Radicación n.° 69592 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL243-2020 Radicación n.° 69592 Acta 03 Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WILLIAM MURCIA PARRA, RICARDO BELTRÁN SARMIENTO, MELQUISEDEC BUSTOS GARCÍA, ALIRIO GALEANO FERNÁNDEZ, JUAN CARLOS CASTILLO RODRÍGUEZ, HELVER ENILSON BELTRÁN MUÑOZ, ELBERT JIMMY BELLO CUBIDES, JORGE ENRIQUE CABALLERO VARGAS, JORGE LUÍS GARCÍA GAITÁN y JOHAN NELSON CÁRDENAS CAJAMARCA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de enero de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauraron a la INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A. -INDEGA S. A.- I.

ANTECEDENTES WILLIAM MURCIA PARRA, RICARDO BELTRÁN SARMIENTO, MELQUISEDEC BUSTOS GARCÍA, ALIRIO GALEANO FERNÁNDEZ, JUAN CARLOS CASTILLO RODRÍGUEZ, HELVER ENILSON BELTRÁN MUÑOZ, ELBERT JIMMY BELLO CUBIDES, JORGE ENRIQUE CABALLERO VARGAS, JORGE LUÍS GARCÍA GAITÁN y JOHAN NELSON CÁRDENAS CAJAMARCA llamaron a juicio a la INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A. -INDEGA S. A.-, con el fin de obtener la nivelación salarial, con lo devengado por John Jairo Santana Ramírez y el reajuste del sueldo indexado, desde el 11 de junio de 1996, junto con las cesantías, sus intereses, vacaciones, primas de servicios y extralegales, horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos y aportes a pensión. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que todos estaban vinculados con la accionada mediante contratos de trabajo a término indefinido y percibían un salario de $1.268.700, a excepción de JUAN CARLOS RODRÍGUEZ, WILLIAM MURCIA PARRA, MELQUISEDEC BUSTOS GARCÍA y JORGE ENRIQUE CABALLERO VARGAS, quienes devengan $1.267.800, $1.784.200 y $1.268.600, respectivamente y la función encomendada, para ellos, fue la de liquidador; que John Jairo Santana Ramírez, se unió a la accionada, bajo la misma modalidad contractual, en el cargo de auxiliar de inventarios, con un sueldo básico mensual de $2.271.000 y, aun cuando ostentaba un cargo diferente, en la práctica realizaba la misma función de un liquidador.

Manifestaron que las funciones realizadas por los promotores del litigio, se hicieron en puesto, jornada y condiciones iguales a las del mencionado y, por tener una remuneración diferente, tuvieron un trato discriminatorio y desigual (f.° 1 a 20 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la accionada, se opuso a las pretensiones por carecer de fundamento jurídico y fáctico.

En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación de los demandantes, así como la retribución que les cancelaba por sus servicios, pero aclaró que no procedió la nivelación salarial, porque el trabajador con el que pretendían equipararse, tenía un cargo y funciones diferentes, siendo que, además, prestaba sus servicios en la planta de la ciudad de Villavicencio, con condiciones diferentes.

En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, prescripción y pago (f.° 180 a 225 ejusdem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de julio de 2013 (f.° 415 Cd y 420 a 421 del cuaderno principal), absolvió a la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de los demandantes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 24 de enero de 2014 (f.° 427 Cd y 429 a 430 del cuaderno principal), confirmó la de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal adujo, que le correspondía determinar si procedía o no la nivelación salarial, en los términos solicitados en la demanda.

Para resolver ese cuestionamiento, reprodujo los artículos 22, 132, 143 y 259 del CST. Señaló, que del análisis de la prueba recaudada, consistente en la documental y testimonial, era claro que la decisión de primer grado debía confirmarse, porque la parte actora, a quien le correspondía la carga de la prueba (artículo 177 del CPC), no acreditó que la accionada hubiera vulnerado el principio de a trabajo igual salario igual, pues las declaraciones de John Jairo Gutiérrez y Carlos Julio Vargas Puentes, eran insuficientes para acreditar los hechos soporte de sus pretensiones, dado que de ellos no se infería que hubieran laborado en las mismas condiciones que John Jairo Santana Ramírez.

