SL243-2024 — Corte Suprema

SL243-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1824 de 1965Decreto 1887 de 1994Decreto 2078 de 1940Decreto 2665 de 1988Decreto 3798 de 2003Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 222 de 1995Ley 527 de 1999Ley 54 de 1962Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «Al respecto, el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 dice: “PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente” En términos similares se dispuso en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 lo siguiente: “ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años”. Pues bien, las preceptivas citadas contemplan una presunción legal de responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz o controlante respecto de sus subordinadas, cuando estas se encuentren en situación de concordato, insolvencia o liquidación judicial. Naturalmente, como presunción iuris tantum que es, admite prueba en contrario. En tales condiciones, si el Tribunal dedujo que la pasiva no la desvirtuó, no podía haber llegado a una conclusión distinta a la que plasmó en la decisión definitiva de instancia, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la sociedad que se encontraba en liquidación obligatoria. En ese sentido se ha pronunciado esta Corporación, como en la sentencia CSJ SL1256-2019, en la que reiteró las decisiones CSJ SL471-2019 y CSJ SL4429-2018. En esa oportunidad dijo la Corte: “Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario”. [...] En todo caso, lo cierto es que las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la referida providencia avalan el raciocinio de los juzgadores de instancia y no el de la censura. En efecto, en la citada sentencia CC SU-1023-2001, esa Corporación dijo lo siguiente: “16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. “Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela. En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria”. (Destaca la Sala). Con fundamento en el último párrafo de la cita, se tiene que fue precisamente en este proceso en el que se discutió cuál de las entidades debía responder, y la justicia del trabajo concluyó que debía hacerlo la Fiduciaria La Previsora S.A., en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, conclusiones que, como ya se dijo con antelación, se fundaron en las pruebas recabadas en el juicio, sin que en el recurso extraordinario se denunciara que su falta de apreciación o equivocada valoración hubieran conducido al Tribunal a violar la ley. Asimismo, para decidir tal controversia, no era necesario que La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público formulara una demanda de reconvención, porque, como se acaba de explicar, ese era un aspecto medular de la discusión que obligatoriamente debía ser resuelto por la justicia. [...] En cuanto a la parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café, basta con citar nuevamente la sentencia CC SU-1023-2001, pues allí, la Corte Constitucional expuso las razones por las cuales este argumento esgrimido por la censura no le es útil en su aspiración por exonerarse de la responsabilidad endilgada. En esa oportunidad explicó el tribunal constitucional: “16. [...] Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante”. (Subraya la Sala). Finalmente, en lo que tiene que ver con la supuesta equivocación de esta Sala en la sentencia CSJ SL, 18 may. 2021, rad. 81240 al invocar la CSJ SL1213-2021, basta advertir que en esta oportunidad no se ha empleado aquella providencia para decidir, pero, en todo caso, los argumentos expuestos en precedencia desvirtúan de fondo los reparos que la censura esgrime con estribo en tales pronunciamientos. Por todo lo anterior, el cargo no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores -no obstante, la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café, es posible el pago de las condenas- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «[...] desde ya informa la Sala que no es de recibo el argumento referente a que la obligación de trasladar el cálculo actuarial solo es exigible respecto a los trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo, ya que la Corte tiene por sentado que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho del trabajo y de la seguridad social, criterio sostenido en las sentencias CSJ SL2138-2016, SL2584-2020 y SL1144-2021, donde se dijo: “Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: “… ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «[...] es del caso traer a colación la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Corte, en la que ha precisado que el empleador que no afilie a su trabajador, incluso debido a la falta de cobertura, debe responder por las obligaciones pensionales, y por tanto, asumir el título pensional. Así se explicó en la sentencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021: “Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS. La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […]. Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones”. Conforme al criterio jurisprudencial transcrito, no erró el Tribunal en sus apreciaciones». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Desde ya se avizora la infructuosidad del ataque, comoquiera que, en rigor, es el empleador quien debe responder por el porcentaje total del aporte, teniendo en cuenta que la finalidad de dicho cálculo es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Así lo consideró la Corte al resolver un asunto de similares contornos en el que fungieron como demandadas las mismas entidades. Fue en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que adoctrinó: “En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una “simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores” (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado”. Por todo lo anterior, los cargos no prosperan». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » FINALIDAD PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al negar el carácter salarial a los siguientes conceptos: sobrerrems dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento; pues la entidad demandada faltó en su deber de demostrar que no retribuían directamente el servicio que prestaba el trabajador y por lo tanto, era necesaria su inclusión como factor salarial de referencia para determinar el valor del cálculo actuarial Tesis: «Para resolver, es importante aclarar que, aunque el Tribunal determinó que además del salario básico se debía tener en cuenta lo percibido por concepto de trabajo suplementario, así como el 75% de viáticos, lo cierto es que en la hoja de vida del actor (Anexo digital cuaderno primera instancia 3) y en la liquidación por retiro voluntario (f.° 605-606) aparecen los comprobantes en los que consta que, además del sueldo básico, al demandante también le cancelaron los siguientes rubros: prima de antigüedad, horas extras, “sobrerrems. dominicales y feriados”, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, recargo por trabajo nocturno, y la alimentación y alojamiento, pagos que se hicieron en forma habitual. Por lo tanto, para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos, independientemente de la denominación que tuvieran, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el trabajador, sino la de contribuir a que las labores desarrolladas por él se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021). Así lo consideró esta Corte en un asunto de similares contornos al que ahora se examina, en el que también se discutía si los conceptos analizados debían incluirse o no en la base del cálculo actuarial. Fue en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que razonó: “En ese sentido, observa la Sala que desde el punto de vista puramente fáctico que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el demandante acreditó que percibió de manera habitual y periódica los siguientes conceptos: “prima de antigüedad, Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento”, por lo que para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos independientemente de su denominación, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el demandante sino contribuir a que las labores por él desarrolladas se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021). De manera que, el Tribunal incurrió en el error de hecho que le endilga la censura cuando no dio por demostrado, estándolo, que los aludidos rubros debían ser parte del salario de referencia a tener en cuenta por Colpensiones para determinar el valor del cálculo actuarial que debe cancelarle la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, ya que en situaciones como la presente el empleador es quien debe evidenciar que el pago habitual que le reconoce al trabajador no está retribuyendo directamente el servicio por él prestado. En ese sentido vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021, en la que sobre dicho punto se dijo: al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados. Así las cosas, se equivocó el juez de segunda instancia al señalar que el demandante no demostró que los pagos por concepto de “Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento”, “se le pagaban como contraprestación directa de los servicios, ni tampoco su habitualidad o, periodicidad”, pues lo cierto es que, de un simple vistazo de los comprobantes de pago que reposan en el expediente y, que fueron denunciados por el recurrente como equivocadamente apreciados por el Tribunal, hubiese inferido sin dubitación alguna que el promotor del proceso percibió dichos emolumentos de forma habitual y periódica”. De esta manera, si en el juicio no se probó que los referidos emolumentos no fueran una genuina contraprestación directa del servicio, entonces debe comprenderse que tenían naturaleza salarial. Por lo tanto, teniendo esa connotación, necesariamente debían ser tenidos en cuenta como parámetro para la liquidación de las acreencias laborales y de la seguridad social derivadas del contrato de trabajo. Con fundamento en las consideraciones precedentes, salta a la vista que el ad quem efectivamente incurrió en el error de hecho que se le endilga, ya que, se itera, al no haber demostrado la parte accionada que los conceptos pagados al trabajador no retribuían directamente el servicio que este prestaba, era necesaria su inclusión como factor salarial de referencia para determinar el valor del cálculo actuarial. Se aclara que, aunque el impugnante relacionó otros documentos con los que pretendía demostrar la habitualidad de los pagos referenciados, lo cierto es que la nómina de la quincena de febrero de 1989 ya está en la hoja de vida, y las certificaciones de lo devengado para los años 1979 y 1980 no militan en el plenario. Por todo lo anterior, se casará la sentencia del ad quem, únicamente en lo relativo al salario de referencia que debe tener en cuenta Colpensiones para elaborar el cálculo actuarial por el tiempo en que el demandante laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Lo demás se mantiene incólume». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses de mora no proceden cuando el reconocimiento de la pensión se ordena por vía judicial, con fundamento en el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador Tesis: «Para resolver, basta con señalar que los mencionados intereses de mora no encuentran prosperidad en el sub judice, habida cuenta de que, en rigor, no es posible considerar que Colpensiones hubiera incurrido en mora antes de que se iniciara la litis, en la medida en que solo ha sido a partir de las sentencias proferidas en el asunto bajo examen que se ha ordenado el pago del cálculo actuarial por parte del empleador. En otras palabras, no puede endilgársele comportamiento moroso alguno a la administradora, cuando ni siquiera a día de hoy ha recibido el valor que, por concepto de cálculo actuarial, debe destinarle la Federación Nacional de Cafeteros por el tiempo en que el demandante laboró al servicio de la Flota Mercante, sin ser afiliado al ISS. En forma similar se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL2206-2021, al razonar de esta manera: “No se accede a los intereses moratorios toda vez que la administradora de pensiones no incurrió en mora en el reconocimiento de las diferencias pensionales, cuya condena se ordenó a partir de este proveído con el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador”. Se aclara que, si bien en esa ocasión el caso iba dirigido a una reliquidación pensional, el fundamento es el mismo para que en este caso se desestime la solicitud. En consecuencia, el cargo no prospera. Por las razones expuestas, se casará el fallo impugnado, únicamente en cuanto a la forma como se estableció que se liquidaría el cálculo actuarial». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que los pagos entregados al trabajador denominados «prima de antigüedad, sobrerrems dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, alimentación y alojamiento», deben ser parte del salario de referencia a tener en cuenta para determinar el valor del cálculo actuarial por el tiempo que el demandante laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante y que no estuvo afiliado al ISS, pues dichos emolumentos los percibió de forma habitual y periódica Tesis: «[...] las consideraciones vertidas al resolver el recurso extraordinario son suficientes para concluir que, con el propósito de determinar el valor de la reserva actuarial que debe cancelar La Fiduprevisora, en calidad de administradora de Panflota, y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, debe tenerse en cuenta no solo el sueldo básico, el trabajo suplementario, así como el 75% de viáticos, sino también lo cancelado por concepto de prima de antigüedad, “sobrerrems. dominicales y feriados”, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, el recargo por trabajo nocturno, y la alimentación y alojamiento, y que se reflejan en la hoja de vida del actor (Anexo digital cuaderno primera instancia 3) y en la liquidación por retiro voluntario (f.° 605-606). Lo anterior, comoquiera que el artículo 127 del CST dispone que constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. Tal como se explicó en precedencia, al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, o en su defecto, que se generó por la labor prestada, para que a este le corresponda acreditar que los emolumentos estaban dirigidos a otro propósito, pues de lo contrario deberá asumir los efectos jurídicos que se generan frente a un pago de naturaleza salarial (CSJ SL5159-2018). Por todo lo anterior, solo se adicionará el ordinal tercero de la parte resolutiva del fallo del juzgado, en el sentido de que el cálculo actuarial debe ser liquidado con el salario y con los conceptos ya indicados». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CONCEPTO PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Tratándose del carácter salarial de un pago al trabajador le basta con demostrar que el pago realizado por el empleador era de manera constante y habitual y a éste acreditar que la finalidad tuvo una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo y no dar por descontado y en forma automática que dicho pago no es constitutivo de salario -garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa Tesis: «La recurrente aduce que quien debe responder subsidiariamente es La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues, como quiera que el accionista era el Fondo Nacional del Café, entonces el colegiado debió determinar quién era el mandante de la Federación, y como lo era aquella cartera ministerial, la condena debía proferirse en su contra, y no imponerse al mandatario. El razonamiento de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero del puro derecho, sin que la sola existencia de dicho contrato, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados. Por manera que no sería posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede llevar o no la representación del mandante; que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y que el mandato general “[…] no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial”; todo lo cual, se itera, precisa de la constatación física del medio de prueba. Cabe hacer las mismas consideraciones respecto de las normas del Código Civil invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que al mandatario pueda caberle responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 ibidem, que dispone que aquel responde “[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo”». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación tiene como finalidad unificar la jurisprudencia nacional y analizar la legalidad de la sentencia mas no de los procesos Tesis: «Aunado a lo anterior, la censura se limitó a afirmar que las razones dadas por el Tribunal, no se ajustan a la sentencia CC SU-1023-2001, premisa que no puede ser aceptada, pues la finalidad principal de la casación es el restablecimiento o tutela de la ley, no de las decisiones judiciales, que no tienen el carácter de norma sustancial (CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 43277)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS SUSTANCIALES - Las sentencias no ostentan la calidad de normas sustanciales de orden nacional RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la inclusión de aspectos jurídicos en una acusación por vía indirecta, es una deficiencia superable si se analizan los cargos en conjunto por existir identidad normativa y perseguir un mismo propósito con similares argumentos -flexibilización- Tesis: «Aunque las replicantes le achacan a la demanda de casación un defecto técnico por una indebida mixtura de vías, lo cierto es que ella puede ser superada al estudiarse en conjunto los cargos». CONSIDERACIONES I: Lo que le corresponde a la Corte es determinar si la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, está llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas a favor de la parte actora, o si, en su defecto, tal responsabilidad se debe predicar de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Al respecto, el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 dice: PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. En términos similares se dispuso en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 lo siguiente: ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Pues bien, las preceptivas citadas contemplan una presunción legal de responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz o controlante respecto de sus subordinadas, cuando estas se encuentren en situación de concordato, insolvencia o liquidación judicial. Naturalmente, como presunción iuris tantum que es, admite prueba en contrario. En tales condiciones, si el Tribunal dedujo que la pasiva no la desvirtuó, no podía haber llegado a una conclusión distinta a la que plasmó en la decisión definitiva de instancia, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la sociedad que se encontraba en liquidación obligatoria. En ese sentido se ha pronunciado esta Corporación, como en la sentencia CSJ SL1256-2019, en la que reiteró las decisiones CSJ SL471-2019 y CSJ SL4429-2018. En esa oportunidad dijo la Corte: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario. La recurrente aduce que quien debe responder subsidiariamente es La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues, como quiera que el accionista era el Fondo Nacional del Café, entonces el colegiado debió determinar quién era el mandante de la Federación, y como lo era aquella cartera ministerial, la condena debía proferirse en su contra, y no imponerse al mandatario. El razonamiento de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero del puro derecho, sin que la sola existencia de dicho contrato, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados. Por manera que no sería posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede llevar o no la representación del mandante; que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y que el mandato general «[…] no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual, se itera, precisa de la constatación física del medio de prueba. Cabe hacer las mismas consideraciones respecto de las normas del Código Civil invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que al mandatario pueda caberle responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 ibidem, que dispone que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo». Aunado a lo anterior, la censura se limitó a afirmar que las razones dadas por el Tribunal, no se ajustan a la sentencia CC SU-1023-2001, premisa que no puede ser aceptada, pues la finalidad principal de la casación es el restablecimiento o tutela de la ley, no de las decisiones judiciales, que no tienen el carácter de norma sustancial (CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 43277). En todo caso, lo cierto es que las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la referida providencia avalan el raciocinio de los juzgadores de instancia y no el de la censura. En efecto, en la citada sentencia CC SU-1023-2001, esa Corporación dijo lo siguiente: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. “Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela. En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. (Destaca la Sala). Con fundamento en el último párrafo de la cita, se tiene que fue precisamente en este proceso en el que se discutió cuál de las entidades debía responder, y la justicia del trabajo concluyó que debía hacerlo la Fiduciaria La Previsora S.A., en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, conclusiones que, como ya se dijo con antelación, se fundaron en las pruebas recabadas en el juicio, sin que en el recurso extraordinario se denunciara que su falta de apreciación o equivocada valoración hubieran conducido al Tribunal a violar la ley. Asimismo, para decidir tal controversia, no era necesario que La Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público formulara una demanda de reconvención, porque, como se acaba de explicar, ese era un aspecto medular de la discusión que obligatoriamente debía ser resuelto por la justicia. En cuanto a la parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café, basta con citar nuevamente la sentencia CC SU-1023-2001, pues allí, la Corte Constitucional expuso las razones por las cuales este argumento esgrimido por la censura no le es útil en su aspiración por exonerarse de la responsabilidad endilgada. En esa oportunidad explicó el tribunal constitucional: 16. [...] Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. (Subraya la Sala). Finalmente, en lo que tiene que ver con la supuesta equivocación de esta Sala en la sentencia CSJ SL, 18 may. 2021, rad. 81240 al invocar la CSJ SL1213-2021, basta advertir que en esta oportunidad no se ha empleado aquella providencia para decidir, pero, en todo caso, los argumentos expuestos en precedencia desvirtúan de fondo los reparos que la censura esgrime con estribo en tales pronunciamientos. Por todo lo anterior, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Para resolver, desde ya informa la Sala que no es de recibo el argumento referente a que la obligación de trasladar el cálculo actuarial solo es exigible respecto a los trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo, ya que la Corte tiene por sentado que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho del trabajo y de la seguridad social, criterio sostenido en las sentencias CSJ SL2138-2016, SL2584-2020 y SL1144-2021, donde se dijo: Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: «… ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador». Adicionalmente, es del caso traer a colación la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Corte, en la que ha precisado que el empleador que no afilie a su trabajador, incluso debido a la falta de cobertura, debe responder por las obligaciones pensionales, y por tanto, asumir el título pensional. Así se explicó en la sentencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021: Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS. La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […]. Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Conforme al criterio jurisprudencial transcrito, no erró el Tribunal en sus apreciaciones. CONSIDERACIONES III: Le corresponde ahora a la Corte definir si erró el Tribunal al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, debe cancelar el 100% del cálculo actuarial. Desde ya se avizora la infructuosidad del ataque, comoquiera que, en rigor, es el empleador quien debe responder por el porcentaje total del aporte, teniendo en cuenta que la finalidad de dicho cálculo es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Así lo consideró la Corte al resolver un asunto de similares contornos en el que fungieron como demandadas las mismas entidades. Fue en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que adoctrinó: En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Por todo lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario, por no salir avante la acusación y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a favor de las opositoras. Se fijan como agencias en derecho la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. CONSIDERACIONES IV Aunque las replicantes le achacan a la demanda de casación un defecto técnico por una indebida mixtura de vías, lo cierto es que ella puede ser superada al estudiarse en conjunto los cargos. Pues bien, recuerda la Sala que no hay discusión sobre los siguientes aspectos fácticos: (i) que el demandante prestó sus servicios laborales a la Flota Mercante del 6 de marzo de 1979 al 22 de junio de 1990; y (ii) que en dicho periodo no se hicieron las cotizaciones a pensión, debido a falta de cobertura del ISS. Así, le corresponde a la Corte definir si el colegiado se equivocó al definir el monto sobre el cual se ordenaría el cálculo actuarial. Para resolver, es importante aclarar que, aunque el Tribunal determinó que además del salario básico se debía tener en cuenta lo percibido por concepto de trabajo suplementario, así como el 75% de viáticos, lo cierto es que en la hoja de vida del actor (Anexo digital cuaderno primera instancia 3) y en la liquidación por retiro voluntario (f.° 605-606) aparecen los comprobantes en los que consta que, además del sueldo básico, al demandante también le cancelaron los siguientes rubros: prima de antigüedad, horas extras, «sobrerrems. dominicales y feriados», trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, recargo por trabajo nocturno, y la alimentación y alojamiento, pagos que se hicieron en forma habitual. Por lo tanto, para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos, independientemente de la denominación que tuvieran, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el trabajador, sino la de contribuir a que las labores desarrolladas por él se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021). Así lo consideró esta Corte en un asunto de similares contornos al que ahora se examina, en el que también se discutía si los conceptos analizados debían incluirse o no en la base del cálculo actuarial. Fue en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que razonó: En ese sentido, observa la Sala que desde el punto de vista puramente fáctico que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el demandante acreditó que percibió de manera habitual y periódica los siguientes conceptos: «prima de antigüedad, Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», por lo que para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos independientemente de su denominación, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el demandante sino contribuir a que las labores por él desarrolladas se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021). De manera que, el Tribunal incurrió en el error de hecho que le endilga la censura cuando no dio por demostrado, estándolo, que los aludidos rubros debían ser parte del salario de referencia a tener en cuenta por Colpensiones para determinar el valor del cálculo actuarial que debe cancelarle la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, ya que en situaciones como la presente el empleador es quien debe evidenciar que el pago habitual que le reconoce al trabajador no está retribuyendo directamente el servicio por él prestado. En ese sentido vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021, en la que sobre dicho punto se dijo: al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados. Así las cosas, se equivocó el juez de segunda instancia al señalar que el demandante no demostró que los pagos por concepto de «Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», «se le pagaban como contraprestación directa de los servicios, ni tampoco su habitualidad o, periodicidad», pues lo cierto es que, de un simple vistazo de los comprobantes de pago que reposan en el expediente y, que fueron denunciados por el recurrente como equivocadamente apreciados por el Tribunal, hubiese inferido sin dubitación alguna que el promotor del proceso percibió dichos emolumentos de forma habitual y periódica. De esta manera, si en el juicio no se probó que los referidos emolumentos no fueran una genuina contraprestación directa del servicio, entonces debe comprenderse que tenían naturaleza salarial. Por lo tanto, teniendo esa connotación, necesariamente debían ser tenidos en cuenta como parámetro para la liquidación de las acreencias laborales y de la seguridad social derivadas del contrato de trabajo. Con fundamento en las consideraciones precedentes, salta a la vista que el ad quem efectivamente incurrió en el error de hecho que se le endilga, ya que, se itera, al no haber demostrado la parte accionada que los conceptos pagados al trabajador no retribuían directamente el servicio que este prestaba, era necesaria su inclusión como factor salarial de referencia para determinar el valor del cálculo actuarial. Se aclara que, aunque el impugnante relacionó otros documentos con los que pretendía demostrar la habitualidad de los pagos referenciados, lo cierto es que la nómina de la quincena de febrero de 1989 ya está en la hoja de vida, y las certificaciones de lo devengado para los años 1979 y 1980 no militan en el plenario. Por todo lo anterior, se casará la sentencia del ad quem, únicamente en lo relativo al salario de referencia que debe tener en cuenta Colpensiones para elaborar el cálculo actuarial por el tiempo en que el demandante laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Lo demás se mantiene incólume. Sin costas, por salir avante el recurso. CONSIDERACIONES IV: Debe la Corte determinar si el Tribunal se equivocó al descartar la pretensión de pago de intereses moratorios, «en consideración a la fecha en que se determinó el disfrute de la prestación». Para resolver, basta con señalar que los mencionados intereses de mora no encuentran prosperidad en el sub judice, habida cuenta de que, en rigor, no es posible considerar que Colpensiones hubiera incurrido en mora antes de que se iniciara la litis, en la medida en que solo ha sido a partir de las sentencias proferidas en el asunto bajo examen que se ha ordenado el pago del cálculo actuarial por parte del empleador. En otras palabras, no puede endilgársele comportamiento moroso alguno a la administradora, cuando ni siquiera a día de hoy ha recibido el valor que, por concepto de cálculo actuarial, debe destinarle la Federación Nacional de Cafeteros por el tiempo en que el demandante laboró al servicio de la Flota Mercante, sin ser afiliado al ISS. En forma similar se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL2206-2021, al razonar de esta manera: «No se accede a los intereses moratorios toda vez que la administradora de pensiones no incurrió en mora en el reconocimiento de las diferencias pensionales, cuya condena se ordenó a partir de este proveído con el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador». Se aclara que, si bien en esa ocasión el caso iba dirigido a una reliquidación pensional, el fundamento es el mismo para que en este caso se desestime la solicitud. En consecuencia, el cargo no prospera. Por las razones expuestas, se casará el fallo impugnado, únicamente en cuanto a la forma como se estableció que se liquidaría el cálculo actuarial. SENTENCIA DE INSTANCIA Al sustentar la apelación contra el fallo de primer nivel, fundamentalmente la parte demandante dirigió sus ataques a los siguientes puntos: (i) la absolución de la Fiduprevisora y Asesores en Derecho; (ii) el reconocimiento de la pensión de vejez; y (iii) que la base establecida por el juzgado para realizar el cálculo actuarial era equivocada, en la medida en que no contempló el salario real devengado por haber recibido otro tipo de pagos que tenían esa naturaleza. Así, como los dos primeros aspectos ya fueron resueltos al solventar el recurso de casación, se centra ahora la Sala en el tercero. Pues bien, las consideraciones vertidas al resolver el recurso extraordinario son suficientes para concluir que, con el propósito de determinar el valor de la reserva actuarial que debe cancelar La Fiduprevisora, en calidad de administradora de Panflota, y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, debe tenerse en cuenta no solo el sueldo básico, el trabajo suplementario, así como el 75% de viáticos, sino también lo cancelado por concepto de prima de antigüedad, «sobrerrems. dominicales y feriados», trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, el recargo por trabajo nocturno, y la alimentación y alojamiento, y que se reflejan en la hoja de vida del actor (Anexo digital cuaderno primera instancia 3) y en la liquidación por retiro voluntario (f.° 605-606). Lo anterior, comoquiera que el artículo 127 del CST dispone que constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. Tal como se explicó en precedencia, al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, o en su defecto, que se generó por la labor prestada, para que a este le corresponda acreditar que los emolumentos estaban dirigidos a otro propósito, pues de lo contrario deberá asumir los efectos jurídicos que se generan frente a un pago de naturaleza salarial (CSJ SL5159-2018). Por todo lo anterior, solo se adicionará el ordinal tercero de la parte resolutiva del fallo del juzgado, en el sentido de que el cálculo actuarial debe ser liquidado con el salario y con los conceptos ya indicados.

SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL243-2024 Radicación n.° 98687 Acta 05 Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por ALBERTO ALDANA MÁRQUEZ y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2022 por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que el primero le sigue a la segunda y a la empresa ASESORES EN DERECHO S.A.S., en calidad de «mandataria con representación (con cargo a) PANFLOTA»; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES); la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (FIDUPREVISORA), en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 2 y;

LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. I.

ANTECEDENTES Accionó Alberto Aldana Márquez contra las demandadas, para procurar que la Fiduciaria La Previsora S.A. le pagara a Colpensiones el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo en que laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, y que dicha administradora tuviera en cuenta ese periodo en aras de reconocer la pensión de vejez.

Asimismo, solicitó que se condenara a todas las accionadas a que le pagaran los perjuicios materiales y morales, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación. Subsidiariamente, solicitó que el reconocimiento pensional se realizara bajo los postulados de la Ley 71 de 1988 y que se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros como compañía matriz y controlante de la Flota Mercante y La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respecto del cálculo actuarial mencionado.

En sustento de sus pretensiones, manifestó que mediante el Decreto 2078 de 1940 se creó el Fondo Nacional del Café y se autorizó suscribir un contrato entre el gobierno y la Federación Nacional de Cafeteros para manejar esa cuenta; que en 1944 esta última organizó una marina mercante, en la que se autorizaron USD$9.000.000 en acciones, con dineros del Fondo Nacional del Café, los cuales tenían carácter parafiscal.

Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 3 Precisó que en el mismo año se fundó la Flota Mercante Grancolombiana S.A., con participación accionaria de un 45% de la Federación Nacional de Cafeteros, pero que en 1954 pasó a un 80,07%; que la Flota Mercante fue fundada con capital público que pertenecía al Fondo Nacional del Café, cuyo titular era el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y sus recursos eran administrados por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con base en el contrato que suscribió con el Gobierno Nacional el 12 de julio de 2006.

Sostuvo que laboró para la Armada Nacional del 10 de enero de 1971 al 30 de noviembre de 1976, entidad que expidió a tiempo el bono pensional, y para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., mediante contrato de trabajo a término indefinido entre el 6 de marzo de 1979 y el 22 de junio de 1990, periodo en el que no realizó los aportes correspondientes.

Relató que estaba afiliado a la Asociación Nacional de Oficiales de la Marina Mercante Colombiana (Asommec), y era beneficiario de las cláusulas convencionales del Sindicato Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial –Unimar-; que mediante laudo arbitral del 16 de junio de 1977 se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo de la empleadora; que su último cargo fue de «Tercer Ingeniero» a bordo de los buques, con un salario promedio de USD$1.918,32.

Explicó que se encuentra afiliado a Colpensiones, entidad que no ha reclamado el bono pensional o cálculo actuarial por los periodos mencionados; que acumula Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 4 alrededor de 1.030 semanas con la administradora; que es beneficiario del régimen de transición, comoquiera que, al 1° de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad; que solicitó el reconocimiento pensional, el cual fue resuelto negativamente; que ha sufrido perjuicios morales y materiales.

Agregó que los trabajadores de mar de la empresa fueron inscritos al Instituto de Seguros Sociales el 2 de agosto de 1990; que el 17 de diciembre de 1992 se aprobó cubrir el déficit del Fondo Nacional del Café con las utilidades retenidas a la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y, con posterioridad, mediante concepto del Consejo de Estado se estableció que La Nación respondería por las prestaciones insolutas de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. una vez se terminara el proceso liquidatorio; que en la sentencia CC SU-1023-2001, la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., suministrara los recursos para el pago de las pensiones; que la Flota no efectuó la conmutación pensional por los tiempos laborados al sistema de seguridad social.

Narró que mediante auto del 31 de julio de 2000, la Superintendencia de Sociedades decretó la liquidación obligatoria de la empresa, y el embargo y secuestro de todos los bienes de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; que el 28 de agosto de 2012 la misma superintendencia declaró la terminación de dicho proceso, y ordenó el cierre y extinción de la persona jurídica, decisión Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 5 que quedó en firme el 22 de noviembre de esa anualidad; que dicha entidad pública dispuso que la Federación Nacional de Cafeteros era la que debía continuar a cargo del pasivo pensional, y posteriormente le ordenó a La Previsora S.A., como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, que designara un nuevo mandatario, y fue así como continuó la persona jurídica Asesores en Derecho S.A.S. Adujo que los extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y el sindicato Unimar han instaurado acciones de tutela para que los primeros fueran incluidos en el cálculo actuarial, derecho que fue amparado, por lo que se les conminó a que acudieran a la jurisdicción ordinaria dentro de los cuatro meses siguientes.

Al contestar, las demandadas se opusieron a las pretensiones del actor. Colpensiones aceptó los periodos en que el accionante laboró para la Flota Mercante. Negó que aquel fuera beneficiario del régimen de transición y que tuviera cumplidas las exigencias para obtener la pensión de vejez. Aclaró que sí cobró el bono pensional. Dijo que no le constaba nada más. Propuso las excepciones perentorias de buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho, de intereses moratorios y de indexación, compensación y prescripción. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público argumentó que no tuvo una relación laboral con el demandante.

Dijo que no le constaban los hechos de la demanda, y propuso las excepciones de mérito de Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 6 inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. La Federación Nacional de Cafeteros admitió lo concerniente a la constitución de la Flota y a cargo de quién estaba. Dijo que lo demás no le constaba o que no era cierto, por tratarse de hechos ajenos a ella.

Formuló las excepciones de «Ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia», inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, prescripción y compensación. Asesores en Derecho S.A.S., reconoció que la Flota no efectuó una conmutación pensional, que la Federación Nacional de Cafeteros administra el Fondo Nacional del Café, el tiempo laborado por el accionante, y su último cargo.

Negó que la primera tuviera la obligación de pagar las pensiones de jubilación y de efectuar aprovisionamientos para aportar al sistema de seguridad social, pues siempre se reconocieron y pagaron las prestaciones patronales; aclaró que la conmutación pensional es un proceso obligatorio para empresas que no hubieran constituido patrimonios autónomos, y que el ISS debía hacer el llamamiento de los empleadores que, por circunstancias especiales, no hubieran asumido los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM), como en el caso concreto.

Aseguró que Panflota no debía reconocer el cálculo actuarial porque no representaba a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., pues son entes Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 7 autónomos. Dijo que no le constaban los demás enunciados fácticos. En su defensa entabló las excepciones de mérito que denominó «inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el I.S.S. no había asumido los riesgos I.V.M.», «improcedencia del cálculo actuarial para el caso concreto», «Imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante»; prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, y «Oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante».

La Previsora S.A. admitió que se le ordenó como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota que designara un nuevo mandatario, y a todo lo demás dijo que no le constaba. Presentó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, «imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil», inexistencia de la obligación y de sustitución patronal, falta de pruebas de los perjuicios morales y materiales, prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 8 de agosto de 2018, resolvió:

PRIMERO: Declarar la existencia del contrato de trabajo entre el señor ALBERTO ALDANA MÁRQUEZ y la extinta FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., entre el 06 DE MARZO DE 1979 HASTA EL 22 DE JUNIO DE 1990.

SEGUNDO: ABSOLVER a las demandadas ASESORES EN DERECHO SAS, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de todas y Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 8 cada una de las pretensiones incoadas en la demanda por el señor ALBERTO ALDANA MÁRQUEZ, conforme a la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del Fondo Nacional Del Café, a reconocer y pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES el CÁLCULO ACTUARIAL por el periodo de 6 de marzo de 1979 al 22 de junio de 1990, conforme a la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a realizar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el actor a la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA del 6 de marzo de 1979 al 22 de junio de 1990 y recibir el correspondiente pago, conforme a la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: Se tendrán por probadas las excepciones Falta de legitimación en la causa respecto de la pasiva, presentada por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y FIDUPREVISORA. Y probada la de inexistencia de la obligación presentada por la accionada ASESORES EN DERECHO S.A.S. Probada la de inexistencia de intereses moratorios e indexación y cobro de lo no debido por parte de COLPENSIONES.

Se tendrá por NO probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA, presentadas por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, relevándose el Despacho del estudio de los demás medios exceptivos propuestos por las demandadas.

SÉPTIMO: SE CONDENA en costas a la parte demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA EN LA SUMA de UN SMLV. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante y de la Federación Nacional de Cafeteros, la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de providencia del 31 de mayo de 2022, decidió: Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 9 PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal segundo de la sentencia impugnada en cuanto absolvió a las demandadas ASESORES EN DERECHO SAS y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., esta última en condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes PANFLOTA.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia impugnada en el sentido de CONDENAR a la Fiduciaria LA PREVISORA, en condición de administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA a que efectúe el pago a Colpensiones del cálculo actuarial generado a favor del demandante y, de DECLARAR que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA asume la condición de garante frente a las obligaciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. de acuerdo con lo indicado en la parte motiva del presente proveído.

TERCERO: ORDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO SAS que expida el acto administrativo en el que se disponga el pago del cálculo actuarial ordenado en el ordinal anterior.

CUARTO: ADICIONAR la sentencia de primer grado, para ORDENAR a Fiduciaria LA PREVISORA en condición de administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, que en el término de 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, certifique con destino a COLPENSIONES el salario devengado por el demandante en la forma indicada en la parte motiva de la presente decisión.

QUINTO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal quinto de la sentencia de primer grado, a efectos de CONDENAR a COLPENSIONES al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor del demandante a partir del 1° de junio de 2016 teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación el promedio del ingreso base de cotización de los últimos 10 años y una tasa de reemplazo del 84%.

SEXTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.

SÉPTIMO: COSTAS sin lugar a su imposición en la alzada, las de primer grado a cargo de FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, la FIDUPREVISORA en condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes Panflota y de ASESORES EN DERECHO SAS. Empezó por explicar que en la sentencia CSJ SL4388- 2015, reiterada en la SL226-2018, esta Corte concluyó que, atendiendo lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 3798 de 2003, lo que procede ante la falta de afiliación al sistema con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley mencionada, es el reconocimiento del Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 10 tiempo servido a través del traslado del cálculo actuarial, para efectos del otorgamiento de la pensión de vejez.

Dijo que tampoco era viable acoger la solicitud de que la pasiva en cuestión, solo fuera condenada pagar el 75% de la cotización que regularmente corresponde al empleador, ya que este es el único responsable de su pago, premisa que sustentó en la sentencia CSJ SL1598-2021. Respecto de los factores salariales sobre los cuales se tasaría el cálculo actuarial, señaló que además del básico, solo sería posible tener en cuenta lo percibido por concepto de trabajo «extra y suplementario», así como el 75% de los viáticos, último, al que se le atribuyó tal connotación en la cláusula cuarta de la convención colectiva.

Excluyó las primas de antigüedad y de servicios, porque no quedó demostrada la existencia de la norma legal o extralegal que les otorgara ese carácter. Posteriormente, pasó a verificar a quién le correspondía el pago del cálculo actuarial, y recordó que con ocasión a la liquidación de la Flota Mercante, se suscribió un contrato con Fiduprevisora el 4 de febrero de 2006 para la constitución del patrimonio autónomo, sin embargo, ese objeto fue modificado, acordándose, entre otras funciones, la de «Elaborar el cálculo actuarial en lo que corresponde a los exempleado de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. el cual deberá ser remitido a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS quien actúa como administrador del Fondo Nacional del Café».

Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 11 Precisó que en el último otrosí se introdujo una modificación al numeral 16 de la cláusula cuarta, en el que se dispuso que el pago de obligaciones se haría siempre que el patrimonio autónomo contara con los recursos suficientes, y que la sentencia CC SU-1023-2001 reconoció que la Federación Nacional de Cafeteros es la matriz y controlante de la Flota Mercante, por lo que era necesario determinar si esta última debía asumir el pago del referido cálculo.

Señaló que en virtud de lo establecido en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y el mencionado proveído, la Federación asume la condición de garante frente a la Flota Mercante, en virtud de la responsabilidad subsidiaria de la matriz, en aquellas que fueron adquiridas por la sociedad subordinada, al margen de que los recursos sean de naturaleza parafiscal.

Y luego acotó: Ahora; si bien la presunción a que alude la norma sustantiva del Código de Comercio puede ser desvirtuada en el evento de que la matriz o controlante demuestre que el estado de liquidación fue ocasionada por una causa diferente, dicha circunstancia en el presente asunto no se advirtió; pues aun cuando con tal propósito se aporta al proceso estudio técnico, contrario a lo que plantea el apoderado el mismo por su propia naturaleza no puede ser valorado como prueba documental, en tanto que contiene conceptos que imponían su trámite y valoración como prueba pericial.

En cuanto al derecho pensional, precisó que como el actor nació el 7 de agosto de 1950, en principio era beneficiario del régimen de transición, además de que tenía más de 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005. Observó que aquel cotizó un total de 1.178,65, de las cuales, 1.023,42 correspondían a la fecha en que cumplió la edad mínima, razón por la cual concluyó Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 12 que debía acceder a la prestación bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990.

Aclaró que, como los aporte fueron realizadas hasta el 31 de mayo de 2016, la pensión se reconocería a partir del 1º de junio de ese año, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 84% y, negó los intereses moratorios «en consideración a la fecha en que se determinó el disfrute de la prestación». IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por el demandante y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver.

Federación Nacional de Cafeteros de Colombia V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, […] en cuanto a condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación de las pretensiones, y revocar la decisión de declarar probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” respecto de la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, consecuencialmente, hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa, a esta, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. 2.- Como primer alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma la decisión de primera instancia en lo que respecta a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que se liquide por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, correspondiente al periodo no cotizado durante la vinculación Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 13 laboral del demandante para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Y en sede instancia, habrá de revocar lo así dispuesto por el juzgado del conocimiento, para, en su lugar, absolverla de tal súplica. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por el demandante y Colpensiones (esta última, solo a los dos primeros embates).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los preceptos 822, 1262 y 1263 del CCo; 2142 y 2186 del CC; 2 y 6 de la CP. Agrega que esta vulneración también dio lugar a: […] la indebida aplicación de: el inciso 2º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3º y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999 (sic), aprobado por el Decreto 0758 del mismo; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Manifiesta que ella fue vinculada al proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, circunstancia Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 14 que tiene «implicaciones legales que no fueron aplicadas debidamente por el Tribunal», pues las condenas debían ir dirigidas a quienes verdaderamente estaban demandadas. Aduce que La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros, fue quien encomendó la administración del Fondo, por lo tanto, es la que debe asumir la responsabilidad subsidiaria, situación que ya fue tratada en la sentencia CC SU-1023-2001, proveído en que la Corte Constitucional puntualizó que la medida tomada era transitoria, hasta que el juez ordinario estableciera quién tenía la responsabilidad del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, admitiendo inclusive que podía ser La Nación. Frente a la naturaleza de los rubros de los que se alimenta el Fondo Nacional del Café, trae apartes de la providencia CC C-840-2003, para concluir que: (i) si no es una persona jurídica, sus recursos provienen de una contribución parafiscal, es decir, son de índole pública;

(ii) la federación actúa como administrador de dicho fondo, siendo su mandante el Estado; (iii) en tal calidad adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y, (iv) si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el precepto 148 de la Ley 222 de 1995, la misma debe recaer en aquel, o sea, la Nación, y no en el mandatario, pues de no ser así, se le estaría imponiendo una obligación a quien no es persona jurídica.

Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 15 Aduce que las razones que planteó esta misma Sala de la Corte en la decisión CSJ SL, 18 may. 2021, rad. 81240, con fundamento en la CSJ SL1213-2021, son equivocadas, porque, en primer lugar, para definir si el Fondo Nacional del Café es persona natural o jurídica o es patrimonio autónomo, no es necesario acudir a prueba alguna, y menos al contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, por no ser un documento idóneo para tal efecto.

En segundo término, porque en vista de que en este proceso no se discute la responsabilidad del mandatario con relación al mandante, es un exabrupto dar a entender que en la proposición jurídica se debió incluir el artículo 2155 del Código Civil, pues de haberse dado la situación que prevé esa norma, así como la ratificación por parte del demandante, era La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público la que tenía que presentar una demanda de reconvención para que se definiera lo uno y otro.

En tercer orden, porque la cita que se hace del fallo CC SU-1023-2001, en realidad no avala el raciocinio del ad quem, y no se tuvo en cuenta que en el mismo se le manda que estudie si el Estado debe asumir ese compromiso subsidiario, cosa que no se definió, así como tampoco se hizo con referencia a la naturaleza jurídica del Fondo, el carácter de mandante de la Nación y mandataria de la Federación. VII.

RÉPLICAS El demandante precisa que desde la sentencia CC SU- 1023-2001 se excluyó de la responsabilidad a La Nación – Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 16 Ministerio de Hacienda, por lo que es la Federación, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, la que debe responder de forma subsidiaria. Colpensiones manifiesta que la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SL479-2019, SL3154-2019, SL471-2019 y SL3154-2022) tiene establecido que la Federación responde subsidiariamente en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, debido a la presunción de que la situación financiera de la empresa subordinada fue una consecuencia de las acciones de la entidad controladora o matriz.

VIII. CONSIDERACIONES Lo que le corresponde a la Corte es determinar si la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, está llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas a favor de la parte actora, o si, en su defecto, tal responsabilidad se debe predicar de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Al respecto, el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 dice:

PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. En términos similares se dispuso en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 lo siguiente: Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 17 ARTÍCULO

61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado.

Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Pues bien, las preceptivas citadas contemplan una presunción legal de responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz o controlante respecto de sus subordinadas, cuando estas se encuentren en situación de concordato, insolvencia o liquidación judicial. Naturalmente, como presunción iuris tantum que es, admite prueba en contrario.

En tales condiciones, si el Tribunal dedujo que la pasiva no la desvirtuó, no podía haber llegado a una conclusión distinta a la que plasmó en la decisión definitiva de instancia, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la sociedad que se encontraba en liquidación obligatoria.

En ese sentido se ha pronunciado esta Corporación, como en la sentencia CSJ SL1256-2019, en la que reiteró las decisiones CSJ SL471-2019 y CSJ SL4429-2018. En esa oportunidad dijo la Corte: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 18 Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.

La recurrente aduce que quien debe responder subsidiariamente es La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues, como quiera que el accionista era el Fondo Nacional del Café, entonces el colegiado debió determinar quién era el mandante de la Federación, y como lo era aquella cartera ministerial, la condena debía proferirse en su contra, y no imponerse al mandatario.

El razonamiento de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero del puro derecho, sin que la sola existencia de dicho contrato, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados.

Por manera que no sería posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede llevar o no la representación del mandante; que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y que el mandato general «[…] no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 19 otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual, se itera, precisa de la constatación física del medio de prueba.

Cabe hacer las mismas consideraciones respecto de las normas del Código Civil invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que al mandatario pueda caberle responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 ibidem, que dispone que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo».

Aunado a lo anterior, la censura se limitó a afirmar que las razones dadas por el Tribunal, no se ajustan a la sentencia CC SU-1023-2001, premisa que no puede ser aceptada, pues la finalidad principal de la casación es el restablecimiento o tutela de la ley, no de las decisiones judiciales, que no tienen el carácter de norma sustancial (CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 43277).

En todo caso, lo cierto es que las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la referida providencia avalan el raciocinio de los juzgadores de instancia y no el de la censura. En efecto, en la citada sentencia CC SU-1023-2001, esa Corporación dijo lo siguiente: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 20 existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 21 otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada.

“Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela.

En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. (Destaca la Sala). Con fundamento en el último párrafo de la cita, se tiene que fue precisamente en este proceso en el que se discutió cuál de las entidades debía responder, y la justicia del trabajo concluyó que debía hacerlo la Fiduciaria La Previsora S.A., en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, conclusiones que, como ya se dijo con antelación, se fundaron en las pruebas recabadas en el juicio, sin que en el Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 22 recurso extraordinario se denunciara que su falta de apreciación o equivocada valoración hubieran conducido al Tribunal a violar la ley.

Asimismo, para decidir tal controversia, no era necesario que La Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público formulara una demanda de reconvención, porque, como se acaba de explicar, ese era un aspecto medular de la discusión que obligatoriamente debía ser resuelto por la justicia. En cuanto a la parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café, basta con citar nuevamente la sentencia CC SU-1023-2001, pues allí, la Corte Constitucional expuso las razones por las cuales este argumento esgrimido por la censura no le es útil en su aspiración por exonerarse de la responsabilidad endilgada.

En esa oportunidad explicó el tribunal constitucional: 16. [ ] Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

(Subraya la Sala). Finalmente, en lo que tiene que ver con la supuesta equivocación de esta Sala en la sentencia CSJ SL, 18 may. 2021, rad. 81240 al invocar la CSJ SL1213-2021, basta Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 23 advertir que en esta oportunidad no se ha empleado aquella providencia para decidir, pero, en todo caso, los argumentos expuestos en precedencia desvirtúan de fondo los reparos que la censura esgrime con estribo en tales pronunciamientos.

Por todo lo anterior, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 1 y 4 del Decreto 1887 de 1994; en concordancia con los preceptos 64 de la Ley 100 de 1993, 1° y 260 del CST; 6, 29 y 230 de la CP; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966 y; 27 y 31 del CC.

Refiere que es errada la interpretación del ad quem en torno a la obligación de aprovisionamiento de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, pues dicho mandato fue predicado con relación a los trabajadores que al momento de la afiliación estuvieran al servicio del empleador, ya que, de conformidad con el precepto 260 del CST, si bien la pensión de jubilación estaba a cargo de aquel, ese derecho solo se configura teniendo en cuenta lo que dispone el numeral 2.

Al no cumplirse –continúa–, solo se puede hablar de meras expectativas, y en este caso la prestación no se causó. Aduce que los yerros mencionados desembocaron en la vulneración del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, ya que el cálculo actuarial se establece concretamente para las situaciones relacionadas Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 24 con la omisión legal del empleador de afiliar a un trabajador al sistema, siempre que tuviera a su cargo la pensión de jubilación o de vejez, situaciones que no se dieron en este caso.

X. RÉPLICAS El demandante aduce que sí existe la obligación legal de hacer los aprovisionamientos, conforme a lo dispuesto en las leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, correspondiendo el pago del cálculo actuarial. Colpensiones plantea que la censura se equivoca al entender que el aprovisionamiento solo se puede predicar respecto de quienes estaban laborando al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando es el mismo parágrafo 1 de su artículo 33 el que prevé que se debe tener en cuenta «el tiempo de servicio prestado a empleadores, que antes de la vigencia de dicha ley tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, deberá tenerse en cuenta para efectos pensionales en su totalidad».

XI. CONSIDERACIONES Para resolver, desde ya informa la Sala que no es de recibo el argumento referente a que la obligación de trasladar el cálculo actuarial solo es exigible respecto a los trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo, ya que la Corte tiene por sentado que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho del trabajo y de la seguridad social, criterio sostenido en las Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 25 sentencias CSJ SL2138-2016, SL2584-2020 y SL1144-2021, donde se dijo: Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente.

En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: «… ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

Adicionalmente, es del caso traer a colación la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Corte, en la que ha precisado que el empleador que no afilie a su trabajador, incluso debido a la falta de cobertura, debe responder por las obligaciones pensionales, y por tanto, asumir el título Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 26 pensional. Así se explicó en la sentencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021: Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS.

La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […].

Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 27 cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Conforme al criterio jurisprudencial transcrito, no erró el Tribunal en sus apreciaciones. XII. CARGO TERCERO Nuevamente por la vía directa, reprocha la interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; en concordancia con los siguientes preceptos: 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 20 y 22 de la Ley 100 de 1993; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2 del Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 del Decreto 2665 de 1988; 45 del Acuerdo 049 de 1990; 27 y 31 del CC; 1.º del CST; y 6, 29 y 230 de la CP.

Básicamente, sostiene que en caso de ser procedente el cálculo actuarial, de todos modos, el Tribunal se equivocó al no limitar la condena al porcentaje que de acuerdo a las normas le corresponde al empleador, es decir, el 75%, ya que la obligación de pagarlo al 100% se predica cuando hubo omisión de afiliación, y en este caso, lo que hubo fue una falta de cobertura del ISS.

XIII. RÉPLICA El actor manifiesta que la postura de esta Corte ha consistido en que el empleador siempre tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 28 tiempo de servicios prestados, sin cobertura del ISS, y en la totalidad de su monto, en la medida que era su responsabilidad la carga pensional de jubilación. XIV.

CONSIDERACIONES Le corresponde ahora a la Corte definir si erró el Tribunal al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, debe cancelar el 100% del cálculo actuarial. Desde ya se avizora la infructuosidad del ataque, comoquiera que, en rigor, es el empleador quien debe responder por el porcentaje total del aporte, teniendo en cuenta que la finalidad de dicho cálculo es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado.

Así lo consideró la Corte al resolver un asunto de similares contornos en el que fungieron como demandadas las mismas entidades. Fue en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que adoctrinó: En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales.

En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 29 no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado.

Por todo lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario, por no salir avante la acusación y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a favor de las opositoras. Se fijan como agencias en derecho la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

Alberto Aldana Márquez XV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, modifique la del a quo, […] en cuanto a que el salario devengado por el actor con el cual debe proyectarse el cálculo actuarial debe incluir los factores de salario básico, prima de antigüedad, sobreremuneración, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento y viáticos, estableciendo que el último salario devengado por el actor fue la suma de USD 1.918,32 que a la tasa representativa de mercado establecida para el día 22 de junio de 1990 de $500,14, arroja un valor salarial de $959,42 COP, de acuerdo con las convenciones colectivas y laudos arbitrales; así como la procedencia de los intereses moratorios desde la causación del reconocimiento pensional; o la indexación confirmando lo demás. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por la Federación Nacional de Cafeteros y Colpensiones.

Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 30 Se resuelven de forma conjunta los primeros dos embates, por basarse en una argumentación similar y complementaria, además de que persiguen la misma finalidad. XVI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de los artículos 467 a 471 del CST, en relación con los preceptos 13, 21, 127, 128, 130, 135, 141, 160 y 172 de esa misma codificación, 21 de la Ley 100 de 1993, y 1 del Convenio 95 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962.

Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho:  No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: prima de antigüedad, la sobreremuneración, dominicales y festivos, recargo nocturno, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, alimentación y alojamiento, son constitutivos de salario al tenor de la voluntad de las partes.  Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el 6 de marzo de 1979 hasta el 22 de junio de 1990, no comprendió los factores salariales, omitiendo la asignación básica demostrada prima de antigüedad, la sobreremuneración, dominicales y festivos, recargo nocturno, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, alimentación y alojamiento.  No dar por demostrado, estándolo, para efectos de la liquidación de prestaciones y aportes pensionales no reconoció connotación salarial a los factores constitutivos de salario, que para el caso del señor Aldana Márquez se componen de salario básico, prima de antigüedad, la sobreremuneración, dominicales y festivos, recargo nocturno, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, alimentación y alojamiento.  No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, prima de antigüedad, la sobre remuneración, dominicales y festivos, recargo nocturno, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, alimentación y alojamiento viáticos, arrojan un valor de USD 1.918,32, lo cual Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 31 hace que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial arroja un valor de $959,42 COP (TRM 1990 de $500,14).

Argumenta que esas equivocaciones se dieron porque el juez plural no apreció en debida forma los siguientes medios de prueba:  Contrato de trabajo (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Primera Instancia 3 Anexo de pruebas de la demanda 2023120106143.pdf. Folios 20 al 24).  Liquidación final de prestaciones sociales (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Primera Instancia 2 Anexo de pruebas de la demanda 2023115114377.pdf.

Folios 129 al 130) y (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Primera Instancia 2 Anexo de pruebas de la demanda 2023115045438.pdf. Folios 364 y 365).  Acta de conciliación de la audiencia pública (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Primera Instancia 3 Anexo de pruebas de la demanda 2023120106143.pdf. Folios 403 al 404).  Certificado de valores devengados durante el año 1979 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Primera Instancia 3 Anexo de pruebas de la demanda 2023120106143.pdf.

Folios 48).  Certificado de valores devengados durante el año 1980 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Primera Instancia 3 Anexo de pruebas de la demanda 2023120106143.pdf. Folios 82).  Listado de nómina primera quincena de febrero de 1989 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Primera Instancia 3 Anexo de pruebas de la demanda 2023120106143.pdf.

Folios 306).  Cálculo negociación retiro voluntario (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Primera Instancia 3 Anexo de pruebas de la demanda 2023120106143.pdf. Folios 400). También le achaca al colegiado la falta de valoración de las siguientes evidencias:  Laudo arbitral con vigencia para el año 1976 y 1978 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Primera Instancia 2 Anexo de pruebas de la demanda 2023115045438.pdf.

Folios 189 al 275, la parte especifica de los factores salariales Folios 193,195,196,198,200, y 202) Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 32  Convención suscrita entre FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIA-ASOMMEC, con vigencia para el año 1988 a 1991 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Primera Instancia 2 Anexo de pruebas de la demanda 2023115045438.pdf.

Folios 276 al 361, la parte especifica de los factores salariales Folios 276, 278, 280, 283, 286, 298 y 300).  “Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana” emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007.

(Archivo Primera Instancia Cuaderno Primera Instancia Cuaderno De Anexos_Cuaderno_2023120222858.pdf. Folios 2 al 319, la parte específica de la referenciación de los factores salariales Folios 229 al 239). En la demostración, precisa que el yerro cometido por el Tribunal radica en la contabilización de los salarios devengados en la Flota Mercante durante el tiempo de la vinculación laboral.

Destaca que la remuneración recibida estaba compuesta por varios factores (legales y extralegales), entre los que figuraban el salario básico, sobreremuneración, prima de antigüedad, alimentación y alojamiento, horas extras, dominicales, festivos y recargos, trabajo suplementario y ayuda operacional y viáticos. Manifiesta que en el laudo arbitral 1976-1977 se fijó que tales rubros constituían salario.

Aduce que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, por regla general los ingresos que recibe el trabajador son salario, a menos que el empleador demuestre que su destinación obedece a una causa distinta que remunerar el servicio prestado. Afirma que el Tribunal no se detuvo a analizar la impugnación presentada, «en el sentido que se le manifestó Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 33 que también se incluyen los siguientes factores, los presupuestos contenidos en el artículo 127 del CST, a saber: […]».

Dice que con la hoja de vida se puede acreditar que las asignaciones reseñadas eran pagadas mensualmente. XVII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST, y 11 del Decreto 1824 de 1965, en relación con el 18 de la Ley 100 de 1993, 1499 del CC y 53 de la CP. Manifiesta que erró el juez de alzada al entender que los factores salariales discutidos en instancias, «son constitutivos como factores prestacionales, pero que no tienen efectos pensionales, a efectos de ser comprendidos en el ingreso base de cotización, mes a mes, y posteriormente sea incluido en el cálculo de su Ingreso Base de Liquidación pensional».

Define el salario como la contraprestación ordinaria, básica y primordial por la actividad desplegada por el trabajador, constituyéndose como la remuneración directa por el servicio prestado, por lo que concluye que, sin que importe la forma jurídica como se lo denomine, «compone la estructura salarial que será objeto de utilidad para el trabajador».

Recuerda que esta Sala en sentencias CSJ SL3272- 2018 y SL1993-2019 adoctrinó que, los importes que se perciben en razón a la relación de trabajo se presumen Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 34 salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta al trabajo, o las condiciones de su mera liberalida, o que no van dirigidos a retribuir la prestación del servicio, o sea, que el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró. XVIII.

RÉPLICAS La Federación Nacional de Cafeteros dice que el primer cargo adolece de deficiencias técnicas, pues el recurrente lo dirige por la vía indirecta, pero termina por discrepar de una conclusión jurídica del Tribunal. Asevera que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no hace referencia a que, para realizar el cálculo, se deba tomar el salario promedio.

Colpensiones refiere que el censore hizo una indebida mixtura de vías por echar mano de fundamentos fácticos y jurídicos en el primer cargo. De todas formas, esgrime que las consecuencias de lo solicitado con estos embates deben ser asumidas por la Federación. XIX. CONSIDERACIONES Aunque las replicantes le achacan a la demanda de casación un defecto técnico por una indebida mixtura de vías, lo cierto es que ella puede ser superada al estudiarse en conjunto los cargos.

Pues bien, recuerda la Sala que no hay discusión sobre Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 35 los siguientes aspectos fácticos: (i) que el demandante prestó sus servicios laborales a la Flota Mercante del 6 de marzo de 1979 al 22 de junio de 1990; y (ii) que en dicho periodo no se hicieron las cotizaciones a pensión, debido a falta de cobertura del ISS.

Así, le corresponde a la Corte definir si el colegiado se equivocó al definir el monto sobre el cual se ordenaría el cálculo actuarial. Para resolver, es importante aclarar que, aunque el Tribunal determinó que además del salario básico se debía tener en cuenta lo percibido por concepto de trabajo suplementario, así como el 75% de viáticos, lo cierto es que en la hoja de vida del actor (Anexo digital cuaderno primera instancia 3) y en la liquidación por retiro voluntario (f.° 605- 606) aparecen los comprobantes en los que consta que, además del sueldo básico, al demandante también le cancelaron los siguientes rubros: prima de antigüedad, horas extras, «sobrerrems. dominicales y feriados», trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, recargo por trabajo nocturno, y la alimentación y alojamiento, pagos que se hicieron en forma habitual.

Por lo tanto, para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos, independientemente de la denominación que tuvieran, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el trabajador, sino la de contribuir a que las labores desarrolladas por él se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021).

