Radicación n.° 64639 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2428-2018 Radicación n.° 64639 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de septiembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que adelanta BERTHA ESPERANZA ROJAS GUERRERO contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales –en liquidación, con el fin de que se declare que entre las partes en litigio existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 24 de junio de 2002 hasta el 30 de junio de 2012. Como consecuencia de lo anterior, se condene a la accionada a cancelar lo siguiente: reajuste salarial como profesional universitaria del departamento de atención al pensionado –seccional Atlántico con sede en la ciudad de Bogotá; cesantía y sus intereses con su correspondiente sanción; compensación de vacaciones convencionales; primas de vacaciones, de servicios, de junio y diciembre, de antigüedad, de navidad y técnica para profesionales no médicos; auxilio de transporte convencional y de alimentación; « afiliación y convalidación de mi historia laboral al Sistema General de Pensiones como trabajadora dependiente »; la devolución de los siguientes conceptos: el 10% por descuentos no autorizados, de las sumas pagadas por «pólizas sin mediar autorización» y de lo cancelado al sistema de seguridad social en la proporción que le correspondía asumir al empleador; la indemnización prevista en el artículo 5° de la convención colectiva de trabajo; la indemnización moratoria y la indexación. En subsidio, reclamó el reajuste salarial como profesional universitaria del departamento de atención al pensionado, « previa reclasificación según su formación profesional »; y que en el evento de no proceder las prestaciones convencionales deprecadas se imponga condena por las legales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que a través de sucesivos contratos de prestación de servicios laboró sin solución de continuidad, para la demandada desde el 24 de junio de 2002 hasta el 30 de junio de 2012, fecha última en que la accionada terminó el vínculo laboral sin justa causa; que le correspondió ejecutar las mismas actividades que desempeñaba un trabajador de planta; que su última asignación mensual fue por la suma de $2.165.453; y que inicialmente ejerció el cargo de asistente jurídico, luego el de profesional universitario.

Expuso que las funciones las cumplía de lunes a viernes en un horario de trabajo de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., con una hora para almorzar; que era obligatoria su asistencia a las instalaciones del ISS; que obedecía las órdenes e instrucciones impartidas por el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado –Seccional Atlántico con sede en la ciudad de Bogotá; que para ausentarse de su trabajo debía solicitar permiso al jefe inmediato; que las actividades que desempeñó consistieron en asesorar a la demandada en la toma de decisiones respecto de las solicitudes de prestaciones económicas elevadas por los afiliados y beneficiarios, participar en las investigaciones administrativas, dar respuesta a derechos de petición, colaborar en capacitaciones y las demás que le fueran asignadas por necesidades del servicio; y que en vigencia de la relación de trabajo cumplió con los desplazamientos programados por la vicepresidencia de pensiones de la entidad a las diferentes seccionales del país, elaboró informes de actividades y se responsabilizó de los elementos que la empleadora le asignó para el desarrollo de sus obligaciones.

Aseveró que para cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos debió constituir una póliza de cumplimiento; que le correspondía asumir los pagos al sistema de seguridad social; que el ISS le hacía retención en la fuente; y que la demandada no le canceló las prestaciones legales ni convencionales causadas. Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales –en liquidación, se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la suscripción con la demandante, de forma interrumpida, de varios contratos de prestación de servicios, quien desarrolló su actividad de forma independiente y con autonomía, sin subordinación ni horario; de los restantes supuestos fácticos, manifestó que no eran ciertos.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, ausencia absoluta de relación laboral, ausencia de subordinación y dependencia, existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción del «artículo 24 del CST», buena fe y la genérica.

En su defensa, argumentó que entre las partes no existió un contrato de trabajo sino varios de prestación de servicios profesionales, en los términos de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes, los cuales fueron suscritos de forma libre y voluntaria; que la actividad que desarrolló la accionante fue autónoma y no dependiente, quien tenía la condición de contratista, sin que le asista derecho al pago de salario o prestación social alguna.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia calendada 15 de agosto de 2013, condenó a la demandada a cancelar las siguientes sumas a favor de la parte actora: $33.809.224,63 por cesantía; $3.821.140,72 por intereses a la cesantía; $3.921.635 por vacaciones; $5.495.022,88 por prima de vacaciones; $3.529.291.80 por prima de servicios; $3.529.291.80 por prima de servicios convencional y $32.611.698,95 por indemnización por despido sin justa causa; así mismo, ordenó la devolución de los siguientes valores: $2.525.600 por aportes al sistema de seguridad social en salud; $2.121.746 por aportes en pensiones; $126.280 por pago de pólizas de cumplimiento y $4.934.004 por retención en la fuente; igualmente le impuso la obligación de cancelar el valor de $72.182 diarios a partir del 30 de septiembre de 2012 y hasta cuando se efectúe el pago efectivo de las condenas a título de indemnización moratoria.

Absolvió de las restantes súplicas; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y condenó en costas a la accionada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia de 11 de septiembre de 2013, confirmó el fallo de primer grado e impuso costas en la alzada a la accionada.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal adujo que la inconformidad de la impugnante recaía en que, a su juicio, entre las partes existió fue una relación que se rigió por lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero no de trabajo como lo concluyó el a quo. A renglón seguido destacó que de los medios de prueba allegados al plenario, se colegía que la señora Rojas Guerrero, a través de sucesivos contratos de prestación de servicios celebrados del 24 de junio de 2002 al 30 de junio de 2012, prestó sus servicios profesionales al ISS; que la última labor desempeñada fue la de abogada; que debía proyectar decisiones, asesorar, brindar información, colaborar en las investigaciones administrativas, resolver derechos de petición, efectuar informes, entre otras; y que la última asignación mensual fue por valor de $2.165.453.

Relacionó los contratos suscritos por las partes, sus fechas de inicio y finalización, junto con los honorarios establecidos en cada uno de ellos; y luego de transcribir el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sostuvo que la contratación a través de prestación de servicios es totalmente válida, pero debe ser de carácter temporal y para realizar actividades que no pueden cumplirse con personal de planta, toda vez que tal forma de vinculación no fue establecida para ejercer funciones ordinarias ni para sustituir la planta de personal.

Transcribió un pasaje de lo dicho por la Corte Constitucional en sentencias CC C-614 de 2009 y CC C-154 de 1997, junto con lo manifestado por la Sala de la Corte en decisión CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37656, y expuso que, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, le corresponde al funcionario judicial examinar los elementos que se presentan en el proceso a fin de establecer si en la práctica y en el desarrollo de la actividad contractual se configuró la subordinación, como también si las actividades desplegadas fueron ejecutadas de manera permanente, caso en el cual se deben aplicar las normas propias que rigen los contratos de trabajo del sector oficial.

