que lo perdió y, que negó la solicitud pensional. Finalmente, indicó que no era cierto que Radicación n.° 80491 SCLAJPT-10 V.00 3 se hubiera dejado de tener en cuenta periodo alguno. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe e imposibilidad de condena en costas.
La Casa Editorial el Tiempo S.A., advirtió que no estaba obligada a realizar aportes a favor del actor, antes de 1967. Frente a los hechos indicó que estos no le constaban o que no eran ciertos. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa, inexistencia de la obligación y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 4 de septiembre de 2017, decidió:
PRIMERO. CONDENAR a la empresa CASA EDITORIAL EL TIEMPO SA, al traslado, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por COLPENSIONES; la suma que cubra la cotización del período comprendidos entre el 01 de marzo de 1957 al 31 de enero de 1966, a favor del actor EDUARDO PUENTES GALIDO identificado con la C.C. 152.054 de Bogotá, con base en los salarios devengados por el demandante mes por mes y año según el certificado laboral allegado por la pasiva visible a folio 166 del expediente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO. ABSTENERSE de estudiar de fondo el derecho pensional solicitado por el actor en contra de la demandada COLPENSIONES hasta tanto no se realice dicho cálculo actuarial ordenado en el numeral anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.
TERCERO. declarar no probadas los medios exceptivos propuestos por la parte demandada CASA EDITORIAL EL TIEMPO SA.
CUARTO. COSTAS a la parte vencida parte demandada CASA EDITORIAL EL TIEMPO SA., señalando como agencias la suma de $1.400.000.
QUINTO. ABSTENERSE de impartir condena alguna contra la Administradora Colombiana de Pensiones / Colpensiones. Radicación n.° 80491 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA A través de proveído proferido el 4 de octubre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación presentada por Casa Editorial El Tiempo S.A., confirmó lo decidido por el a quo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, recordó que el artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, estableció la obligatoriedad de afiliación al régimen de los seguros sociales a los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, así como a quienes prestaban sus servicios en empresas del sector oficial, siempre que no estuvieran exceptuados por disposición legal.
Explicó que la cobertura del ISS fue paulatina, y que en los lugares donde no estaba presente, era el empleador quien debía asumir los riegos antes señalados y, que con la Ley 100 de 1993, era obligación de los empleadores, afiliar al régimen de la seguridad social en pensiones, a sus trabajadores. Apuntó, que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, dispuso la obligación de hacer las provisiones del capital necesario para efectuar los aportes respectivos al ISS, en caso de que este asumiera la obligación. Sostuvo que tanto la Corte Constitucional como esta, adoctrinaron que es obligatorio para el empleador, responder por los aportes a la seguridad social, incluso respecto de aquellos tiempos en los cuales no existía cobertura del ISS.
Radicación n.° 80491 SCLAJPT-10 V.00 5 Concluyó, que la Casa Editorial El Tiempo S.A., estaba obligada a realizar el pago de las cotizaciones a seguridad social en pensiones del accionante, durante el tiempo que estuvo vigente la relación laboral (1º de marzo de 1957 al 31 de enero de 1966). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad anónima demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la providencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar la absuelva de las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 «pues al no mediar un error en el entendimiento y fin de la norma, trajo como consecuencia imprimirla a un hecho no previsto produciendo efectos distintos a los contemplados que el precepto enseña».
Sostiene que el colegiado le impuso obligaciones más allá de lo permitido, puesto que fue a partir de la Ley 100 de 1993, cuando surgió para el empleador la obligación de Radicación n.° 80491 SCLAJPT-10 V.00 6 aprovisionar a futuro el cálculo actuarial de aquellos trabajadores vinculados con anterioridad al 23 de diciembre de 1993, y si bien podría decirse que en principio el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 lo impuso por derrotero jurisprudencial cuando no existía la cobertura del ISS, solo es aplicable para aquellos trabajadores que al 1º de enero 1967 llevaran 10 o más años de servicios, que no, para los que contaban con menos, pues allí, se subrogaba la obligación de manera total en el Seguro Social.
Aduce que no tendría sentido lo previsto en los preceptos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 al crear un marco de transición, ya que, la finalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue la de imponer desde su vigencia, la obligación al empleador de aprovisionar recursos para pensiones futuras, puesto que antes no existía tal disposición vinculante.
Refiere que el demandante ingresó a laborar el 1º de marzo de 1957, por lo que al 1º de enero de 1967 (fecha en que el ISS asumió la cobertura), aún no había cumplido con 10 años de servicio, y para entonces, ya había subrogado la obligación al ISS. De ahí deduce que para aquellas personas que hubiesen cumplido 20 años de servicios, la pensión de jubilación estaría a cargo de su empleador, mientras que para quienes prestaron servicios entre 10 y menos de 20 años sería compartida, y para los que hubieren prestado por menos de 10, quedaban bajo el amparo y régimen del ISS en su integridad.
Radicación n.° 80491 SCLAJPT-10 V.00 7 Finalmente, arguye que el ad quem no aplicó correctamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, ya que no se cumplían con las condiciones previstas para ello, en cuanto no guardó armonía con la integración legal aprobada por el Decreto 3041 de 1966 y el 33 de la Ley 100 de 1993. VII. RÉPLICA Colpensiones afirma que, según la jurisprudencia de esta Corporación, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 imponen la obligación al empleador de pagar el cálculo actuarial por el periodo laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al Sistema General de Pensiones, porque tal deber no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios, valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han gobernado la materia a través del tiempo.
Subraya que esta Corporación de manera pacífica ha reiterado en casos similares, que la imposibilidad de afiliar a los trabajadores no exime a la empresa de sus responsabilidades hacia la seguridad social en pensiones, y que la jurisprudencia es contundente al imponer la obligación de garantizar con el pago de los cálculos actuariales, los tiempos laborados en periodos anteriores al 1º de enero de 1967.