Afirmó, que esa situación fue corroborada por la declaración de la señora Nidia Ruiz, jefe de administración de la llamada a juicio, quien manifestó que las funciones de John Jairo Santana, en el departamento de liquidaciones, eran adicionales a las de auxiliar de inventarios, circunstancia que ameritaba diferente remuneración, más aún si se tenía en cuenta que el salario de ese trabajador se estipuló en la ciudad de Villavicencio, existiendo razones que permitían establecer diferencias salariales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se deje sin efecto la de primer grado (f.° 4 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formulan tres cargos, que fueron replicados y que se estudiarán conjuntamente por perseguir el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Lo presentan de la siguiente forma: Me permito invocar como causal de casación con la sentencia […], la causal primera contenida en el artículo 87 del C.P.L., por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del fenómeno conocido como IUS VARIANDI, en relación con los artículos 5° de la Ley 6ª de 1945 y el artículo 143 de Código Sustantivo del Trabajo.

En su desarrollo, aducen que el «a quo, profiere su decisión primigenia» sustentándola en el derecho que le asiste al empleador en dar aplicación al ius vairandi, sin detenerse en examinar, que ese fenómeno no es absoluto, para tal efecto citan la sentencia CC T-751-2010. Manifiestan, que reciben una asignación salarial inferior a la de Santana; que ello no se encuentra fundamentado en una causal objetiva, como lo serían la eficacia, capacitación, antigüedad, tal como se dijo en la sentencia de casación con radicación 23148.

Citan la sentencia CC T-488-2011 e informan que no logran entender como el ad quem y el a quo, valoraron el ius variandi como una causal objetiva de diferenciación y que el Tribunal omitió la valoración debida a los testimonios recaudados en el proceso, como lo fue el de John Jairo Santana Ramírez, así como las programaciones que obran en el expediente (f.° 4 a 7 del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Se presenta la misma acusación relacionada en el primer cargo, con la salvedad que en éste la hacen por la vía indirecta (f.° 7 a 10 del cuaderno de la Corte). La sustentación es igual a la del cargo anterior (f.° 7 a 10 del cuaderno de la Corte). VIII. CARGO TERCERO Denuncian la decisión, por la vía directa, «en la omisión de aplicar» el artículo 50 del CPTSS, en relación con los artículos 5° de la Ley 6ª de 1945 y el 143 del CST.

Para desarrollarlo, aducen, que ante los operadores jurídicos está plenamente acreditada la diferencia salarial entre los demandantes y MELQUISEDEC BUSTOS, pero de manera sorprendente, tanto en primera, como en segunda instancia, no acudieron a la atribución legal de fallar más allá de lo pedido y, en su apoyo, cita la sentencia de casación con radicación 43444 (f.° 11 a 14 del cuaderno de la Corte).

IX. RÉPLICA Sostiene, que el recurso no se atiene a los requisitos previstos en el artículo 90 del CPTSS, en tanto no contiene alcance de la impugnación; que en la primera y segunda acusación no invoca ninguna norma de orden sustancial, al solo indicar como vulnerado el fenómeno del ius variandi, el cual, en todo caso no fue el soporte de la decisión del Tribunal y el tercero, no tiene la vocación de hacer prosperar la casación (f.° 28 a 33 del cuaderno de la Corte).

X. CONSIDERACIONES Por sabido se tiene que el recurso extraordinario de casación debe reunir unas reglas adjetivas para su planteamiento y posterior demostración, a efectos de ser estudiada de fondo, siendo necesario, conforme a las normas procesales que la gobiernan, el cumplimiento de ciertos requisitos de técnica que, de no acreditarse, conducen a que el recurso sea infructuoso.

También se ha dicho, que este medio de impugnación no le otorga a la Corte competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes les asiste la razón, puesto que la labor se limita a enjuiciar la sentencia, con la finalidad de establecer si en esta se incurrió en algún yerro, ya sea jurídico o fáctico, que amerite el quiebre de esa decisión. Lo anterior, para resaltar que el alcance de la impugnación no se encuentra adecuado a la técnica que debe seguir este recurso extraordinario, pues solicita casar la decisión del Tribunal, para que en sede de instancia se deje sin efecto la de primer grado, pasando por alto que era su obligación indicar las determinaciones a adoptar frente a esta última decisión, fuera para confirmarla, modificarla o revocarla y, en estos dos últimos eventos, indicar la manera en que debe quedar.

Frente a la necesidad y claridad del alcance de la impugnación, en la sentencia de casación CSJ SL4008-2018, se dijo: En primer lugar, el alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda de casación y es donde se le debe solicitar a la Corte, con la mayor claridad posible, lo que se pretende con el recurso (pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación, no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre), no está bien formulado, ya que la censura no solo ataca indistintamente tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda, lo que resulta errado e inadmisible, pues es la actuación del fallador de segundo grado, y no la del a quo, la que puede censurarse a través de recurso de casación (con excepción del recurso de casación per saltum); sino que, además, nada dice sobre si pretende que el fallo recurrido se case total o parcialmente, y, si es en relación con esto último, en qué aspectos del mismo persigue el quebrantamiento.

Tampoco expresa cuál debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe reemplazarse, circunstancias todas omitidas en el presente caso. Por si fuera poco lo anterior, al momento de desarrollar el cargo primero, encauzado por la vía directa y el segundo, por la de los hechos, hace referencia, en el caso del inicial, a situaciones fácticas (omitir valorar el testimonio de Jhon Jairo Santana Ramírez y las planillas de programación), ajenas a la senda seleccionada y en el siguiente, a cuestiones eminentemente jurídicas, lo cual implica una mezcla indebida de vías de ataque que son incompatibles entre sí. Siendo que, en la de puro derecho, la función del recurrente se debe centrar en rebatir únicamente las apreciaciones jurídicas realizadas por el sentenciador, mientras en el de los hechos, el error de la decisión de segundo grado, se origina no por la aplicación o inaplicación de una disposición, sino por abstenerse de revisar determinada prueba o que, de haberlo hecho, se hizo con error, relacionado, eso sí, con los elementos o supuestos fácticos del juicio.

Respecto a la mezcla en el cargo de la vía directa y la indirecta, en sentencia de casación CSJ SL1989-2018, se advirtió: Es así que, el impugnante expone un discurso en el plano jurídico, ajeno a la vía de los hechos por la que se orientó el cargo, sin explicar en debida forma los supuestos errores fácticos que le atribuye a la decisión de segundo grado, por lo que el escrito se asimila más a un alegato de instancia, impropio del recurso extraordinario de casación, el cual tiene por finalidad la verificación de la legalidad de la sentencia de segundo grado, y no, definir a cuál de las partes le asiste la razón en el juicio, labor que le pertenece a los jueces de primer y segundo grado.

Asimismo, ambas acusaciones se dirigen indistintamente contra el fallo del Juzgado, así como contra el del Tribunal, olvidando que, por regla general, este medio extraordinario de impugnación se dirige únicamente contra la decisión de segundo grado, siendo su excepción, cuando se está frente a la «casación per saltum», evento que habilita dirigir la inconformidad contra el proveído proferido en primera instancia, lo cual, en todo caso, no sucedió en este asunto.

Además, se recuerda que el ad quem, para formar su convencimiento, se sirvió de todas las pruebas documentales y testimoniales practicadas en el proceso; de ahí, que era deber del recurrente, en la segunda acusación, cuestionar todos los elementos de convicción que sirvieron de soporte a la decisión recriminada y, como no lo hizo, pues tan solo se refiere al testimonio de John Jairo Santana Ramírez, que no es apto en casación, la providencia, con sustento en esos medios inobjetados, conserva las presunciones de legalidad y acierto que le son propias.

Frente a lo anterior, en la sentencia de casación CSJ SL1980-2019, que rememoró la CSJ SL17693-2016, reiterada en la CSJ SL925-2018, se sostuvo: Respecto de los anteriores elementos probatorios, que se itera, fueron en los que se cimentó la decisión el juzgador de segunda instancia, nada dijo el censor, siendo evidente que no realizó una argumentación que permitiera derruir las conclusiones fácticas a las que arribó el ad quem, y en esa medida, al dejarlos libres de ataque, quedan incólumes los fundamentos que sirvieron de apoyo al juzgador de alzada para proferir su providencia, por lo que la misma se mantiene intacta, conservando las presunciones de acierto y legalidad, con total independencia de lo atinada que pudiera ser o no. En punto de debate, esta Sala en la sentencia CSJ SL17693-2016, reiterada en la CSJ SL925-2018, sostuvo: Así las cosas, al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley.

