SL2427-2020 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2427-2020 Radicación n.° 77047 Acta 21 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ ÁNGELA RAMÍREZ MEJÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES LUZ ÁNGELA RAMÍREZ MEJÍA llamó a juicio a SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 2 PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, con el fin de que se declarara: i) la nulidad, ineficacia o inexistencia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por ende, de la afiliación a PORVENIR S. A. y, ii) que las cosas debían volver al estado en que se encontraban, en el entendido que siempre ha permanecido en el régimen de prima media sin solución de continuidad, ya que aquel no produjo efectos al no haberse realizado en forma libre y espontánea.

En consecuencia, se ordenara a PORVENIR S. A. la devolución a COLPENSIONES de todas las sumas de dinero, bonos, cotizaciones, valores adicionales recibidos por concepto de aportes obligatorios y rendimientos devengados durante todo el tiempo que estuvieron en poder de la administradora; que se decrete la indexación sobre esos valores, de acuerdo con el IPC y se condenara a las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que, nació el 31 de julio de 1960; que laboró para diferentes empleadores; que estuvo afiliada al ISS hoy COLPENSIONES, desde el 20 de noviembre de 1985 hasta el año 1999. Aseguró, que por no haber recibido información técnica y adecuada, el 4 de marzo de 1999, se afilió al fondo privado HORIZONTE hoy PORVENIR, trasladándose del RPMD al RAIS, reuniendo a la fecha un total de 1.112,38 semanas Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 3 cotizadas; que el asesor encargado no tenía título ni formación profesional o capacitación adecuada que le permitiera suministrarle una información completa, veraz y suficiente para tomar la decisión de trasladarse.

Alude, que los asesores nunca le advirtieron el riesgo de trasladarse a ese régimen, como era que su pensión podría ser inferior a la que obtendría en el RPMD o que eventualmente no se podría pensionar, por cuanto el capital sería insuficiente; que los cálculos estimados estaban sometidos al vaivén del mercado, incluso de medidas gubernamentales como la tabla de supervivencia y, que el valor de la prestación dependía de la modalidad escogida o sobre el derecho al retracto, como lo estipula el Decreto 1161 de 1994.

Indicó, que se le engañó al afirmarle que la condición pensional sería más ventajosa; que el RPMD desaparecía; que el monto de la prestación sería mejor; que solo tenía que firmar un documento y aspirar a una pensión anticipada. Explicó, que el 26 de julio de 2015, PORVENIR realizó la proyección pensional que comparada con la que tendría derecho si regresa al RPMD, arroja una diferencia de aproximadamente de $1.871.865; que el 19 de septiembre de ese año presentó solicitud ante el fondo privado para que aceptara la nulidad de la afiliación y ante COLPENSIONES para que se considerara que siempre estuvo vinculada al RPMD, quedando agotada la vía gubernativa (f.° 18 a 66, cuaderno principal).

Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 4 Al dar respuesta, COLPENSIONES se opuso a las pretensiones. Con relación a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora y las reclamaciones que presentó. Respecto de los demás, dijo no constarle. En su defensa formuló como excepciones de fondo las de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe, innominada o genérica (f.° 81 al 86, ibídem).

Por su parte, PORVENIR S. A. también rechazó las peticiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, que se le manifestó que su situación no era desventajosa frente a la RPMD, que solo debía firmar un documento y que podría aspirar a una pensión anticipada, que presentó solicitud de nulidad. Con relación a los demás, dijo no ser ciertos o no constarle.

Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 14 de octubre de 2016 (f.° 593 CD, cuaderno del principal), resolvió:

PRIMERO: Declárese la nulidad del traslado de régimen pensional que hizo la demandante LUZ ÁNGELA RAMÍREZ MEJÍA del entonces Instituto de Seguros a la AFP HORIZONTE hoy Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 5 PORVENIR S. A. conforme lo expuesto.

SEGUNDO: Declárese válidamente vinculada la demandante señora LUZ ÁNGELA RAMÍREZ MEJÍA al régimen de prima de media con prestación definida administrando hoy por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.

TERCERO: Condénese a SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la señora LUZ ÁNGELA RAMÍREZ MEJÍA, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad conforme lo expuesto.

CUARTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante señora LUZ ÁNGELA RAMÍREZ MEJÍA actualice la información en su historia laboral.

QUINTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por las accionadas conforme a lo expuesto SEXTO: Absuélvase a las demandadas de la indexación solicitada.

SÉPTIMO: Condénese en costas de esta instancia a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a favor de la demandante. Por Secretaría practíquese la liquidación de costas, incluyendo por concepto de Agencias en derecho la cantidad de $1.000.000 OCTAVO: Consúltese la presente decisión ante la sala laboral del Honorable Tribunal Superior de Bogotá, por lo expuesto (Negrillas del texto original).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES y los recursos de apelación interpuestos por la demandante y PORVENIR S. A., a través de sentencia del 23 de noviembre de 2016 (f.° 190 CD, cuaderno del Juzgado), resolvió: Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: REVOCAR el fallo apelado para en su lugar absolver a las demandadas de las pretensiones elevadas en su contra.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia. Las de primera estarán a cargo de la parte demandante (negrillas del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que le correspondía determinar si es nulo el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual de la demandante. Para ello, indicó que, de conformidad con la copia de cédula de ciudadanía, la demandante nació el 31 de julio de 1960, por lo que al 1° de abril de 1994 contaba 33 años y 8 meses de edad.

Igualmente, para dicha data tenía 55.86 semanas cotizadas, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición, ni podía alcanzar el mismo con cotizaciones futuras, pues los 55 años los cumplió el 31 de julio de 2015, anualidad en la cual no se goza de transición, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005. Señaló que, de conformidad con el formulario de f.° 13 del cuaderno principal, la demandante se trasladó a la AFP del régimen de ahorro individual HORIZONTE, el 4° de marzo de 1999, cuando acreditaba 278.14 semanas en el régimen de prima media y contaba 38 años y más de los 15 mínimos de afiliación para trasladarse como lo exigía la Ley 100 de 1993, para ese momento.

Adujo, que el a quo declaró la nulidad de dicho traslado por considerar que la demandada AFP Horizonte hoy Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 7 PORVENIR, no demostró que, al momento del mismo, le proporcionó información clara y suficiente a la demandante, cuando dicha decisión debe ser informada y autónoma, circunstancias que, reitera, no fueron acreditadas.

Sobre el particular, advirtió que la parte demandada en el escrito introductorio expuso que la AFP, a través de sus asesores omitieron informarle cómo funcionan los fondos privados, la influencia del vaivén del mercado, que el monto de la pensión dependía de la modalidad que escogiera, qué significaba un bono pensional y menos, que la negociación del mismo implicaba un sacrificio financiero.

Adicionó, que con el objeto de demostrarle el engaño del cual alega haber sido víctima la parte demandante, solicitó practicar los testimonios de Sonia Vicky Pose de Moreno y María Mónica Silva Pabón, siendo recepcionada únicamente la declaración de esta última, quien fue precisa en señalar, que en la institución educativa en la que laboraban ella y la demandante, se presentaron asesores de los fondos de pensiones y realizaron unas reuniones generales en las que les explicaron que al trasladarse de régimen podían pensionarse antes, con mejores condiciones y argumentando como mayor atractivo que el dinero que ahorraran era heredable.

Indicó que, de conformidad con los medios probatorios antes relacionados y los demás documentos obrantes en el expediente, no hay lugar a declarar la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual, pues resulta evidente que el Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 8 hecho del traslado obedeció a un acto de voluntad libre de vicio de la demandante, que debía acarrear las consecuencias que el mismo trae consigo.

Lo anterior, teniendo en cuenta que no se demostró y tampoco fue alegado haber sido constreñida u obligada a firmar el formulario de afiliación, pues, según la testigo María Mónica Silva Pabón, el empleador no los obligó y las reuniones eran generales y de ellas mismo manifestó no haberse trasladado. Además, expuso que en el régimen de ahorro individual con solidaridad, denominado también sistema de capitalización, los aportes pensionales se depositan en una cuenta de ahorro individual a nombre de cada afiliado, es decir, este es dueño de su propia cuenta.

Bajo ese sistema, la pensión obligatoria se financia con los aportes efectuados por el afiliado y el empleador más los rendimientos generados, los aportes no ingresan a un fondo común como sucede en el régimen de prima media, sino que son depositados en la cuenta individual de cada afiliado siendo el capital acumulado el elemento determinante del derecho.