Además, que no debe casarse la sentencia, ya que las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación Radicación n.° 80491 SCLAJPT-10 V.00 8 al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada. Puntualiza que el demandante nació el 5 de abril de 1935, por lo que cumplió 60 años el mismo día y mes de 1995, es decir, cuando ya había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo que la recurrente no puede, bajo ninguna circunstancia, despojarse de la obligación de cubrir las semanas de cotización a las que estaba obligada.
VIII. CONSIDERACIONES Dado el sendero escogido por la recurrente, quedaron por fuera de discusión los siguientes hechos: (i) que Eduardo Puentes Galindo nació el 5 de abril de 1935; (ii) que estuvo vinculado laboralmente con Casa Editorial El Tiempo S.A. entre el 1º de marzo de 1957 y el 2 de septiembre de 1969 y; (iii) que durante ese período su empleador solo lo afilió y pagó las cotizaciones al ISS desde el 1º de enero de 1967 hasta el 2 de septiembre de 1969.
Dicho esto, le corresponde a la Corte en el presente asunto determinar si el Tribunal se equivocó al avalar la condena impuesta por el a quo a la pasiva, consistente en pagarle a Colpensiones el cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestado por el actor entre el 1º de marzo de 1957 y el 31 de enero de 1966, ya que para ese tiempo no había cobertura del ISS en el lugar de trabajo.
Esta problemática, ya ha sido resuelta por esta Corte en numerosas providencias, por ejemplo, en la sentencia CSJ Radicación n.° 80491 SCLAJPT-10 V.00 9 SL5109-2019, reiterada en CSJ SL1989-2022, dejó sentado el siguiente criterio: En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).
Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.
Así, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 resulta aplicable al sub lite, en la medida en que regula los eventos en los que el seguro social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto analizado en el que este no había entrado a regir. Lo anterior, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.
Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Por otra parte, esta Corporación ha explicado que lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, disposiciones que establecen que las entidades de seguridad social pueden tener en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda por los tiempos omitidos, son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018).
En la decisión precedente, así como en las demás que conforman la jurisprudencia de la Corte, en punto del debate, Radicación n.° 80491 SCLAJPT-10 V.00 10 se ha definido, entre otros lineamientos, (i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran con incuria al no inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) que los períodos sin afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; (iii) y que la solución frente a estos casos consiste en el traslado del cálculo actuarial al respectivo ente de seguridad social, para de esa forma garantizarle al trabajador el reconocimiento de la prestación por parte de aquella cuando no alcance a cumplir la densidad de cotizaciones suficiente.
Tal como lo recordara recientemente esta Sala (CSJ SL3028-2020), no puede perderse de vista que el tiempo efectivo de trabajo necesariamente debe tener una incidencia en el derecho a la pensión, con independencia de las razones, objetivas o no, que la empresa tuviese para no realizar la afiliación al Sistema de Seguridad Social, en la medida en que «[…] los tiempos laborados deben tener alguna incidencia pensional, no pueden perderse sin más» (CSJ SL1140-2020 y CSJ SL1989-2022).
Por otra parte, se recuerda que se debe aplicar en lo pertinente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, puesto que esta constituye el derecho vigente para la época en la que el actor podría causar la pensión de vejez, atendiendo a que nació el 5 de abril de 1935, por lo que es claro que la edad pensional la cumplió en vigencia de la normatividad citada.
Al respecto, conviene memorar la sentencia CSJ SL1169- 2018, en la que se dijo: Radicación n.° 80491 SCLAJPT-10 V.00 11 Teniendo presente la anterior base fáctica, el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno, al aplicar a la situación en disputa los postulados de la Ley 100 de 1993. Esta sala de la Corte ha sostenido al respecto que, en virtud del carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y de los principios de universalidad e integralidad que las rigen, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada y no las vigentes en el momento de la omisión. En la sentencia CSJ SL14388-2015 la Corte sistematizó su orientación frente al tema, de la siguiente forma: En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;
CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.
Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.
Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo.
En ese sentido, la aplicación de la Ley 100 de 1993 a este asunto no es retroactiva, como lo sostiene la censura, pues, como no se discute en el cargo, el actor cumplió los requisitos para obtener Radicación n.° 80491 SCLAJPT-10 V.00 12 su pensión de vejez el 6 de septiembre de 2011, en vigencia de la referida reglamentación, por lo que bien podía aspirar a beneficiarse de las especiales disposiciones encaminadas a recuperar y validar los tiempos servidos y no cotizados, para efectos pensionales, en la forma definida en el literal c) del artículo 33, que fue en el que se apoyó el Tribunal.
En ese contexto, concluye la Corte que acertó el colegiado al confirmar la decisión que ordenó a Casa Editorial El Tiempo S.A., pagarle el cálculo actuarial correspondiente a Colpensiones. Por consiguiente, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y en favor de los opositores. Como agencias en derecho se fija la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que deberá incluirse en la liquidación que al efecto realice el juez de primer grado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue EDUARDO PUENTES GALINDO a CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 80491 SCLAJPT-10 V.00 13 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL2430-2022 Radicación n.º 80491 Acta 023 EDUARDO PUENTES GALINDO contra la CASA EDITORIAL EL TIEMPO SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Con el respeto acostumbrado me permito manifestar que, si bien al firmar la presente providencia manifesté que salvaba el voto, al hacer una nueva lectura de su contenido no encuentro reparo alguno frente a ella y, en tal virtud, manifiesto que estoy totalmente de acuerdo con la decisión adoptada. Fecha, ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA