CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2430-2021 Radicación n.° 88072 Acta 20 Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso RAÚL DURÁN MARTÍNEZ contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga profirió el 16 de octubre de 2019, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Raúl Durán Martínez llamó a juicio a Colpensiones a fin de que le fuera reconocida una pensión de vejez, junto con su retroactivo, los intereses moratorios y la indexación. En respaldo de sus pretensiones, afirmó que nació el 9 de mayo de 1949, de manera que es beneficiario del régimen de transición; laboró en favor de distintos empleadores Radicación n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 2 públicos y privados acumulando un total de 953 semanas, de las cuales 547,14 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años; solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, dicha entidad dio respuesta desfavorable.

Al contestar la demanda, Colpensiones admitió los hechos que la fundamentan y se opuso al éxito de sus aspiraciones. En su defensa, formuló las excepciones de prescripción sin aceptación de la obligación, inexistencia de la obligación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 31 de enero de 2019, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, absolvió a Colpensiones de las pretensiones contenidas en el escrito inicial.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer el recurso de apelación que propuso la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga confirmó el fallo impugnado. Para llegar a esa decisión, el Tribunal expresó que se apartaba del precedente de la Corte Constitucional sentado Radicación n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 3 en la sentencia SU-796-2014 y acogía el de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, puesto que, como lo manifestó en otras decisiones, el Acuerdo 049 de 1990 no permite la sumatoria de tiempos públicos laborados no cotizados al ISS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo formuló el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case el fallo impugnado; en sede de instancia, revoque el del juzgado y, en su lugar, acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica oportuna. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, le atribuye a la sentencia controvertida la interpretación errada de los artículos 13, literal f) y 36 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 7.º de la Ley 71 de 1988, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 48, 53 y 243 de la Constitución Política.

Radicación n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 4 En desarrollo del cargo, sostiene que el Tribunal incurrió en una lectura equivocada de las normas, puesto que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 garantiza edad, tiempo y monto de la pensión según las disposiciones del régimen anterior. Por tanto, los demás aspectos de la prestación, como el relativo al conteo de las semanas, se gobierna por el artículo 13, literal f), 33 parágrafo 1.º y 36, parágrafo de la Ley 100 de 1993, los cuales claramente permiten sumar tiempos privados y públicos, así estos últimos no hayan sido sufragados a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En soporte de su argumento, cita la sentencia CSJ SL1947-2020. VII. RÉPLICA Colpensiones se opone al cargo. Con este fin plantea, en resumen, que en aras del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, solo debería permitirse la sumatoria de tiempos públicos y privados en favor de aquellas personas que reúnan 1.000 semanas de cotización. VIII.

CONSIDERACIONES Esta Sala durante muchos años sostuvo que no era procedente en el marco del Acuerdo 049 de 1990, aplicable a los beneficiarios del régimen de transición, sumar tiempos privados y públicos no cotizados al ISS. Sin embargo, desde la sentencia CSJ SL1981-2020, reiterada en CSJ SL3110- 2020, CSJ SL4480-2020, CSJ SL182-2021, entre otras, abandonó tal criterio.

Radicación n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 5 Los argumentos de la citada sentencia, y a los cuales acude hoy la Sala para declarar fundado el cargo y dar respuesta al opositor, son los siguientes:

1. EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES ES UN SISTEMA INSPIRADO EN EL PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD Y EN EL RECONOCIMIENTO DEL TRABAJO COMO PARÁMETRO DE CONSTRUCCIÓN DE LA PENSIÓN La Ley 100 de 1993 tuvo como eje central la necesidad de unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema único, inclusivo y universal denominado «sistema general de pensiones», que permitiera la construcción de sus prestaciones a partir del concepto de trabajo.

Esta Sala ha subrayado en distintas oportunidades este objetivo de la Ley 100 de 1993 consistente en superar las fronteras impuestas por los anteriores regímenes pensionales, que coexistían dispersamente y condicionaban la validez de los tiempos laborados a situaciones tales como que hubieran sido objeto de aportes, laborados en determinados sectores o entidades, cotizados a específicos entes previsionales, entre otras, condiciones y limitaciones que en la nueva regulación se eliminaron, para, en su lugar, tomar como referente de construcción de la pensión la prestación del servicio en cuanto tal.

De allí que «al suprimir estas barreras, que obstaculizaban la adquisición del derecho pensional, la L. 100/1993 se erija en un estatuto normativo inclusivo, anti clasista y unificador de regímenes pensionales, como se expresa en su art. 6.º, al prescribir que «el Sistema de Seguridad Social Integral está instituido para unificar la normatividad» (CSJ SL11188-2016).

Por este motivo, el sistema le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados. En efecto, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

A su turno, el parágrafo 1.° del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del Radicación n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 6 cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha avanzado en una línea que aboga por darle efecto a todos los tiempos laborados para cubrir pensiones de la Ley 100 de 1993, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición. Así ocurrió con la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1998 (CSJ SL4457-2014), la orden de giro de títulos pensionales cuando el empleador, debido a su omisión, vacíos legales o falta de cobertura en un territorio, no afilió a sus trabajadores al ISS (CSJ SL14215-2017) o el cómputo en semanas del servicio militar (CSJ SL11188-2016).

Todo lo anterior bajo la premisa de que a la luz de la Ley 100 de 1993, «los tiempos laborados deben tener alguna incidencia pensional, no pueden perderse sin más. Y esto no se trata de una dádiva o un acto de compasión, sino de un derecho irrenunciable, ligado a la prestación del servicio», del que se beneficia la sociedad en su conjunto (CSJ SL1140-2020).

Desde este punto de vista, se asevera que a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador que se traduce en la convalidación de todos los tiempos laborados, lo cual se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en lo que concierne a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto; también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión.

2. LAS PENSIONES DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN HACEN PARTE DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y, POR TANTO, A SUS BENEFICIARIOS LES APLICAN LOS PRECEPTOS NORMATIVOS QUE ORDENAN LA SUMATORIA DE TIEMPOS PÚBLICOS NO COTIZADOS Y PRIVADOS SUFRAGADOS AL ISS, HOY COLPENSIONES Como se dijo, la Ley 100 de 1993 tuvo como premisa fundamental la necesidad de unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema global.

Sin embargo, frente a ciertos segmentos de la población próximos a pensionarse según las reglas anteriores, la Ley 100 de 1993 instituyó en su artículo 36 un régimen de transición, el cual, sin aislarse de los principios rectores y preceptos del sistema general de pensiones, otorga ciertos privilegios a esas personas en tres materias puntuales: edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la pensión, dejando claro que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley (sic)».

Radicación n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 7 De esta forma, el régimen de transición no es un mundo separado o excluido de la Ley 100 de 1993, es una regulación especial englobada en la misma, a través del cual se otorga a ciertas personas la posibilidad de pensionarse con base en la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la ley anterior, quedando todo lo demás sometido al imperio de aquella normativa.

Lo anterior significa que para estas personas la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33, disposiciones que, expresamente, consagran la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

Por tanto, no hay razón alguna que justifique inaplicar las normas en cita para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior es el del Acuerdo 049 de 1990, pues, en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.

Con otras palabras: si los beneficiarios del régimen de transición son afiliados al sistema general de pensiones y están sometidos a su regulación -salvo los tres aspectos referidos-, ello apareja como consecuencia lógica el derecho a que las directrices y principios rectores de este sistema se les aplique, de manera axiológicamente coherente, de manera integral, tal como ocurre con la posibilidad que se contabilicen en su favor todas las semanas laboradas para el otorgamiento de las prestaciones.

3. EL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 ES CLARO EN QUE PARA LA PENSIÓN DE VEJEZ DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN SE DEBE TENER EN CUENTA LA SUMATORIA DEL TIEMPO DE SERVICIO PÚBLICO Y LAS SEMANAS COTIZADAS AL ISS O A ENTIDADES DE PREVISIÓN SOCIAL Aunque la Ley 100 de 1993 es clara en que las pensiones del régimen de transición se regulan por todas las disposiciones de esa normativa (excepto los tres aspectos ya referenciados), incluido lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33 conforme se explicó a espacio, en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso ser mucho más incisivo en tal aspecto.

En efecto, en dicha disposición recalcó que «para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Radicación n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 8 presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio».

Tal proposición normativa no puede entenderse referida a la pensión de vejez ordinaria prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como otrora lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, toda vez que está inmersa en el artículo que regula el régimen de transición. Pero, además, es equivocado concebir que un inciso incorporado en una disposición que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra diferente y consagrada en artículo distinto.

Más aún, este precepto no es más que la expresión de coherencia del sistema de seguridad social, en cuanto reconoce el trabajo humano como pilar fundamental del sistema de protección social y, por ello, pretende darle significación en la causación de las pensiones.

4. LA LEY 100 DE 1993 PREVIÓ MECANISMOS DE FINANCIACIÓN DE LAS PENSIONES DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN En aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación tales como los cálculos actuariales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.

Es decir, la Ley 100 de 1993 anticipó las disfuncionalidades que podrían presentarse de tomar en cuenta todos los tiempos cotizados en el ISS o en las múltiples cajas que existían, o el tiempo laborado a empleadores que tenían a su cargo las pensiones, para lo cual instituyó mecanismos de financiación de las pensiones a través de títulos o cuotas partes, que dicho sea de paso en este caso, corresponde a 14 años, 11 meses y 19 días de servicio que se cubrirán con la última de las modalidades citadas, tal como lo dispone la ley.

Por consiguiente, el argumento de una debacle financiera se cae de su peso, ya que, se repite, el sistema prevé mecanismos eficientes de recaudo de los títulos o dineros llamados a financiar la pensión. Entonces, conforme a esta línea jurisprudencial que ahora se reitera, el cargo es fundado. Sin costas en casación. Radicación n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 9 IX.

SENTENCIA DE INSTANCIA En esta instancia se observa en el expediente que Raúl Durán Martínez nació el 9 de mayo de 1949, de modo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, se advierte que en toda su vida laboral acumuló 950,57 semanas, distribuidas así: 497,29 cotizadas al ISS discontinuamente en el periodo 01/06/1971 – 02/01/2000; 45,57 laboradas en Ecopetrol en el lapso 19/12/1983 – 21/11/1984, sin aportes al ISS, y 407,71 trabajadas en la Gobernación de Santander en el interregno 27/01/1988 – 31/12/1995, sin aportes a aquella entidad de seguridad social.

De ese total de 950,57 semanas, 545,86 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. En consecuencia, el demandante tiene derecho a la pensión de vejez a partir del 9 de mayo de 2009, fecha en que cumplió 60 años de edad y contaba con la densidad mínima de semanas requeridas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable vía régimen de transición. Puesto que a Durán Martínez le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, contados desde la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, su IBL se determina conforme al artículo 21 de esta ley.

De las dos opciones que ofrece esta normativa para determinar el IBL, la liquidación deberá hacerse con los últimos 10 años, dado que el demandante no reporta 1.250 semanas o más de cotizaciones. Hechas las operaciones de Radicación n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 10 rigor, se obtiene un IBL de $1.059.658,42, tal como se observa a continuación: FECHAS N.° DE N.° DE SALARIO SALARIO SALARIO DESDE HASTA DÍAS SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 03/01/1990 31/01/1990 28 4,00 $ 82.677,00 $ 993.262,41 $ 7.725,37 01/02/1990 28/02/1990 30 4,29 $ 82.677,00 $ 993.262,41 $ 8.277,19 01/03/1990 31/03/1990 30 4,29 $ 82.677,00 $ 993.262,41 $ 8.277,19 01/04/1990 30/04/1990 30 4,29 $ 82.677,00 $ 993.262,41 $ 8.277,19 01/05/1990 31/05/1990 30 4,29 $ 82.677,00 $ 993.262,41 $ 8.277,19 01/06/1990 30/06/1990 30 4,29 $ 199.873,00 $ 2.401.228,12 $ 20.010,23 01/07/1990 31/07/1990 30 4,29 $ 82.677,00 $ 993.262,41 $ 8.277,19 01/08/1990 31/08/1990 30 4,29 $ 82.677,00 $ 993.262,41 $ 8.277,19 01/09/1990 30/09/1990 30 4,29 $ 82.677,00 $ 993.262,41 $ 8.277,19 01/10/1990 31/10/1990 30 4,29 $ 82.677,00 $ 993.262,41 $ 8.277,19 01/11/1990 30/11/1990 30 4,29 $ 82.677,00 $ 993.262,41 $ 8.277,19 01/12/1990 31/12/1990 30 4,29 $ 215.778,00 $ 2.592.307,13 $ 21.602,56 01/01/1991 31/01/1991 30 4,29 $ 104.106,00 $ 944.941,33 $ 7.874,51 01/02/1991 28/02/1991 30 4,29 $ 104.106,00 $ 944.941,33 $ 7.874,51 01/03/1991 31/03/1991 30 4,29 $ 104.106,00 $ 944.941,33 $ 7.874,51 01/04/1991 30/04/1991 30 4,29 $ 104.106,00 $ 944.941,33 $ 7.874,51 01/05/1991 31/05/1991 30 4,29 $ 104.106,00 $ 944.941,33 $ 7.874,51 01/06/1991 30/06/1991 30 4,29 $ 251.760,00 $ 2.285.155,79 $ 19.042,96 01/07/1991 31/07/1991 30 4,29 $ 104.106,00 $ 944.941,33 $ 7.874,51 01/08/1991 31/08/1991 30 4,29 $ 104.106,00 $ 944.941,33 $ 7.874,51 01/09/1991 30/09/1991 30 4,29 $ 104.106,00 $ 944.941,33 $ 7.874,51 01/10/1991 31/10/1991 30 4,29 $ 104.106,00 $ 944.941,33 $ 7.874,51 01/11/1991 30/11/1991 30 4,29 $ 104.106,00 $ 944.941,33 $ 7.874,51 01/12/1991 31/12/1991 30 4,29 $ 271.799,00 $ 2.467.044,24 $ 20.558,70 01/01/1992 31/01/1992 30 4,29 $ 131.254,00 $ 940.608,75 $ 7.838,41 01/02/1992 29/02/1992 30 4,29 $ 131.254,00 $ 940.608,75 $ 7.838,41 01/03/1992 31/03/1992 30 4,29 $ 131.254,00 $ 940.608,75 $ 7.838,41 01/04/1992 30/04/1992 30 4,29 $ 131.254,00 $ 940.608,75 $ 7.838,41 01/05/1992 31/05/1992 30 4,29 $ 131.254,00 $ 940.608,75 $ 7.838,41 01/06/1992 30/06/1992 30 4,29 $ 318.116,00 $ 2.279.722,46 $ 18.997,69 01/07/1992 31/07/1992 30 4,29 $ 131.254,00 $ 940.608,75 $ 7.838,41 01/08/1992 31/08/1992 30 4,29 $ 131.254,00 $ 940.608,75 $ 7.838,41 01/09/1992 30/09/1992 30 4,29 $ 131.254,00 $ 940.608,75 $ 7.838,41 01/10/1992 31/10/1992 30 4,29 $ 131.254,00 $ 940.608,75 $ 7.838,41 01/11/1992 30/11/1992 30 4,29 $ 131.254,00 $ 940.608,75 $ 7.838,41 01/12/1992 31/12/1992 30 4,29 $ 342.567,00 $ 2.454.946,26 $ 20.457,89 01/01/1993 31/01/1993 30 4,29 $ 164.083,00 $ 939.540,07 $ 7.829,50 01/02/1993 28/02/1993 30 4,29 $ 164.083,00 $ 939.540,07 $ 7.829,50 01/03/1993 31/03/1993 30 4,29 $ 166.083,00 $ 950.992,08 $ 7.924,93 01/04/1993 30/04/1993 30 4,29 $ 164.083,00 $ 939.540,07 $ 7.829,50 Radicación n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 11 FECHAS N.° DE N.° DE SALARIO SALARIO SALARIO DESDE HASTA DÍAS SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 01/05/1993 31/05/1993 30 4,29 $ 164.083,00 $ 939.540,07 $ 7.829,50 01/06/1993 30/06/1993 30 4,29 $ 396.083,00 $ 2.267.973,21 $ 18.899,78 01/07/1993 31/07/1993 30 4,29 $ 164.083,00 $ 939.540,07 $ 7.829,50 01/08/1993 31/08/1993 30 4,29 $ 164.083,00 $ 939.540,07 $ 7.829,50 01/09/1993 30/09/1993 30 4,29 $ 164.083,00 $ 939.540,07 $ 7.829,50 01/10/1993 31/10/1993 30 4,29 $ 164.083,00 $ 939.540,07 $ 7.829,50 01/11/1993 30/11/1993 30 4,29 $ 164.083,00 $ 939.540,07 $ 7.829,50 01/12/1993 31/12/1993 30 4,29 $ 429.916,00 $ 2.461.701,13 $ 20.514,18 01/01/1994 31/01/1994 30 4,29 $ 200.167,00 $ 935.810,89 $ 7.798,42 01/02/1994 28/02/1994 30 4,29 $ 200.167,00 $ 935.810,89 $ 7.798,42 01/03/1994 31/03/1994 30 4,29 $ 210.167,00 $ 982.562,40 $ 8.188,02 01/04/1994 30/04/1994 30 4,29 $ 200.167,00 $ 935.810,89 $ 7.798,42 01/05/1994 31/05/1994 30 4,29 $ 200.167,00 $ 935.810,89 $ 7.798,42 01/06/1994 30/06/1994 30 4,29 $ 483.910,00 $ 2.262.352,18 $ 18.852,93 01/07/1994 31/07/1994 30 4,29 $ 200.167,00 $ 935.810,89 $ 7.798,42 01/08/1994 31/08/1994 30 4,29 $ 200.167,00 $ 935.810,89 $ 7.798,42 01/09/1994 30/09/1994 30 4,29 $ 200.167,00 $ 935.810,89 $ 7.798,42 01/10/1994 31/10/1994 30 4,29 $ 200.167,00 $ 935.810,89 $ 7.798,42 01/11/1994 30/11/1994 30 4,29 $ 200.167,00 $ 935.810,89 $ 7.798,42 01/12/1994 31/12/1994 30 4,29 $ 524.445,00 $ 2.451.859,41 $ 20.432,16 01/01/1995 31/01/1995 30 4,29 $ 242.203,00 $ 924.317,63 $ 7.702,65 01/02/1995 28/02/1995 30 4,29 $ 242.203,00 $ 924.317,63 $ 7.702,65 01/03/1995 31/03/1995 30 4,29 $ 254.946,00 $ 972.948,65 $ 8.107,91 01/04/1995 30/04/1995 30 4,29 $ 242.203,00 $ 924.317,63 $ 7.702,65 01/05/1995 31/05/1995 30 4,29 $ 242.203,00 $ 924.317,63 $ 7.702,65 01/06/1995 30/06/1995 30 4,29 $ 525.946,00 $ 2.007.164,07 $ 16.726,37 01/07/1995 31/07/1995 30 4,29 $ 242.203,00 $ 924.317,63 $ 7.702,65 01/08/1995 31/08/1995 30 4,29 $ 242.203,00 $ 924.317,63 $ 7.702,65 01/09/1995 30/09/1995 30 4,29 $ 242.203,00 $ 924.317,63 $ 7.702,65 01/10/1995 31/10/1995 30 4,29 $ 242.203,00 $ 924.317,63 $ 7.702,65 01/11/1995 30/11/1995 30 4,29 $ 242.203,00 $ 924.317,63 $ 7.702,65 01/12/1995 31/12/1995 30 4,29 $ 633.905,00 $ 2.419.167,25 $ 20.159,73 01/01/1996 31/01/1996 30 4,29 $ 242.000,00 $ 773.424,91 $ 6.445,21 01/02/1996 29/02/1996 30 4,29 $ 256.000,00 $ 818.168,50 $ 6.818,07 01/03/1996 31/03/1996 30 4,29 $ 383.000,00 $ 1.224.056,78 $ 10.200,47 01/04/1996 30/04/1996 30 4,29 $ 279.000,00 $ 891.675,82 $ 7.430,63 01/05/1996 31/05/1996 30 4,29 $ 288.000,00 $ 920.439,56 $ 7.670,33 01/06/1996 30/06/1996 30 4,29 $ 279.000,00 $ 891.675,82 $ 7.430,63 01/07/1996 31/07/1996 30 4,29 $ 288.000,00 $ 920.439,56 $ 7.670,33 01/08/1996 31/08/1996 30 4,29 $ 288.000,00 $ 920.439,56 $ 7.670,33 01/09/1996 30/09/1996 30 4,29 $ 279.000,00 $ 891.675,82 $ 7.430,63 01/10/1996 31/10/1996 30 4,29 $ 288.000,00 $ 920.439,56 $ 7.670,33 01/11/1996 30/11/1996 30 4,29 $ 279.000,00 $ 891.675,82 $ 7.430,63 01/12/1996 31/12/1996 30 4,29 $ 288.000,00 $ 920.439,56 $ 7.670,33 01/01/1997 31/01/1997 30 4,29 $ 288.000,00 $ 757.152,54 $ 6.309,60 Radicación n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 12 FECHAS N.° DE N.° DE SALARIO SALARIO SALARIO DESDE HASTA DÍAS SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 01/02/1997 28/02/1997 30 4,29 $ 295.000,00 $ 775.555,56 $ 6.462,96 01/03/1997 31/03/1997 30 4,29 $ 288.000,00 $ 757.152,54 $ 6.309,60 01/04/1997 30/04/1997 30 4,29 $ 279.000,00 $ 733.491,53 $ 6.112,43 01/05/1997 31/05/1997 30 4,29 $ 288.000,00 $ 757.152,54 $ 6.309,60 01/06/1997 30/06/1997 30 4,29 $ 279.000,00 $ 733.491,53 $ 6.112,43 01/07/1997 31/07/1997 30 4,29 $ 288.000,00 $ 757.152,54 $ 6.309,60 01/08/1997 31/08/1997 30 4,29 $ 288.000,00 $ 757.152,54 $ 6.309,60 01/09/1997 30/09/1997 30 4,29 $ 279.000,00 $ 733.491,53 $ 6.112,43 01/10/1997 31/10/1997 30 4,29 $ 288.000,00 $ 757.152,54 $ 6.309,60 01/11/1997 30/11/1997 30 4,29 $ 337.000,00 $ 885.973,63 $ 7.383,11 01/12/1997 31/12/1997 30 4,29 $ 349.000,00 $ 917.521,66 $ 7.646,01 01/01/1998 31/01/1998 30 4,29 $ 349.000,00 $ 780.025,62 $ 6.500,21 01/02/1998 28/02/1998 30 4,29 $ 519.000,00 $ 1.159.980,79 $ 9.666,51 01/03/1998 31/03/1998 30 4,29 $ 405.000,00 $ 905.187,32 $ 7.543,23 01/04/1998 30/04/1998 30 4,29 $ 391.000,00 $ 873.896,89 $ 7.282,47 01/05/1998 31/05/1998 30 4,29 $ 405.000,00 $ 905.187,32 $ 7.543,23 01/06/1998 30/06/1998 30 4,29 $ 391.000,00 $ 873.896,89 $ 7.282,47 01/07/1998 31/07/1998 30 4,29 $ 405.000,00 $ 905.187,32 $ 7.543,23 01/08/1998 31/08/1998 30 4,29 $ 405.000,00 $ 905.187,32 $ 7.543,23 01/09/1998 30/09/1998 30 4,29 $ 391.000,00 $ 873.896,89 $ 7.282,47 01/10/1998 31/10/1998 30 4,29 $ 405.000,00 $ 905.187,32 $ 7.543,23 01/11/1998 30/11/1998 30 4,29 $ 391.000,00 $ 873.896,89 $ 7.282,47 01/12/1998 31/12/1998 30 4,29 $ 405.000,00 $ 905.187,32 $ 7.543,23 01/01/1999 31/01/1999 30 4,29 $ 405.000,00 $ 776.194,40 $ 6.468,29 01/02/1999 28/02/1999 30 4,29 $ 464.000,00 $ 889.269,63 $ 7.410,58 01/03/1999 31/03/1999 30 4,29 $ 608.000,00 $ 1.165.249,86 $ 9.710,42 01/04/1999 30/04/1999 30 4,29 $ 454.000,00 $ 870.104,34 $ 7.250,87 01/05/1999 31/05/1999 30 4,29 $ 469.000,00 $ 898.852,28 $ 7.490,44 01/06/1999 30/06/1999 30 4,29 $ 454.000,00 $ 870.104,34 $ 7.250,87 01/07/1999 31/07/1999 30 4,29 $ 469.000,00 $ 898.852,28 $ 7.490,44 01/08/1999 31/08/1999 30 4,29 $ 469.000,00 $ 898.852,28 $ 7.490,44 01/09/1999 30/09/1999 30 4,29 $ 454.000,00 $ 870.104,34 $ 7.250,87 01/10/1999 31/10/1999 30 4,29 $ 469.000,00 $ 898.852,28 $ 7.490,44 01/11/1999 30/11/1999 30 4,29 $ 454.000,00 $ 870.104,34 $ 7.250,87 01/12/1999 31/12/1999 30 4,29 $ 469.000,00 $ 898.852,28 $ 7.490,44 01/01/2000 02/01/2000 2 0,29 $ 33.000,00 $ 57.888,92 $ 32,16 TOTAL 3.600 514,29 $ 1.059.658,42 Al aplicarle a dicho IBL un porcentaje del 72% (art. 20 A. 049/1990), se obtiene un monto de $762.954,06, correspondiente a la primera mesada pensional.

Radicación n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 13 En cuanto a la prescripción de las mesadas pensionales retroactivas, se observa que el demandante elevó una primera solicitud el 8 de marzo de 2013 que fue resuelta negativamente mediante acto administrativo del 11 de junio de 2014. El 27 de mayo de 2016 volvió a radicar otra petición de reconocimiento pensional, la cual, luego de agotados todos los recursos de reposición y apelación, fue decidida definitivamente mediante resolución de 25 de octubre de 2016, notificada el 1.º de noviembre del mismo año. La demanda se presentó el 15 de noviembre de 2017.

Como puede advertirse, si bien se presentaron dos reclamaciones pensionales, entre la fecha en que se resolvió la primera y aquella en que se radicó la demanda, transcurrieron más de 3 años. No ocurre lo mismo con la segunda. Por tanto, se declararán prescritas todas las mesadas anteriores a mayo de 2013, dado que estas se pagan por mensualidades vencidas (CSJ SL1011-2021).

La liquidación del retroactivo, teniendo en cuenta el fenómeno extintivo, arroja un valor de $112.846.841,75 y una indexación por $18.001.342,14 con fecha de corte a 31 de mayo de 2021, lo que significa que Colpensiones deberá asumir las mesadas y la indexación que llegue a causarse después de esta data. Los montos establecidos son producto de los siguientes cálculos: Radicación n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 14 Respecto de los intereses moratorios, estos no son procedentes toda vez que el reconocimiento pensional obedece a un cambio jurisprudencial reciente (CSJ SL1981- 2020).

Por último, se ordenará la deducción de los aportes al sistema de seguridad social en salud, con destino a la EPS a la cual esté afiliado el actor, conforme lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3.º del Decreto 692 de 1994. Las demás excepciones quedan implícitamente resueltas con lo expuesto anteriormente. Las costas de la primera instancia estarán a cargo de Colpensiones.

Sin costas en la alzada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Radicación n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 15 de Bucaramanga profirió el 16 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral que RAÚL DURÁN MARTÍNEZ adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, revoca el fallo de primer grado y, en su lugar, dispone:

PRIMERO: Declarar que Raúl Durán Martínez tiene derecho a la pensión de vejez, a partir del 9 de mayo de 2009, en cuantía inicial de $762.954,06, con los reajustes legales aplicables.

SEGUNDO: Condenar a Colpensiones a pagar al demandante las sumas de $112.846.841,75 y $18.001.342,14, correspondientes al retroactivo y su indexación, respectivamente, generados entre mayo de 2013 y el 31 de mayo de 2021, sin perjuicio de lo que se cause con posterioridad.

TERCERO: Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales anteriores a mayo de 2013.

CUARTO: Colpensiones deberá deducir del valor del retroactivo pensional los aportes pertinentes al sistema de seguridad social en salud, con destino a la EPS a la cual este afiliado el actor, conforme lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3.º del Decreto 692 de 1994. Radicación n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 16 QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 17 SALVO VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.° 88072 Acta 20 Referencia: demanda promovida por RAÚL DURÁN MARTÍNEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, me aparto de la posición adoptada en este especial asunto, en la que se dispuso casar el fallo del Tribunal, y en sede de instancia, revocar el del juzgado, para en su lugar, reconocer la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049/90. En la providencia de la que me aparto, se hace una nueva interpretación sobre el alcance del Acuerdo 049 de 1990, para en su lugar, considerar ahora, que bajo dicha EXP. 88072 Salvamento de Voto 2 normativa sí es posible la sumatoria de tiempos públicos laborados y no cotizados al ISS, con los aportes efectuados a esa entidad, para efectos de acceder a la pensión de vejez allí regulada.

Tal cambio de criterio doctrinal adoptado por la mayoría de los integrantes de la Sala, es precisamente el que en mi prudente juicio no procede, pues como desde antaño se venía sosteniendo por esta Corte, esa sumatoria de tiempos públicos no aportados, resultaba del todo improcedente bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, por cuanto dicha normativa no previó expresamente tal posibilidad, como sí lo hizo en su momento la Ley 71 de 1988.

Ahora, aunque formalmente todos los argumentos que expone la mayoría de la Sala, para la rectificación jurisprudencial son sugestivos, plausibles y, en lo sustancial, parecen ajustarse a las normas legales en que se funda, como también a la finalidad de la jurisprudencia, lo que se pasa por alto en esta decisión es el mandato del artículo 230 de la CN, que señala «los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial». Y se dice lo anterior, porque la Sala guarda silencio respecto del aludido argumento, esto es, que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, no previó la posibilidad de hacer la referida sumatoria, como EXP. 88072 Salvamento de Voto 3 tampoco se ocupa de explicar para el caso, cuál es el alcance del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que dispone «todo trabajador privado u oficial, funcionario público empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley, le sea aplicable en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley».

A mi juicio, con la precitada norma, cuyo tenor literal es más que claro, la Ley 100 de 1993, reconoce utilizando términos del fallo del que me aparto «la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes», y si bien buscó y pretende unificarlos «en un sistema global», expresamente negó la posibilidad de realizar mixturas de sus normas con las que contiene otras anteriores sobre la misma materia.

Ahora, no puede ser de recibo el argumento expuesto en la sentencia de la Sala, al rememorar la providencia CSJ SL1981-2020, y señalar que a «los beneficiarios del régimen de transición, como lo es la demandante, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones», pues es claro que si el tiempo se rige por las disposiciones anteriores, no resulta acertado que la forma de computarlo no se le de el mismo tratamiento.

En síntesis, lo que hace la rectificación jurisprudencial de la mayoría de la Sala, es hacer una mixtura de la EXP. 88072 Salvamento de Voto 4 regulación legal que contiene el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, con las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993, con plena desconocimiento de los postulados constitucionales y legales ya referidos.

En los anteriores términos, dejo consignada mi discrepancia. Fecha ut supra. SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 88072 Ref: RAÚL DURÁN MARTÍNEZ vs. COLPENSIONES Como lo dejé asentado en la Sala respectiva, aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada en el presente asunto, debo aclarar mi voto en cuanto toca con el argumento expuesto por la mayoría, y que se contrae a que, en palabras de la providencia: Puesto que a Durán Martínez le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, contados desde la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, su IBL se determina conforme al artículo 21 de esta ley.

De las dos opciones que ofrece esta normativa para determinar el IBL, la liquidación deberá hacerse con los últimos 10 años, dado que el demandante no reporta 1.250 semanas o más de cotizaciones. Lo dicho, por cuanto estoy persuadido que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él, incluido lo relativo al IBL.

¿Y cuál es ese IBL de la citada Ley 100 que se debería utilizar?, he aquí el motivo de mi aclaración. Aclaración de voto n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 2 Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición protege solo la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto consagrado en el régimen anterior; asimismo, ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso base que determina la cuantía de la pensión. En lo que interesa al presente escrito, dispone la norma en comento:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En cuanto a la interpretación y alcance del inciso tercero, es decir, el que define el IBL, aunque ha habido un entendimiento de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, es donde reside el núcleo central de mi aclaración, pues, a mi juicio, esa lectura no es afortunada y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que Aclaración de voto n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 3 redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.

El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 168 de 1995). Así las cosas, aceptando el hecho de que el mentado artículo 36 reguló íntegramente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100 de 1993, la consecuencia que se deriva es que habían tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos con el momento de la pensión: i) a quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) a quienes les faltaban menos de diez años; y iii) a quienes teniendo derecho a la transición, les faltaban más de diez años.

Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del precepto legal y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, Aclaración de voto n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 4 propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.

A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado mediante providencia SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000-2012- 00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que difieren en algunos aspectos con las que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral de la Corte: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera Aclaración de voto n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 5 subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

La lectura que propongo a la problemática planteada, a mi manera de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone un cambio abrupto de sistema, y que se preserven las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de cierta forma, los requisitos de acceso a la prestación. En suma, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad, pues esa es su razón de ser.

Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, expresó en sentencia C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas Aclaración de voto n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 6 contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.

(Subrayas propias). Así pues, la solución que más se aviene con lo hasta ahora dicho, es mi opinión, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron luego de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» está hablando, precisamente, del tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación; iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho.

Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo Aclaración de voto n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 7 dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en síntesis, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.

Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general, por lo que, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad que rigen el derecho del trabajo, si a ello hubiere lugar. En los términos antedichos dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita.