Por tal razón, la cuantía del derecho en el régimen de ahorro individual con solidaridad es variable y proporcional a los valores acumulados, no definida como el régimen de prima media. Aseguró, que no era posible que el 4 de marzo de 1999, cuando se afilió a la demandante y se celebraron las reuniones generales en la institución educativa donde trabajaba, informarle cual sería el monto de la pensión que recibiría, pues como se ha indicado el momento de la pensión Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 9 es variable en el RAIS y ello obedece a factores como el capital que se logra acumular, sumado el bono pensional, si hay lugar a él, el saldo en la cuenta de ahorro, la edad a la que el afiliado desee pensionarse, así como la calidad de sus beneficiarios.

En consecuencia, dijo que los argumentos de la demandante no tienen la fuerza de declarar la nulidad de la afiliación, pues el engaño que alega no se configura, ya que cuando se trasladó, no se tenía certeza de estas variables. Así mismo, no existía evidencia en el proceso, de que la demandante haya hecho uso del retracto al que tiene derecho y, menos aún, que antes de cumplir los 47 años, solicitó el traslado de régimen; que, por el contrario, su voluntad de trasladarse de régimen solamente se manifestó con la solicitud presentada a la AFP el 29 de septiembre de 2015 (f.° 43 y 44, cuaderno principal), cuando ya tenía más de 55 años de edad.

Precisó, que el sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 y en las demás disposiciones que la modifican o adicionan, se estructura y organiza bajo dos regímenes solidarios excluyentes, pero que coexisten y pese, a que la afiliación al sistema es obligatoria, las personas tienen la facultad de elegir de manera libre y voluntaria si se vinculan al régimen de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad, de acuerdo con sus expectativas pensionales y su capacidad de ahorro, pero la facultad de trasladarse tenía unos límites temporales que deben ser acatados y unas reglas básicas que deben ser Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 10 atendidas por lo que no era de recibo que la demandante pretendiera corregir los efectos económicos de su decisión de trasladarse.

Manifestó, que como quiera que la demandante para la época en que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, no es posible concluir que fue víctima de un engaño o falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión como lo ha considerado la Corte en estos casos.

Por tanto, se abstendrá de estudiar el recurso de apelación formulado por las partes. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala (f.° 6, cuaderno de la Corte), CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ en el proceso ordinario laboral ya referenciado, para que una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia CONFIRME la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de la ciudad de Bogotá. Deberá proveerse sobre costas.

Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito, formula cinco cargos que fueron objeto de réplica conjunta y se estudiaran, por cuestiones de método, primero el quinto, para luego analizar conjuntamente los otros cuatro por tener unidad temática, similar proposición jurídica y perseguir el mismo fin. VI. CARGO QUINTO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, […] del artículo 69 del CPTSS. como violación de medio que condujo a la violación, también por aplicación indebida del 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 1°, 3°, 11, 12, 13, 15, 31, 33, 90, 97, 113, 271( 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 63/ 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil; artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; artículos 41 14 Y 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, en relación con lo dispuesto en el artículo 48( 53 Y 335 de la Constitución; 167 del Código General del proceso; 15 y 145 del Código Procesal del Trabajo.

Menciona que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que la sentencia del Juez 30 Laboral de Bogotá no fue adversa ni profirió condena alguna en contra de COLPENSIONES, lo que le impedía conocer del proceso en el grado de consulta. Manifiesta, que fue mal apreciada la sentencia del Juez de primera instancia; que como es necesario examinar la parte resolutiva de la sentencia del a quo, el cargo se edifica por la vía indirecta, como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia; que en dicho fallo se dijo en la parte Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 12 resolutiva sobre COLPENSIONES: «CUARTO. Ordénese a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante señora LUZ ANGELA RAMÍREZ MEJÍA actualice la información en su historia laboral».

Reitera, que aquel no impuso condena alguna a COLPENSIONES, por lo que no era posible que el Tribunal conociera en consulta el asunto, lo que demuestra el error denunciado; que ordenarle actualizar la información en la historia laboral, no puede considerarse como la imposición de una condena u orden adversa a la demandada COLPENSIONES, en los términos del artículo 69 del CPTSS; que de haber apreciado correctamente la sentencia de primera instancia, no habría estudiado el expediente en consulta, debiendo limitar la segunda instancia de manera exclusiva a los argumentos planteados en el recurso de apelación por quienes mostraron inconformidad con la sentencia (f.° 22, cuaderno de la Corte).

VII. CONSIDERACIONES En este cargo la inconformidad de la recurrente se centra en que el juzgador de segunda instancia conoció en grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, sin que la sentencia le haya sido adversa a esa entidad. Así las cosas, debe recordarse que la consulta, de conformidad con el artículo 69 del CPTSS y la modificación Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 13 del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, opera para los eventos en que la sentencia de primera instancia sea totalmente desfavorable al trabajador, afiliado o beneficiario y no se haya presentado recurso de apelación e, igualmente, para los casos en que resulten adversas a la Nación, al departamento o al municipio o a entidades descentralizadas donde la Nación es garante y que, en virtud de ello, el Juez de segunda instancia adquiere plena competencia para definir cualquier aspecto de la controversia sometida a juicio, puesto que no se encuentra limitado por los argumentos expuestos en la alzada.

En ese orden, es dable recordar que la Corporación, de manera pacífica y reiterada, tiene dicho que la consulta es una verdadera apelación por ministerio de la ley, ya que permite la revisión total del proceso por el superior, además de que su característica especial hace que no pierda el interés en el juicio la parte en cuyo favor se surtió, sin que tampoco pueda decirse que faltó el interés jurídico en la segunda instancia, pues es la misma ley la que hace que lo conserve.

Acerca de este punto, la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades, entre ellas, en la sentencia CSJ SL15202-2015, reiterada en la CSJ SL4357-2018, en la cual se manifestó: Pues bien, resulta que el artículo 69 del CPLSS, modificado por la Ley 1149 de 2007, reza: «Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de consulta».

Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 14 serán necesariamente consultadas con el respectivo tribunal sino fueren apeladas. También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al departamento o al municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante.

En este último caso se informará al ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior. (…) Al respecto, en sentencia CSJ SL, 08 sep. 2005. Rad. 26614 esta Sala indicó: El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece un grado de jurisdicción de consulta en dos eventos así: El primero, cuando la sentencia de primer grado fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador y contra ella no se haya interpuesto recurso de apelación por la parte interesada.

El segundo, cuando la sentencia de primera instancia fuere adversa a la nación, el departamento o el municipio. En este último caso, que es el que aquí interesa, para que proceda dicho grado de jurisdicción solo es necesario que la sentencia sea desfavorable a una de las mencionadas entidades de derecho público, aun cuando contra la misma el apoderado que las represente interponga el recurso de apelación o que en igual forma proceda su contraparte.

Es decir, que apelada o no, la decisión de primer grado, en cuanto fuere adversa, debe consultarse necesariamente con el Tribunal, por lo cual, si no se agota la consulta, la sentencia no puede adquirir su debida ejecutoria. Ahora, la consulta supone la revisión del fallo, por parte del superior. En la hipótesis que se examina, cuando la decisión es totalmente adversa a la correspondiente entidad de derecho público, el ad quem resuelve sin limitación alguna.

Cuando es parcialmente desfavorable, solo se ocupará de ello a menos que la parte contraria haya interpuesto apelación. Pero, se repite, en ningún caso, la consulta puede pretermitirse. En el asunto bajo examen, es claro que la sentencia de primer grado fue adversa al Departamento del Atlántico, por lo cual necesariamente debía consultarse con el Tribunal, quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna, como efectivamente lo hizo, aun cuando la demandante hubiere sido la única apelante.

Y aun si ésta no hubiere apelado, la consulta igualmente tendría que haberse surtido a favor del ente público. Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 15 De todas maneras, la apelación de la actora no implica que desaparezca la consulta a favor del Departamento, pues es la Ley la que imperativamente la establece por la calidad de la parte y la primacía del interés público.

En consecuencia, en el sub lite, donde se le condena a la Nación al reconocimiento y pago de una pensión sanción, procedía el examen del tribunal «quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna»; así el recurso de apelación omitiera controvertir esta disposición de primera instancia. Ahora bien, al revisar la providencia de primera instancia, con el fin de establecer si le fue “totalmente” adversa a COLPENSIONES y, por ende, si se equivocó el Tribunal al asumir el conocimiento del asunto, en grado jurisdiccional de consulta.