Realizadas las anteriores precisiones, adujo que de los medios de prueba, en especial de los siguientes: certificado expedido por la oficina nacional de contratación; turnos de navidad y año nuevo de los años 2005, 2010 y 2011; circulares n.o 606 de noviembre de 2004 sobre permisos en época navideña y reposición de tiempo, n.° 719 de octubre de 2009 y n.° 722 de febrero de 2010, mediante las cuales se indicaron los descansos compensatorios de semana santa; el relativo a horarios de entrada o salida y programación de turnos; certificado de funciones; emails del 4 y 20 de abril de 2011 que fijan el horario de salida de los servidores del ISS; memorandos 15200-00012562 y 15000-02986 que se refieren al cumplimiento de horario; planillas de control de entrada y de salida; la copia de auditoria gubernamental; el interrogatorio de parte absuelto por la demandante y los testimonios de María Adriana Cita Rodríguez, Johanna Carolina Santoyo Olaya, Johanna Rocha González, Jesualdo Muñoz Manjarres y Gustavo Colmenares Colmenares, quienes manifestaron que la actora se encontraba supeditada al mando, dirección y control de sus jefes inmediatos, los cuales tenían la facultad de llamarle la atención y exigir el cumplimiento del horario establecido de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., de lo cual se desprendía que la demandante prestó sus servicios en las instalaciones de la accionada, con los elementos de trabajo suministrados por la entidad, que estuvo subordinada y que, por tanto, el contrato era de carácter laboral.

En dicho sentido resaltó que, conforme a lo manifestado por los referidos deponentes, la promotora del proceso careció de autonomía e iniciativa en la gestión encomendada, característica fundamental en la relación contractual que formalmente se pactó, más aún cuando ninguna de las probanzas desvirtuaba la presunción sobre la existencia de un contrato de trabajo.

Agregó que aun cuando se presentaron interrupciones en los contratos celebrados, fueron por cortos periodos, sin lograr afectar la solución de continuidad en el vínculo contractual, en tanto no obedecieron a una intención de desvincular a la demandante del cumplimiento de sus funciones, razonamiento que apoyó en lo dicho por la Sala en sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40273, CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 37803 y CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 42546.

Finalmente adujo que como la parte recurrente no mostró inconformidad alguna respecto al monto de las condenas, la Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS, carecía de facultades para adentrarse en su revisión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra en la demanda introductoria, proveyendo lo que corresponda por costas. Con tal propósito formuló un cargo que fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST; 39 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por el artículo 68 de la Ley 50 de 1990; 1°, 3°, 11 y 12 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 5° y 32 de la Ley 80 de 1993; 8° del Decreto 3135 de 1968; 51 del Decreto 1848 de 1969; 53 y 122 de la CN.

Sostiene, como errores evidentes de hecho, los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante BERTHA ESPERANZA ROJAS GUERRERO y el I.S.S., existió una relación subordina[da] y dependiente, regida por un contrato de trabajo, desde el 24 de junio de 2002 hasta 30 de junio de 2012. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por la demandante BERTHA ESPERANZA ROJAS GUERRERO se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante BERTHA ESPERANZA ROJAS GUERRERO tiene derecho al reconocimiento y pago de acreencias laborales como cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, primas de servicios y sanción moratoria. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante BERTHA ESPERANZA ROJAS GUERRERO se desempeñaba en calidad de trabajadora dependiente y subordinada. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante BERTHA ESPERANZA ROJAS GUERRERO ejercía una actividad liberal e independiente, en razón a su profesión. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante BERTHA ESPERANZA ROJAS GUERRERO era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001 a 2004. 7. No dar por probado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante.

Como pruebas mal apreciadas relaciona los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes (f.° 179 a 211); la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001-2004 (f.° 37 a 109); la certificación de la oficina nacional de contratación del ISS expedida el 22 de junio de 2012 (f.° 110); la certificación de funciones de la oficina nacional de contratación del ISS, del 20 de junio de 2012 (f.° 111); las circulares n.° 749 de octubre de 2011 (f.° 143), 722 de febrero de 2010 (f.° 144), 18432 de octubre de 2010 (f.° 151), 719 de octubre de 2008 (f.° 152 a 154) y 606 de noviembre de 2004 (f.° 168 a 169); los memorandos n.° 12562 de noviembre de 2010 y 2986 de septiembre de 2011; y los testimonios de María Adriana Cita Rodríguez, Johanna Carolina Santoyo Olaya, Johanna Rocha González, Jesualdo Muñoz Manjarres y Gustavo Colmenares Colmenares.

Y como pruebas no apreciadas enuncia las pólizas de cumplimiento que militan a folios 122 a 142. Para la demostración del cargo la censura aduce que el juez colegiado no apreció en su total dimensión los contratos de prestación de servicios que de forma libre y voluntaria suscribieron las partes, en los cuales de manera clara y precisa se estableció que el contratista conserva su autonomía para realizar las gestiones encomendadas, se pactó los honorarios y las demás condiciones que regían el vínculo existente, señalando expresamente que se excluía cualquier relación de carácter laboral, conforme el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Afirma que si el ad quem también hubiera apreciado correctamente las certificaciones que militan a folios 110 a 111, habría encontrado que allí se ratifica que los contratos fueron suscritos con apego a la ley, en tanto la entidad no contaba con personal de planta profesional para realizar las actividades que le fueron encomendadas a la actora, además que se suscribieron por el tiempo indispensable y con solución de continuidad « pues jurídicamente cada contrato fue autónomo e independiente», acuerdos que eran liquidados de mutuo acuerdo por las partes.

Asevera que la entidad demandada obró de buena fe, en la medida que tenía certeza de que la figura contractual empleada se encontraba bajo el amparo de las normas que regulan la contratación estatal, al punto que fue la demandante quien ofertó la manera en que prestaría sus servicios, tramitó las pólizas de cumplimiento de sus obligaciones (f.° 122 a 142) y cobró los honorarios conforme a lo estipulado, sin elevar reparo alguno, situaciones que denotan la conformidad de la contratista con la naturaleza del vínculo y las condiciones pactadas.

Destaca que en atención a la autonomía de la voluntad se deben respetar lo acordado en los citados contratos de prestación de servicios, pero como el Tribunal no lo hizo, incurrió en la aplicación indebida de las normas que conforman la proposición jurídica. Por otra parte, alude a que el juez plural desconoció que la presunción de existencia del contrato de trabajo fue desvirtuada por la demandada, en la medida que, con las pruebas enlistadas en el cargo, «se demostró que quien recibía y aprovechaba el servicio, para ponerlo en términos del artículo 2º del Decreto 2127 de 1945, no ejerció continuada subordinación sobre quien lo prestó».

En dicho sentido afirma que lo que dan cuenta los documentos allí enlistados es que se implementaron unas reglas de orden para la buena marcha de la entidad, lo cual no comporta dependencia o subordinación alguna, en la medida que la demandada carecía de poder jurídico de mando. Resalta que las circulares y memorandos referentes al horario de trabajo, están dirigidas de forma indeterminada para los servidores de la entidad demandada, sin que tampoco resulte posible establecer que la señora Rojas Guerrero hubiera cumplido algún horario de trabajo.

Hace referencia a la prueba testimonial e indica que lo expuesto por los deponentes no denota credibilidad y contundencia, además, que de sus dichos tampoco se colige la existencia de la subordinación jurídica de la actora frente al ISS, mas aun cuando « la sola circunstancia, entonces, de que las partes hubieran voluntariamente fijado un espacio y un tiempo determinados para cumplir el objeto contractual, no es suficiente razón para colegir inexorablemente», que el vínculo era de naturaleza laboral.

Sostiene que también erró el Tribunal al aplicar de forma automática la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001 a 2004 a la accionante y ordenar el pago a su favor de los derechos allí consagrados, bajo el entendido que como el reproche exhibido en el recurso de apelación sólo versaba sobre la existencia del contrato de trabajo, en atención a lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS, no podía ocuparse de las demás condenas impuestas y sus valores, cuando, realmente, allí se cuestionó la totalidad de lo decidido por el a quo, pues « si la razón de inconformidad era la mentada declaración de existencia del contrato de trabajo, resulta obvio que se discrepaba también de todo derecho surgido al margen de esa declaración, lo que conlleva la entendible discrepancia de las condenas convencionales impuestas en el recurso de apelación».

En dicho sentido explica que la accionante no podía beneficiarse de tal acuerdo, pues no estuvo vinculada a través de un contrato de trabajo, no canceló cuotas sindicales y tampoco se acreditó que el sindicado que suscribió la convención fuera mayoritario. Finalmente expresa que tampoco le era dable al juez de segundo grado confirmar la condena impuesta a título de indemnización moratoria, pese a que la demandada actuó de buena fe, acorde a las normas propias de la contratación estatal y bajo la firme convicción de que no existió un contrato de trabajo.

LA RÉPLICA La opositora expresa que el Tribunal valoró de forma acertada los medios de convicción arrimados al proceso, pues de estos se desprende que entre las partes en contienda existió un contrato de trabajo, en tanto debía cumplir un horario, utilizaba los elementos suministrados por la entidad para el desarrollo de sus funciones y no tenía la autonomía e independencia propia de una relación regida por un contrato de prestación de servicios.

Añade que los errores endilgados respecto a la aplicación de la convención colectiva de trabajo a favor de la parte actora, como también la indemnización moratoria que fue impuesta a cargo de la accionada, constituyen aspectos ajenos a lo planteado en el recurso de apelación, por lo que no pueden ser abordados en la esfera casacional. CONSIDERACIONES Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

En el sub lite, conforme se desprende de la demanda de casación, los temas puestos a escrutinio de la Sala consisten en dilucidar lo siguiente: (i) si el fallador de segundo grado se equivocó al concluir que la relación jurídica que existió entre las partes del proceso fue de naturaleza laboral, cuando para la censura, el vínculo que las unió se originó fue a través de varios contratos de prestación de servicios conforme al numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y las actividades que cumplió la demandante las realizó de forma autónoma e independiente; y (ii) si erró el sentenciador de alzada al confirmar las condenas por prestaciones legales y convencionales que fueron impuestas por el a quo, sin advertir que en el recurso de apelación de la parte demandada no solo se cuestionó lo referente a la existencia del contrato de trabajo, sino íntegramente la decisión de primer grado, entre ello, las condenas impuestas, y adicionalmente sostuvo que la promotora del juicio no se beneficiaba del acuerdo extralegal que regía las relaciones al interior del ISS, como también que la demandada obró de buena fe, por tener el firme convencimiento de que la relación que existía entre las partes era de índole civil y no laboral.

Por cuestión de método, se abordará el estudio de la acusación en este orden. Al efecto, la Sala revisa las pruebas calificadas en casación, para luego, en el evento de acreditarse con estas los yerros fácticos endilgados, valorar la testimonial que, aun cuando no reviste la calidad de prueba idónea, igualmente debió ser derruida por la censura como quiera que fue soporte esencial de la decisión del Tribunal. 1.

Existencia de la relación laboral. Como se recuerda, el Juez Colegiado, en punto a lo que es objeto de discusión, consideró que si bien las partes suscribieron varios contratos de prestación de servicios, existían otros elementos de convicción que daban cuenta de la subordinación, elemento propio de un vínculo de naturaleza laboral, misma que se reflejaba en las funciones que desempeñaba la accionante, quien cumplía un horario de trabajo, realizaba sus actividades en las instalaciones de la demandada, debía solicitar permiso para ausentarse de dicho lugar, estaba obligada a rendir informes y supeditada al mando, dirección y control de sus jefes inmediatos.

Ahora bien, respecto a los contratos de prestación de servicios que militan a folios 179 a 211, suscritos entre la recurrente y la señora Rojas de Guerrero, encuentra la Sala que dichos documentos no fueron mal apreciados, por cuanto el Tribunal no distorsionó su contenido y se ajustó exactamente a su texto. Aquí debe destacarse que tales contratos simplemente dan prueba de su existencia, pero no de la forma cómo se ejecutaron, aspecto frente al cual el ad quem concluyó, con otros medios de convicción, que su naturaleza realmente correspondía a un verdadero contrato de trabajo, ello en aplicación del principio de la primacía de la realidad, de manera que mal puede atribuírsele una indebida valoración por parte del sentenciador, pues, se insiste, sólo reflejan el aspecto formal y nada indican sobre la manera como en la práctica se cumplieron los servicios por parte de la actora.

No sobra advertir que en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 43818, dictada dentro de un proceso adelantado contra el ISS, la Sala reiteró que la sola presencia de contratos celebrados con fundamento en la Ley 80 de 1993 no elimina la posibilidad de la existencia de un contrato de trabajo. En esa oportunidad se sostuvo: [ …] Así las cosas, encuentra la Sala, que los contratos de prestación de servicios no son suficientes por sí solos para determinar la existencia o no del vínculo laboral, es decir, del texto de los referidos contratos no se puede establecer si hubo subordinación o no de la accionante, ni el carácter del vínculo que unió a las partes, pues sus cláusulas no revelan las condiciones específicas y concretas en que la demandante ejecutó sus actividades, razón por la cual dichos contratos no tiene la fuerza suficiente para derruir la conclusión del Tribunal de estarse en presencia de una relación de índole laboral.

En consecuencia, resultan insuficientes tales documentos contractuales para evidenciar una equivocación fáctica manifiesta del Tribunal, más aun cuando, se itera, no desconoció su texto y lo que objetivamente emana de la prueba denunciada, sino que razonó que tal documental, de cara a lo que demostraban otros elementos probatorios, no era contundente para tener por probado que en la realidad se desarrollaron unos contratos de prestación de servicios independientes como formalmente se pactó; todo lo cual no constituye desacierto alguno, por cuanto en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo que sucede en el terreno de los hechos.

Ahora bien, lo que si se deprende de dichos contratos, tal como lo infirió el ad quem, es uno de los soportes fundamentales de la decisión cuestionada, consistente en que la actividad o función que ejerció la demandante era permanente y no temporal como lo exige el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En efecto, la duración de tales acuerdos, que guardan plena correspondencia con la certificación que milita a folios 110 del plenario, muestran que la actora suscribió con el ISS, veinticinco contratos de prestación de servicios entre el 24 de junio de 2002 y el 30 de junio de 2012; que en los primeros cinco contratos, que van desde la primera data mencionada y hasta 31 de marzo de 2004, fue contratada para prestar el servicio como asistente jurídico, y en los últimos veinte fungió como abogada, y si bien se presentaron algunas interrupciones entre la finalización de un contrato y la firma de otro, estas fueron así: en cuatro ocasiones de un solo día, una de cuatro días y una más de dos días, las cuales por su brevedad no conducen a inferir una solución de continuidad del contrato de trabajo, lo que evidencia que la suscripción de un nuevo contrato, cada vez que se vencía el anterior, era una simple formalidad y no obedecía a la intención de desvincular a la trabajadora, como lo intenta hacer ver la censura, más aun cuando los pequeños intervalos que se presentaron bien pudieron responder a los trámites administrativos propios de estos protocolos.

Aunado a que de la certificación visible a folio 111, tampoco es dable inferir que la entidad demandada no contaba con personal de planta suficiente para realizar las actividades para las cuales fue contratada la señora Rojas Guerrero, pues lo único que da cuenta tal documento es de las actividades que a esta le correspondía desempeñar, así como las metas que debía cumplir para el periodo comprendido entre el 1º de noviembre de 2011 al 30 de junio de 2012.

Por otra parte, la alegación de la recurrente en cuanto a que por el hecho de que la accionante cobraba sus honorarios, tramitaba las pólizas de cumplimiento obrantes a folios 122 a 142, ofertaba la manera en que prestaría sus servicios y no efectuó reparo alguno durante la relación contractual, se desnaturaliza en su decir, el vínculo laboral; no es de recibo, porque el trabajador es la parte débil de la relación y en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor se presentan, cumpliendo para ello con las formalidades impuestas en cuanto a los requisitos para la elaboración de tales acuerdos, como también con los procedimientos para el pago de las sumas generadas por los servicios prestados.

En ese orden de ideas, el hecho de que la demandante haya prestado su consentimiento para suscribir contratos de prestación de servicios como aquí sucedió, no logra derruir la relación de trabajo que se tuvo por acreditada con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. Finalmente, respecto a la valoración efectuada por el Tribunal a las circulares n.° 749 de octubre de 2011 (f.° 143), 722 de febrero de 2010 (f.° 144), 18432 de octubre de 2010 (f.° 151), 719 de octubre de 2008 (f.° 152 a 154) y 606 de noviembre de 2004 (f.° 168 a 169); y los memorandos n.° 12562 de noviembre de 2010 y 2986 de septiembre de 2011, en las cuales se hace mención al cumplimiento de un horario de trabajo y la fijación de turnos para descanso en la época de semana santa y decembrina, encuentra la Sala que si bien estos documentos fueron dirigidos de forma genérica a los servidores del ISS, ningún desatino fáctico manifiesto es posible atribuirle al fallador colegiado, porque el cumplimiento de un horario que le dio por acreditado el ad quem, no lo obtuvo realmente a partir de un ejercicio de valoración probatoria de esos elementos de convicción, sino que, en rigor, la extrajo en esencia de la prueba testimonial practicada, la cual no puede ser examinada por la Corte, por virtud de la restricción establecida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, ya que previamente el recurrente no demostró un error de apreciación fundado en punto a la existencia del contrato de trabajo, con cualquiera de las pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial e inspección judicial.

Además de ello, se advierte que el censor en este aspecto en particular no cuestiona tal inferencia, consistente en que la actora estuviera sometida a una jornada de trabajo, sino que dicha situación fuera demostrativa de la existencia de una relación subordinada. Sin embargo, a juicio de la Sala, el cumplimiento de un horario limita la libre distribución y uso del tiempo, condicionamientos estos que riñen con la autonomía que debe ostentar un contratista independiente, pues no puede organizar libremente su tiempo según su conveniencia. Respecto al sometimiento a un horario en la ejecución de labores, conviene recordar, que en los términos del artículo 1° de la Ley 6ª de 1945, quien esté sujeto a horarios, reglamentos o control especial del empleador, ha de considerarse que presta sus servicios personales a través de un contrato de trabajo, en el caso de funciones desempeñadas por trabajadores oficiales; y por consiguiente, esa obligación de cumplir una jornada, se traduce en dependencia para con la demandada.

Sobre dicho aspecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 11dic. 1997, rad. 10153, reiterada en la decisión SL829-2015, asentó: […] Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que “…no (se) puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo….

Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo “el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono”.

Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica “control especial del patrono”.

En suma, objetivamente analizadas las pruebas en que el cargo se funda, se tiene que el recurrente no demuestra que el Tribunal haya incurrido en los cinco primeros yerros enrostrados con el carácter de manifiesto, dado que ninguna desvirtúa la conclusión del ad quem, de que los servicios prestados por la demandante fueron bajo subordinación y dependencia. 2.

Prestaciones convencionales e indemnización moratoria. En el asunto bajo examen, observa la Sala que el Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo del a quo, limitó su estudio a establecer si entre los contendientes existió un contrato de trabajo, sin adentrarse en el análisis de las condenas impuestas en la primera instancia, por concepto de prestaciones legales o convencionales y por la indemnización moratoria, que es lo que ahora en el recurso extraordinario reprocha el censor, hecho que obedeció, según lo afirmó el ad quem, a que esas precisas temáticas no fueron materia del recurso de alzada formulado por la accionada.

Verificado el recurso de alzada, encuentra la Corte, que el ISS sí incluyó en su sustentación, todos los aspectos o tópicos que ahora se discuten en el recurso de casación, al fundamentar su inconformidad no solo en la existencia de la relación laboral que tuvo por probada el juez de primer grado, sino también frente a la totalidad de las condenas que tal declaratoria implicó. En efecto, una vez escuchado el audio contentivo de la sentencia de primer grado y la sustentación del recurso de alzada, encuentra la Sala que la parte demandante, entre otras argumentaciones, expresamente afirmó: […] más teniendo en cuenta que en los contratos se advirtió que sin perder la autonomía y la iniciativa de las gestiones profesionales el contratista debería respetar las normas y reglamentos del instituto, es por ello que le solicito al Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá que no existió nunca relación laboral y lugar al pago de las prestaciones sociales a la demandante y le solicito se absuelva en todo lo que le fue desfavorable a mi representada en la segunda instancia, en estos términos dejo interpuesto el recurso de apelación. De la sustentación del recurso de apelación que ocupa a la Sala, se desprende que la actora solicitó la revocatoria total de la sentencia de primer grado, exponiendo de forma precisa sus inconformidades frente a lo resuelto por el fallador de primera instancia. En este puntual aspecto, por contener la sentencia de primer grado condena por concepto de prestaciones sociales legales y convencionales, junto con la indemnización moratoria, la apelación no podía tener propósito distinto al de derruir de forma integral esa decisión, y fue precisamente en esa dirección que la recurrente manifestó que interponía la alzada contra el fallo que la condenó, a fin que se determine «que no existió nunca relación laboral y lugar al pago de las prestaciones sociales a la demandante y le solicito se absuelva en todo lo que le fue desfavorable a mi representada en la segunda instancia», expresión más que suficiente y explícita para que el Tribunal hubiese acometido el estudio propuesto para resolver de fondo la totalidad de materias objeto de inconformidad, al desatar dicho recurso de alzada, de manera que en criterio de la Sala, el ad quem incurrió en uno de los yerros fácticos que se le endilgan.

Aquí es oportuno recordar, frente al tema de la consonancia, lo expuesto por la Corte en sentencia CSJ SL1705-2017, en la que se manifestó: En lo que concierne al segundo problema jurídico a resolver, ha de reiterarse que el vicio de inconsonancia, lesivo por demás del derecho de las partes a una tutela judicial efectiva, consiste en un desajuste entre el fallo de segunda instancia y las materias objeto del recurso de apelación, entendidas estas como los «elementos objetivos de la impugnación», esto es, lo que pretende obtener el recurrente cuando lo formula, no así a que el juez de la alzada esté rigurosamente sometido al texto de los razonamientos y alegaciones jurídicas y fácticas esgrimidas en su apoyo.

En efecto, en sentencia CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 42192, reiterada en sentencia SL16082-2015, dijo la Corte: Se ha dicho en diversas ocasiones por la Sala que, conforme al principio de consonancia que contempla el artículo 66 A del CPTSS, la competencia del Tribunal se encuentra circunscrita a las materias objeto del recurso, sin que, por tal motivo, se vea éste limitado por los argumentos que al respecto le presenten las partes, pues en la valoración de las pruebas y calificación jurídica de los hechos el juez es autónomo, estando sometido tan solo a la libre formación del convencimiento conforme a los principios científicos que informan la crítica de las pruebas, para lo primero, y a la ley, para lo segundo; de donde no asiste razón al recurrente en cuanto afirma como sustento del cargo, que el ad quem debió limitarse a los argumentos expuestos por el apelante.

De modo que ni los razonamientos fácticos ni los jurídicos, constituyen limitaciones para el Tribunal a efectos de resolver la apelación, pues lo que le compromete del fallo de la primera instancia y de la impugnación, salvo razones de inescindibilidad o de orden superior como la protección de los derechos laborales mínimos legales o los ciertos e indiscutibles, son las materias que hubieren sido objeto del recurso.

(Subraya la Sala). Y en sentencia CSJ SL2764-2017, en la que se aludió a la decisión que se acaba de transcribir, se manifestó: Ahora, si bien la Sala ha estimado en diferentes proveídos que la sola mención de la temática en el recurso de alzada, resulta suficiente para que el juez de segunda instancia quede investido de competencia para la resolución del conflicto, ello ha sido así cuando el planteamiento, además de la breve alusión, es coherente y «no tiene propósito distinto al de derruir esa decisión» (SL CSJ 1705- 2017, Rad. 48696 de 2017).

Sin embargo, en este preciso asunto el Tribunal entendió que solo debía asumir el estudio del tema relativo a la existencia de la relación laboral, desconociendo que a partir del planteamiento esgrimido por la recurrente se estaba cuestionando también la totalidad de las condenas impuestas, tal como expresamente lo solicitó el apelante, lo que ameritaba igualmente su análisis.

Luego, no puede afirmarse que el juez de segunda instancia no tenía competencia para examinar los razonamientos y las pruebas valoradas por el a quo, a fin de establecer si además de declarar la existencia de un contrato de trabajo, resultaba pertinente proferir condena por las prestaciones e indemnizaciones impuestas, cuando precisamente ese aspecto era lo que de forma contundente cuestionaba la apelante.

En conclusión, al haberse demostrado el yerro fáctico endilgado, se casará parcialmente la decisión recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que el cargo prosperó. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procederá a analizar en sede de instancia el recurso formulado por la parte demandada respecto a la procedencia de la totalidad de las condenas impuestas, teniendo en cuenta que en casación ya quedó definido la existencia de la relación de trabajo que demandó la parte actora, y que se encontró probada en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

Como se recuerda, el a quo condenó al ISS, al pago de los siguientes conceptos y sumas de dinero: $33.809.224,63 por cesantía; $3.821.140,72 por intereses a la cesantía; $3.921.635 por vacaciones; $5.495.022,88 por prima de vacaciones; $3.529.291,80 por prima de servicios; $3.529.291,80 por prima de servicios convencional y $32.611.698,95 por indemnización por despido sin justa causa; así mismo, ordenó la devolución de los valores que a continuación se relacionan: $2.525.600 por aportes al sistema de seguridad social en salud; $2.121.746 por aportes en pensiones; $126.280 por pago de pólizas de cumplimiento y $4.934.004 por retención en la fuente; e igualmente le impuso la obligación de cancelar la suma de $72.182 diarios, a partir del 30 de septiembre de 2012 y hasta el pago efectivo de las condenas a título de indemnización moratoria.

Para arribar a dicha decisión, el juez de conocimiento luego de tener por acreditada la existencia de una verdadera relación de trabajo entre las partes, por el periodo comprendido entre el 24 de junio del 2002 y el 30 de junio del 2012, encontró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de los derechos causados con antelación al 6 de noviembre de 2009, con exclusión de la cesantía y sus intereses, teniendo en cuenta para ello que con la reclamación administrativa obrante a folios 26 a 36 se interrumpió tal medio exceptivo.

Así mismo, consideró el a quo, que a la actora le resultaba aplicable la convención colectiva de trabajo existente; y que teniendo en cuenta el último salario devengado que lo fue la suma de $2.165.453 mensuales, profirió condena por los conceptos legales y extralegales a que se acaba de hacer referencia, junto con la indemnización por finalización del contrato sin justa causa y la indemnización moratoria.

Vistas así las cosas, en primer término encuentra la Sala, que no se equivocó el a quo a considerar que la demandante ostentó la calidad de trabajadora oficial de acuerdo a la naturaleza jurídica de la empleadora ISS, de Empresa Industrial y Comercial del Estado, ello por el periodo comprendido entre el 24 de junio del 2002 y el 30 de junio del 2012, pues según la documental que milita a folios 110 y 179 a 211, se desprende que el vínculo se desarrolló en dicho interregno, en forma ininterrumpida como quedó definido en sede de casación, al verificarse que tuvo la condición de trabajadora dependiente y subordinada.

En segundo lugar, tampoco se presentó algún yerro al colegir el juez de conocimiento, que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo. En efecto, habiéndose invocado como fuente normativa lo pactado en un acuerdo convencional, sea lo primero señalar que a la parte demandante le correspondía demostrar la existencia y vigencia de la convención colectiva de trabajo, en la cual sustenta las súplicas incoadas, así como la calidad o condición de beneficiario de la misma.

El primer presupuesto se encuentra acreditado con la copia de la convención colectiva allegada al plenario y que obra a folios 37 a 106 del expediente, con la respectiva constancia de haber sido objeto de depósito dentro de los términos previstos en el artículo 469 del CST, la cual si bien tenía una vigencia que iba hasta el 31 de octubre de 2004, debe entenderse legalmente prorrogada por términos sucesivos de 6 meses, tal como lo señala el artículo 478 ibídem.

En lo que respecta con la condición de ser la accionante beneficiaria de la convención, debe recordarse que ésta no se presume, sino que tal calidad debe ser acreditada bajo alguno de los presupuestos previstos en los artículos 470 a 472 ídem, que fijan el campo de aplicación forzoso de un acuerdo colectivo, esto es, que sea afiliada al sindicato que la celebró, o que sin serlo se hubiere adherido a sus disposiciones; con la constancia de que el sindicato agrupa más de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa o por ser mayoritario; o por haberse hecho extensiva a través de disposición o acto gubernamental.

Sobre el particular el artículo 3º de la dicha convención colectiva de trabajo, dispone lo siguiente: BENEFICIARIOS DE LA CONVENCIÓN. Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS reconoce su representación mayoritaria. ( )” (Subraya la Sala). De la anterior clausula, se desprende que los beneficios convencionales son aplicables a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal afiliados al Sindicato Nacional de la Seguridad Social y los trabajadores que sin estar afiliados al citado sindicato, según lo previsto en los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, no renuncian expresamente a sus beneficios; y por lo tanto no cabe la menor duda que la última situación en la que se configura en el caso de autos, por disposición directa de la cláusula comentada, que a renglón seguido reconoció al sindicato su representación mayoritaria, por lo cual, los beneficios convencionales, se hacen extensivos y aplicables a todos los trabajadores de la misma, incluida la accionante.

Aquí resulta pertinente traer a colación lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL, 1º jul 2009, rad. 33759, en la cual manifestó: Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal.

Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial.

Importa precisar, con todo, que no tendría efectos la disposición convencional en la que el empleador oficial, que se obliga voluntariamente a extender sus efectos a todos los trabajadores a su servicio, pactara anticipadamente la exclusión de quienes, sin estar formalmente vinculados como trabajadores oficiales, en virtud de un discutible sistema de contratación de la entidad distinto al laboral, posteriormente se les reconoce ese carácter.

Con mayor razón, cabe añadir, cuando la cláusula de marras establece que también serán beneficiarios los trabajadores “…que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría” (la de trabajadores oficiales). En las condiciones anotadas, no tiene ninguna implicación en este asunto que en la convención colectiva de trabajo referida se haya anotado que se benefician de la misma los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, porque una vez establecida la relación laboral y el consiguiente carácter de trabajador oficial del actor, se consolidó a su favor la prerrogativa de exigir el reconocimiento, pago o cumplimiento de las garantías o beneficios previstos por la ley para este sector de servidores del Estado y, naturalmente, la aplicación de la convención colectiva en el supuesto de que se extendiera a terceros no sindicalizados, pues en tal evento es por mandamiento legal y no por disposición de la convención, que se beneficia de ella.

Al respecto, es pertinente indicar que la declaración judicial de la existencia de una relación laboral lleva involucrada la concerniente al vínculo legal que en verdad debe ostentar la persona al servicio de la entidad empleadora, vale decir, si es trabajador particular o del Estado y, en este segundo caso, su condición de trabajador oficial o empleado público, lo cual igualmente determina implícitamente la existencia de las garantías y derechos de los cuales es o fue beneficiario.

Lo anterior, por cuanto que declarado el vínculo laboral de un trabajador surge para éste automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aun de las extralegales, si fuere el caso, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad por el ente beneficiario de sus servicios. Es claro que el constituyente de 1991 quiso garantizar a los trabajadores el derecho a beneficiarse de las prerrogativas de las cuales son verdaderamente acreedores y, entre otras razones, por ello otorgó el carácter de constitucional al principio de primacía de la realidad, por razón del cual la declaración que se haga de la existencia de una verdadera relación laboral no tiene un mero carácter declarativo sino que su finalidad es objetivamente resarcitoria, y, de ser posible, también restaurativa, habida consideración de que la cabal utilización de ese principio propende porque los trabajadores afectados por un sistema de contratación que no se aviene a las condiciones en que son o fueron prestados los servicios personales subordinados reciban las prebendas y garantías laborales de las que son beneficiarios por ministerio de la ley y, naturalmente, las que puedan derivar de la contratación colectiva, si es del caso.

En este sentido, corresponde señalar que la determinación judicial de la existencia de una relación laboral subordinada, en aplicación del citado principio constitucional de la primacía de la realidad, no depende de que los servicios prestados por quien fue vinculado por un aparente contrato de prestación de servicios u otro de naturaleza distinta, con el que se quiso soslayar la celebración de un contrato laboral, estén previstos como actividades propias de un cargo establecido en la planta de personal de la entidad.

Lo anterior es así porque no es el trabajador quien debe asumir las consecuencias de la imprevisión o el ilegal manejo de las relaciones laborales, en contra de las leyes sociales, que se presenten en el interior de las entidades del Estado, dado que, se insiste, ante el hecho cierto del surgimiento de una relación de trabajo, nace para ese trabajador subordinado el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a la calidad que tenga de trabajador oficial o empleado público, por virtud del principio señalado y el de la igualdad que rige nuestro ordenamiento constitucional y legal.

En suma, es claro que, como lo coligió el a quo, la demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo. En lo concerniente a la excepción de prescripción le asiste razón al juez de primera instancia al considerar que se encontraban afectados por tal fenómeno, los derechos causados con anterioridad al 6 de noviembre 2009, acorde con lo previsto por el artículo 151 del CPTSS.

Lo anterior si se tiene en cuenta que la actora reclamó ante la demandada el día 6 de noviembre de 2012 (f.° 26 a 36), sin embargo, si bien la Corte tiene adoctrinado que respecto a la cesantía el término prescriptivo empieza a contarse a partir del día en que terminó el contrato de trabajo, (CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 34393), ello no ocurre respecto de sus intereses, de modo tal que en este punto específico se modificará la decisión del juzgado y, por tanto, los intereses se liquidaran a partir del 6 de noviembre de 2009, toda vez que los causados con antelación se encuentran prescritos.

Hechas las anteriores precisiones, procede la Sala a verificar las condenas impuestas, encontrando lo siguiente: Cesantía: según lo dispuesto en el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo (folio 55), para su liquidación se tiene en cuenta la asignación básica, la prima de vacaciones, la prima de servicios, viáticos, extras, trabajo nocturno, dominicales, auxilio de alimentación y de transporte; así las cosas y teniendo en cuenta los valores que la actora debió percibir por prima de vacaciones y de servicio, le corresponde por auxilio de cesantía, la cantidad de $18.255.704, conforme se detalla a continuación: Como por esta prestación el juzgado condenó al valor de $33.809.224,63, se modificará el valor para en su lugar reducirlo en la suma de $18.255.704.

Intereses a la cesantía. El artículo 62 de la CCT señala que a 31 de diciembre de 2002 y por los años subsiguientes se reconocerá intereses a la cesantía a la tasa del 12% por el respectivo año; así las cosas, el demandante tiene derecho por este concepto a la suma de $921.879 y no los $3.821.140,72 que impuso el a quo, tal como se explica: Vacaciones.

De conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la convención colectiva «El Instituto reconocerá y pagará a sus trabajadores un descanso remunerado por cada año completo de labores», estipulación que además puntualizó que para quienes cuenten con más de cinco años laborados se otorgarán «18 días hábiles» (f.º 51); y no prevé pago proporcional, por este concepto.

Así las cosas, se tiene que a la demandante se le deben reconocer las vacaciones causadas en las cuatro últimas anualidades, realizadas las operaciones pertinentes el valor por este concepto asciende a la suma de $4.243.793, pero como el Juzgado condenó por la suma de $3.921.635, y el demandante no apeló, se mantendrá la condena, pues de lo contrario, se incurriría en una reformatio in pejus en contra del único apelante, que lo fue el ISS.

Prima especial de vacaciones: incorporada en el art. 49 del instrumento convencional, establece que los trabajadores oficiales del ISS, que lleven más de 5 y menos de 10 años de servicios, tendrán derecho a 25 días de salario por « cada año de labores ». Teniendo en cuenta lo precedente y efectuadas las operaciones del caso, el accionado debe cancelar las que se causaron en las tres últimas anualidades, que en total arrojan la suma de $5.358.186 y no $5.495.022.88 cómo se fijó en el fallo de primer grado.

Prima legal de servicios, esta pretensión no encuentra fundamento legal, toda vez que el Decreto 1042 de 1978 sólo se aplica a los empleados públicos del sector nacional, de modo tal que no cobija a los trabajadores oficiales que presten sus servicios a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como es caso del Instituto de Seguros Sociales, motivo por el cual se revocará la condena impuesta por este concepto.

De otra parte, el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo establece, que los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos primas de servicios extralegal al año equivalentes cada una de ellas a quince días de salario, « pagaderas así: Quince (15) días de salario, en los primeros quince (15) días de junio y quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días de diciembre ».

El parágrafo 2° determina, que tendrán derecho a la prima de servicios los trabajadores oficiales, siempre que hayan laborado todo el semestre o « a una suma proporcional al tiempo trabajado, siempre y cuando sea ésta, por lo menos, la mitad del semestre y no hubiere sido despedido por justa causa ». Por tanto, le corresponde por las primas de servicio convencionales liquidadas el 15 de junio y el 15 de diciembre de cada año, la suma de $6.375.978, por el tiempo no prescrito según el siguiente cuadro: Sin embargo, como el juzgado liquidó por este concepto la suma de $3.529.291,80, sin que la actora elevara reproche alguno frente a ese valor, de allí que se mantendrá incólume la condena impuesta, a fin de evitar una reforma peor en contra del único apelante.

En cuanto a la devolución de lo pagado por aportes al sistema de seguridad social integral, se modificará la decisión del Juzgado, pues sólo se deben reintegrar a la demandante, los aspectos causados a partir de noviembre de 2009, pues las demás sumas se encuentran afectadas por prescripción, además de ello solo en la proporción que le correspondía asumir al empleador.

Según el reporte de pagos en salud que milita a folios 118 a 119, se adeuda a la demandante la suma de $1.717.510 y no $2.525.600 como se dijo en la sentencia de primera instancia; y en materia pensional, le corresponde cancelar a la demandada es el valor de $1.591.310 y no $2.121.746 (f.o 116). En lo que respecta a la devolución de lo cancelado por retención en la fuente, se revocará esta súplica, en la medida en que la misma, por tratarse de una cuestión de índole tributaria, es ajena este litigio, tal como se dijo, entre otras, en sentencia de casación CSJ SL9641–2014.

Del mismo modo, tampoco procede la devolución de lo pagado por la actora por pólizas de seguro de cumplimiento, en la medida en que la demandante pagó el valor de las primas de las pólizas directamente a la compañía de seguros y no fueron recibidas por el Instituto de Seguros Sociales (Sentencia CSJ SL, 2 sep. de 2004, rad. 22182), además que tal asunto no es de naturaleza propiamente laboral (SL1905-2018); por ello, se absolverá de estas súplicas.

Indemnización por despido sin justa causa. El artículo 5 de la convención colectiva (f.° 39), señala que cuando la desvinculación no obedece a justas causas, el trabajador tendrá derecho al pago de 50 días de salario por el primer año de servicios y 55 por año subsiguiente y proporcional por fracción, si tuviere más de diez años de vinculación, como ocurre en el presente asunto.

Ahora bien, aunque la demandada al responder los hechos 55 y 56 del libelo inicial, confesó la suscripción de contratos de prestación de servicios a término fijo y que el motivo de la finalización fue el «vencimiento del plazo pactado», es decir, para el ISS fue esa la causa de la terminación, la Sala siguiendo el texto del artículo 5º de la convención colectiva de trabajo ha entendido que si las labores contratadas no son de aquellas excepcionales para ser pactadas por un lapso determinado, se entienden a término indefinido.

Así se pronunció en sentencia CSJ SL12223– 2014. Así pues, se configura el despido injusto, al haberse invocado un vencimiento del plazo pactado para la terminación del nexo contractual, según sostiene el propio ISS, que no es una justa causa de despido, y al haber derecho al pago de la respectiva indemnización realizadas las operaciones pertinentes, el valor a pagar asciende a la suma de $39.339.063, pero como el Juzgado condenó por un quantum de $32.611.698.95, y como ya se señaló, no fue apelada tal determinación por la demandante, no queda otro camino que confirmar este último valor.

Indemnización moratoria. Su fundamento legal se encuentra en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949. Sobre este aspecto cumple decir que la Sala de Casación en reiteradas oportunidades ha sostenido, que la sola presencia de contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto del trabajador subordinado, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad de actuar bajo los postulados de la buena fe.

Así lo señaló en sentencia CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, reiterada en fallo CSJ SL1035-2016 y más recientemente en sentencia SL5523-2016. Rad 41280, al estimar: Si bien, la ausencia de buena fe de la entidad que acude a esta modalidad contractual para desarrollar las funciones propias de su objeto, debe ser materia de examen en cada caso en particular, últimamente la Sala se ha inclinado por considerar que, en principio, la existencia de los mencionados convenios, por sí solos, no es suficiente para tener por probada la convicción de la entidad de haber ajustado su conducta a los postulados de la buena fe.

En sentencia de 23 de febrero de 2010, radicación 36506, se dijo: Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.

De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora. […] Y es que visto como está que la duración del vínculo se extendió durante algo más de 36 meses, y teniendo en cuenta que una de las características del contrato de prestación de servicios profesionales con una persona natural, es la temporalidad de su vigencia durante el término estrictamente necesario para ejecutar el objeto convenido, esa prolongación excesiva se erige como otro de los motivos que resultan útiles para descartar la buena fe alegada por la parte demandada.

En este asunto, no se observa ninguna razón válida o atendible para exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, al haber suscrito con la demandante veinticinco contratos sucesivos, para encubrir la verdadera relación laboral que ató a las partes, que lleva a un actuar del ISS carente de buena fe; por lo que resulta procedente mantener la condena impuesta por este aspecto, pero a partir del vencimiento de los 90 días de gracia de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

En ese orden, para efectos de su liquidación se contará a partir del 1º de octubre de 2012, teniendo en cuenta que el vínculo laboral terminó el 30 de junio de igual año, con el mismo salario que determinó el a quo, esto es, la suma diaria de $72.182. En consecuencia, por todo lo expuesto, se revocará parcialmente el fallo de primer grado, en cuanto condenó al pago de la prima legal de servicios y lo sufragado por retención en la fuente y pólizas de seguro de cumplimiento para en su lugar absolver por estos conceptos; se modificará los valores impuestos por concepto de cesantía y sus intereses, la prima de vacaciones, la devolución de lo pagado por concepto de aportes en salud y pensiones, los cuales quedaran así: cesantía $18.255.704, intereses a la cesantía $921.879, prima de vacaciones $5.358.186, devolución por aportes en salud $1.717.510 y en materia pensional $1.591.310; finalmente también se modificará la data a partir de la cual procede la indemnización moratoria, que lo es desde el 1° de octubre de 2012 y no el 30 de septiembre de ese mismo año como definió el a quo; y se confirmará en lo demás. No se causan costas en la alzada y las de primer grado serán a cargo del demandado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BERTHA ESPERANZA ROJAS GUERRERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, solo en cuanto CONFIRMÓ la decisión de primera instancia que CONDENÓ a la demandada al pago de $33.809.224,63 por cesantía, $3.821.140,72 por intereses a la cesantía, $5.495.022,88 por prima de vacaciones, $3.529.291.80 por prima legal de servicios; así mismo por la devolución de los siguientes valores: $2.525.600 por aportes al sistema de seguridad social en salud, $2.121.746 por aportes al sistema de seguridad social en pensiones, $4.934.004 por retención en la fuente y $126.280 por pólizas de seguro de cumplimiento; y la data a partir de la cual impuso la indemnización moratoria.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia calendada el 15 de agosto de 2013, en cuanto condenó al demandado a cancelar $3.529.291.80 por prima de servicios y ordenó la devolución de las sumas de $4.934.004 por retención en la fuente y 126.280 por pólizas de seguro de cumplimiento, para en su lugar absolverlo de tales pedimentos.

Así mismo, se MODIFICA en cuanto al valor impuesto por concepto de cesantía y sus intereses, prima de vacaciones, la devolución de lo pagado por concepto de aportes en salud y pensiones, los cuales quedaran así: cesantía $18.255.704, intereses a la cesantía $921.879, prima de vacaciones $5.358.186, devolución por aportes en salud $1.717.510 y en materia pensional $1.591.310; de igual forma, la data a partir de la cual procede la indemnización moratoria, que lo es desde el 1° de octubre de 2012, hasta cuando se cancelen las acreencias laborales adeudadas.

Los demás aspectos se mantienen. Costas como quedó dicho en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 42 SCLAJPT-10 V.00 AÑOSALARIO DÍAS LABORADOS VALOR 20021.082.260$ 20031.082.260$ 20041.541.240$ 20051.626.008$ 20061.626.008$ 20071.626.008$ 20081.911.175$ 20092.057.762$ 1801.028.881$ 20102.098.917$ 3602.098.917$ 20112.165.453$ 3602.165.453$ 20122.165.453$ 1801.082.727$ 6.375.978$ PRESCRIPCIÓN TOTAL PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN AÑO ASÍGNACIÓN BASICA MENSUAL PRIMA DE VACACIONES (DOCEAVA) PRIMA DE SERVICIOS (DOCEAVA) BASE SALARIAL PARA EL AUXILIO DE CESANTÍAS DIAS A LIQUIDAR VALOR TOTAL 20021.082.260$ PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN1.082.260$ 186559.168$ 20031.082.260$ PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN1.082.260$ 3601.082.260$ 20041.541.240$ PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN1.541.240$ 3601.541.240$ 20051.626.008$ PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN1.626.008$ 3601.626.008$ 20061.626.008$ PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN1.626.008$ 3601.626.008$ 20071.626.008$ PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN1.626.008$ 3601.626.008$ 20081.911.175$ PRESCRIPCIÓNPRESCRIPCIÓN1.911.175$ 3601.911.175$ 20092.057.762$ 21.435$ 85.740$ 2.164.937$ 3602.164.937$ 20102.098.917$ 145.758$ 174.910$ 2.419.585$ 3602.419.585$ 20112.165.453$ 150.379$ 180.454$ 2.496.286$ 3602.496.286$ 20122.165.453$ 150.379$ 90.227$ 2.406.059$ 1801.203.029$ 18.255.704$ TOTAL