Así lo consideró esta Corte en un Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 36 asunto de similares contornos al que ahora se examina, en el que también se discutía si los conceptos analizados debían incluirse o no en la base del cálculo actuarial. Fue en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que razonó: En ese sentido, observa la Sala que desde el punto de vista puramente fáctico que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el demandante acreditó que percibió de manera habitual y periódica los siguientes conceptos: «prima de antigüedad, Sobrerrems.

Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», por lo que para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos independientemente de su denominación, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el demandante sino contribuir a que las labores por él desarrolladas se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021).

De manera que, el Tribunal incurrió en el error de hecho que le endilga la censura cuando no dio por demostrado, estándolo, que los aludidos rubros debían ser parte del salario de referencia a tener en cuenta por Colpensiones para determinar el valor del cálculo actuarial que debe cancelarle la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, ya que en situaciones como la presente el empleador es quien debe evidenciar que el pago habitual que le reconoce al trabajador no está retribuyendo directamente el servicio por él prestado.

En ese sentido vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021, en la que sobre dicho punto se dijo: al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados.

Así las cosas, se equivocó el juez de segunda instancia al señalar que el demandante no demostró que los pagos por concepto de «Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», «se le pagaban como contraprestación directa de los servicios, ni tampoco su habitualidad o, periodicidad», pues lo cierto es que, de un simple vistazo de los comprobantes de pago que reposan en el expediente y, que fueron denunciados por el recurrente como equivocadamente apreciados por el Tribunal, hubiese inferido sin dubitación alguna que el promotor del proceso percibió dichos Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 37 emolumentos de forma habitual y periódica.

De esta manera, si en el juicio no se probó que los referidos emolumentos no fueran una genuina contraprestación directa del servicio, entonces debe comprenderse que tenían naturaleza salarial. Por lo tanto, teniendo esa connotación, necesariamente debían ser tenidos en cuenta como parámetro para la liquidación de las acreencias laborales y de la seguridad social derivadas del contrato de trabajo.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, salta a la vista que el ad quem efectivamente incurrió en el error de hecho que se le endilga, ya que, se itera, al no haber demostrado la parte accionada que los conceptos pagados al trabajador no retribuían directamente el servicio que este prestaba, era necesaria su inclusión como factor salarial de referencia para determinar el valor del cálculo actuarial.

Se aclara que, aunque el impugnante relacionó otros documentos con los que pretendía demostrar la habitualidad de los pagos referenciados, lo cierto es que la nómina de la quincena de febrero de 1989 ya está en la hoja de vida, y las certificaciones de lo devengado para los años 1979 y 1980 no militan en el plenario. Por todo lo anterior, se casará la sentencia del ad quem, únicamente en lo relativo al salario de referencia que debe tener en cuenta Colpensiones para elaborar el cálculo actuarial por el tiempo en que el demandante laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Lo demás se Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 38 mantiene incólume. Sin costas, por salir avante el recurso. XX. CARGO TERCERO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Precisa que erró el Tribunal al considerar que el derecho pensional se había causado, pero dejó de lado el estudio del carácter resarcitorio de los intereses de mora frente al reconocimiento de esa prestación, máxime que el yerro está en que, durante muchos años, Colpensiones omitió el tiempo de cotización de la Flota Mercante Grancolombiana para indicar que no tenía derecho, y no era beneficiario del régimen de transición, ni de las sentencias de la Corte Constitucional, cuando sí tenía más 790 semanas de cotización al 1º de abril de 1994.

Cita la sentencia CSJ SL3130-2020, para asegurar que los intereses moratorios proceden tanto por la falta de pago total, como de saldos o reajustes de la pensión, debido a que el objeto de ellos es reparar los perjuicios ocasionados al pensionado. XXI. RÉPLICA La FNC afirma que, respecto a los intereses moratorios, quien debe presentar alguna réplica es Colpensiones.

La administradora pensional, a su turno, manifiesta que como no se ha realizado el traslado del capital, el estudio Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 39 de la prestación solo se podría hacer en ese momento, por lo tanto, no hay lugar al reconocimiento de intereses de mora. Señala que, sin los tiempos requeridos en este proceso, el demandante no tiene el derecho pensional reclamado.

XXII. CONSIDERACIONES Debe la Corte determinar si el Tribunal se equivocó al descartar la pretensión de pago de intereses moratorios, «en consideración a la fecha en que se determinó el disfrute de la prestación». Para resolver, basta con señalar que los mencionados intereses de mora no encuentran prosperidad en el sub judice, habida cuenta de que, en rigor, no es posible considerar que Colpensiones hubiera incurrido en mora antes de que se iniciara la litis, en la medida en que solo ha sido a partir de las sentencias proferidas en el asunto bajo examen que se ha ordenado el pago del cálculo actuarial por parte del empleador.

En otras palabras, no puede endilgársele comportamiento moroso alguno a la administradora, cuando ni siquiera a día de hoy ha recibido el valor que, por concepto de cálculo actuarial, debe destinarle la Federación Nacional de Cafeteros por el tiempo en que el demandante laboró al servicio de la Flota Mercante, sin ser afiliado al ISS. En forma similar se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL2206-2021, al razonar de esta manera: «No se accede a los intereses moratorios toda vez que la administradora de Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 40 pensiones no incurrió en mora en el reconocimiento de las diferencias pensionales, cuya condena se ordenó a partir de este proveído con el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador».

Se aclara que, si bien en esa ocasión el caso iba dirigido a una reliquidación pensional, el fundamento es el mismo para que en este caso se desestime la solicitud. En consecuencia, el cargo no prospera. Por las razones expuestas, se casará el fallo impugnado, únicamente en cuanto a la forma como se estableció que se liquidaría el cálculo actuarial.

XXIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Al sustentar la apelación contra el fallo de primer nivel, fundamentalmente la parte demandante dirigió sus ataques a los siguientes puntos: (i) la absolución de la Fiduprevisora y Asesores en Derecho; (ii) el reconocimiento de la pensión de vejez; y (iii) que la base establecida por el juzgado para realizar el cálculo actuarial era equivocada, en la medida en que no contempló el salario real devengado por haber recibido otro tipo de pagos que tenían esa naturaleza.

Así, como los dos primeros aspectos ya fueron resueltos al solventar el recurso de casación, se centra ahora la Sala en el tercero. Pues bien, las consideraciones vertidas al resolver el recurso extraordinario son suficientes para concluir que, con el propósito de determinar el valor de la reserva actuarial que debe cancelar La Fiduprevisora, en calidad de administradora de Panflota, y subsidiariamente la Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 41 Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, debe tenerse en cuenta no solo el sueldo básico, el trabajo suplementario, así como el 75% de viáticos, sino también lo cancelado por concepto de prima de antigüedad, «sobrerrems. dominicales y feriados», trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, el recargo por trabajo nocturno, y la alimentación y alojamiento, y que se reflejan en la hoja de vida del actor (Anexo digital cuaderno primera instancia 3) y en la liquidación por retiro voluntario (f.° 605-606).

Lo anterior, comoquiera que el artículo 127 del CST dispone que constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

Tal como se explicó en precedencia, al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, o en su defecto, que se generó por la labor prestada, para que a este le corresponda acreditar que los emolumentos estaban dirigidos a otro propósito, pues de lo contrario deberá asumir los efectos jurídicos que se generan frente a un pago de naturaleza salarial (CSJ SL5159-2018).

Por todo lo anterior, solo se adicionará el ordinal tercero Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 42 de la parte resolutiva del fallo del juzgado, en el sentido de que el cálculo actuarial debe ser liquidado con el salario y con los conceptos ya indicados. XXIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022) por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALBERTO ALDANA MÁRQUEZ contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., en calidad de «mandataria con representación (con cargo a) PANFLOTA»; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES; la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (FIDUPREVISORA), en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA; la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA (administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ) y;

LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, únicamente en cuanto a la forma como se estableció que se liquidaría el cálculo actuarial. No la casa en lo demás. Sin costas en casación. En sede de instancia, ADICIONA el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, en el sentido de que el cálculo actuarial debe ser liquidado con el salario, Radicación n.° 98687 SCLAJPT-10 V.00 43 prima de antigüedad, «sobrerrems. dominicales y feriados», las horas extras, y ayuda operacional, el recargo por trabajo nocturno, y la alimentación y alojamiento, que se reflejan en la hoja de vida del actor (Anexo digital cuaderno primera instancia 3) y en la liquidación por retiro voluntario (f.° 605- 606), conforme a lo expuesto en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: Magistrada Magistrado Aclaración de voto Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 80CF0843501752CA865FC02211BD728A3FA415DA0F6134F6F0574DEB1F5CCA91 Documento generado en 2024-02-28