Conviene no olvidar que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia en la que la misión del juzgador consista en examinar de nuevo el expediente en perspectiva de decidir cuál de las partes está asistida de razón, sino que su concepción y naturaleza extraordinaria, imponen que la labor de la Corte se limite a la confrontación de la sentencia del Tribunal con el ordenamiento jurídico, siempre que el censor sepa encauzar su inconformidad, lo que no sucede en esta ocasión, por lo que se dejó explicado.

Ahora bien, de obviarse tales falencias el recurso de casación sería igualmente infructuoso, dado que la simple confrontación entre la sentencia impugnada y las acusaciones formuladas en su contra reflejan que se dejó libre de ataque sus verdaderos soportes argumentativos. Esto, porque la recurrente reitera que cuenta con más de 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo del 2005, situación irrelevante para la litis, como quiera que el punto neurálgico radica en si la accionante preservó el régimen de transición, luego de efectuar su traslado al RAIS y retornar al régimen administrado por Colpensiones, para lo cual es indispensable contar con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, premisa que, como se evidencia, no fue rebatida en casación. El anterior soporte, como se dijo, no fue controvertido por la censura, de manera que la sentencia sigue revestida de presunción de legalidad y acierto.

La Corte se permite recalcar que le corresponde a quien pretenda la casación de un fallo derruir todos los argumentos de facto o de iuris que le sirven de base, lo que implica que aquellos fundamentos que permanezcan libres de crítica, seguirán sustentando su validez, como ocurre en el sub lite. A su vez, en el tercer cargo se alude a un medio nuevo no admisible en casación, como lo es el de solicitar la nivelación salarial, teniendo como base lo devengado por MELQUICEDEC BUSTOS, quien además es demandante en esta causa, situación que altera el petitum de la demanda y desconoce el derecho de defensa y contradicción de la contraparte.

En la sentencia de casación CSJ SL5179-2019, al respecto, se indicó: Cabe rememorar, lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, en la que sobre este particular se dijo: «De suerte que, como lo asentó el Tribunal, lo cierto es que la parte planteo en el recurso de apelación y lo hace ahora en el extraordinario, un hecho nuevo, que no fue debatido en las instancias […]» […].

Al respecto, conviene recordar lo sostenido por esta Sala de la Corte, en la sentencia de 10 de marzo de 1998, radicación 10439, oportunidad en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio. Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi.

Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el Juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extrapetita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción.” Así, fácil es concluir, que lo pretendido en esta sede extraordinaria, constituye en medio nuevo que se encuentra proscrito en casación laboral, como con profusión lo ha dicho la Sala, por cuanto vulnera el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción de la contraparte, al sorprenderla con peticiones distintas a las reclamadas inicialmente, alterando la relación jurídico procesal definida en las instancias.

Por manera que, al presentarse serios y evidentes yerros de técnica, el recurso, en verdad, se asemeja más a un alegato de instancia, circunstancia que comporta la inobservancia de presupuestos legales y jurisprudenciales que permiten abordar su estudio. Frente a lo anotado, en la sentencia de casación CSJ SL038-2018, que memoró la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076, se precisó: En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado.

Así se dice, por cuanto a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal […]. De lo dicho se sigue, que los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de los demandantes.

Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de enero de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por WILLIAM MURCIA PARRA, RICARDO BELTRÁN SARMIENTO, MELQUISEDEC BUSTOS GARCÍA, ALIRIO GALEANO FERNÁNDEZ, JUAN CARLOS CASTILLO RODRÍGUEZ, HELVER ENILSON BELTRÁN MUÑOZ, ELBERT JIMMY BELLO CUBIDES, JORGE ENRIQUE CABALLERO VARGAS, JORGE LUÍS GARCÍA GAITÁN y JOHAN NELSON CÁRDENAS CAJAMARCA contra la INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A. INDEGA S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00