Fecha ut supra. SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 88072 RAÚL DURÁN MARTÍNEZ contra COLPENSIONES. Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, de casar la sentencia proferida el 16 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por cuanto, como lo he expuesto, en mi criterio no es posible sumar tiempos de servicio público no cotizados al ISS, hoy Colpensiones, con aportes efectuados a la entidad, con el fin de acreditar las semanas mínimas requeridas para el reconocimiento de la pensión de vejez, en aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, tal como de manera reiterada lo había sostenido esta Corporación, la referida sumatoria resulta improcedente, toda vez que el régimen de transición remite a la legislación vigente y Radicación n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 2 aplicable, con anterioridad al sistema pensional contenido en la Ley 100 de 1993, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, y en el caso del Acuerdo 049 de 1990, ninguna de sus disposiciones permite la acumulación de tiempos prestados en el sector público - no cotizados al ISS, hoy Colpensiones, ni sufragados a otras entidades o cajas de previsión social, con los efectivamente cotizados al Instituto; es así que, el art. 12 del referido Acuerdo 049, establece como supuesto para la causación del derecho a la pensión de vejez, la acreditación de un mínimo de «semanas de cotización» que deben ser «pagadas» o «sufragadas» en los lapsos allí referidos, lo que por contera, en los términos expuestos, permite excluir los tiempos de servicios no cotizados a la entidad.

A ello se suma, que el mencionado Acuerdo fue expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios para la regulación exclusiva de las prestaciones reconocidas por el extinto ISS, en virtud de los aportes realizados a esa entidad, con una tasa de reemplazo y un ingreso base de liquidación que estaba de acuerdo con el funcionamiento mismo del régimen pensional, sin permitir ese tipo de acumulación de tiempos, lo cual fue previsto por el legislador en la Ley 71 de 1988, que es aplicable también en virtud del régimen de transición. Al respecto, me remito a las consideraciones reiteradas en la sentencia CSJ SL5614-2019, en la que se precisó: Esta Corporación ha adoctrinado que no es viable jurídicamente sumar tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Radicación n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 3 Sociales a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez del aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; de manera que se debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, pero se insiste, cotizadas al ISS.

En recientes sentencias CSJ SL4010-2019, rad. 75697 y SL4055- 2018, rad. 66118, se recordó tal postura jurisprudencial, en los siguientes términos: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

“Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: “Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a «la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo» y esa pensión no es otra que la consagrada Radicación n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 4 en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la «edad para acceder a la pensión de vejez continuará», con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollada por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que «para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio».

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo Radicación n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 5 pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

No menos importante resulta advertir, que esa ampliación o extensión de las posibilidades de aplicación del régimen de transición, no se acompasa con la finalidad del mismo, esto es, la protección de las expectativas pensionales de quienes se encontraban en camino de construcción de su pensión, pues las llamadas a ser protegidas eran aquellas que conforme a esa normatividad que les era aplicable antes del tránsito legislativo, les permitirían el reconocimiento de una pensión de vejez por el cumplimiento de los requisitos allí previstos, y en este sentido, si no se contemplaba la Radicación n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 6 sumatoria de esos tiempos en el régimen respectivo, y en consecuencia, no podían acceder así a las prestaciones pensionales, no existe ahora ninguna razón para que en virtud del régimen de transición, sí sea posible.

Y es que, en ese escenario, no solo se mantendrían las condiciones pensionales anteriores, sino que se convertirían tales prerrogativas en una nueva modalidad de prestación, más benévola que las que venían rigiendo, creándose con ello un nuevo régimen, lo que a su vez contraría algunas de las finalidades con las que se instituyó el nuevo sistema pensional, que justamente pretendió unificar los múltiples regímenes existentes, procurando entre otros, lograr igualdad en las condiciones de acceso a las prestaciones del sistema, así como mayor cobertura y su sostenibilidad financiera, y en vez de ello, con el nuevo criterio, se estarían perpetuando, y aun incrementando, las desigualdades que venían rigiendo con anterioridad.

Por otra parte, de acuerdo con las consideraciones que soportaron el cambio de criterio del que me aparto, en igual sentido habría de aplicarse tratándose de transición de la Ley 33 de 1985, y en consecuencia, los beneficiarios de la misma que ajusten 20 años de servicios, sumados tiempos públicos con semanas cotizadas al ISS en el sector privado, tendrían derecho a pensionarse con 55 años de edad, con el agravante de que no se estableció por el legislador la forma en la que se financiaría ese tipo de prestación, en ninguno de esos casos.

Radicación n.° 88072 SCLAJPT-10 V.00 7 Finalmente, considero que este cambio de criterio conlleva la derogatoria definitiva de lo dispuesto en el art. 7º de la Ley 71 de 1988, que a partir de la vigencia del sistema pensional previsto en la Ley 100 de 1993, pervivía en los términos del art. 36 de la misma, para efectos de establecer la edad, semanas o tiempo de servicio y monto de la pensión de vejez, toda vez que, no será en ningún caso favorable su aplicación, dadas las nuevas condiciones de creación jurisprudencial que a todas luces surgen más convenientes a los intereses del afiliado, y que en mi sentir, carecen de sustento normativo alguno. En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto.

Fecha ut supra Magistrado