En tal sentido, se advierte que el a quo con relación a esta entidad resolvió:

QUINTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por las accionadas conforme a lo expuesto. En consecuencia, basta leer el «resuelve» de la sentencia de primer grado para darse cuenta que no le asiste razón a la censura, pues dicha decisión si le fue desfavorable Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 16 a COLPENSIONES, ya que declaró que la actora está vinculada al RPMD administrado por esa entidad y le ordenó que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante actualice la información en su historia laboral, lo que indudablemente trae unas consecuencias que afecta sus intereses, pues tendría eventualmente a su cargo las prestaciones que surjan a favor de esta afiliada.

Por tanto, no se equivocó el Tribunal al asumir competencia en grado jurisdiccional de consulta a favor de dicha administradora. VIII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida las siguientes disposiciones: […] artículo 340 del Código Sustantivo del Trabajo 1°, 3°, 11, 12, 13, 15, 31, 33, 90, 97, 113, 271 272 de la Ley 100 de 1993 artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil: artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo:13 de la Ley:100 de1993; artículos 4°,14 y15 del Decreto 656 de:1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, en relación con lo dispuesto en el artículo 48, 53 y 335 de la Constitución. Esta violación se produjo como consecuencia de la violación medio de las siguientes disposiciones procesales: Art 167 del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 145 del C.P.T. y de la S.S, que fueron indebidamente aplicados.

Para la demostración del cargo, señala que la sentencia recurrida se fundamentó en que la actora no demostró lo argumentado en la demanda, en cuanto a que Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 17 el fondo de pensiones no le hubiera suministrado una información completa, eficiente, eficaz y oportuna, ni le hubiera hecho las advertencias de rigor al momento de trasladarse al régimen de prima media al de ahorro individual.

Luego de referirse a las consideraciones de Tribunal, indica que para el fallador de segundo grado la carga de la prueba la tenía el afiliado demandante, quien debió demostrar la existencia del vicio que pudo afectar el consentimiento, con lo que se desconoce lo que ha sido la tesis reiterada de esta Sala, en cuanto a la carga dinámica de la prueba, según la cual, en estos casos, la tiene el fondo de pensiones.

Al respecto, cita la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314. Manifiesta, que debe tenerse en cuenta que el artículo 167 del CGP, indica que las negaciones indefinidas no requieren prueba, fundamento adicional para que fuera PORVENIR S. A., quien demostrara que cumplió con el deber de información profesional que tenía. Insiste, en que si el Tribunal hubiera aplicado en forma acertada la teoría de la carga dinámica de la prueba como lo ha ordenado para estos casos esta Corporación, hubiera llegado a la inequívoca conclusión de que el fondo demandado no demostró que se hubiera suministrado una información clara, completa, eficaz y, en consecuencia, habría confirmado la decisión del Juez de primera instancia (f.° 6 a 8, cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 18 IX. CARGO SEGUNDO Le atribuye a la sentencia impugnada la violación de la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, […] de los artículos 167 del C.G.P. y 145 del C.P.T.5.5., como violación de medio que llevó a la interpretación errónea de las siguientes disposiciones de carácter sustancial: artículo 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 1°, 3°, 11, 121 131 15, 31, 33, 90, 97, 113, 271, 272 de la Ley 100 de 1993, artículos 63, 1502, 1508¡ 1603 y 1604 del Código Civil: artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 4° 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; el artículo 3° del Decreto 1161 de 1994, en relación con lo dispuesto en el artículo 48, 53 y 335 de la Constitución Aduce, que el juzgador de segundo grado se equivoca cuando concluye que la carga de la prueba sobre el vicio del consentimiento, para el presente caso, es de la parte demandante.

Afirma, que el ad quem indicó que era criterio de la Corte exigir que la persona a la fecha en que se traslade del RPMD al RAIS, tenga cumplidos los requisitos de pensión de vejez para que se materialice el engaño o falta de información, lo que no es acertado. Por el contrario, el criterio de aquella es que la selección del régimen es libre siempre y cuando los fondos privados acrediten en cada expediente que dieron información oportuna, integral, veraz y suficiente para ilustrar el consentimiento de la persona, pues de no ser así dicha expresión de voluntad está viciada.

Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 19 Explica que, de acuerdo con las especiales características de las sociedades administradoras de fondos de pensiones, ellas tienen que responder por el deber de información veraz, oportuna, clara y suficiente respecto de sus potenciales y actuales afiliados. Alude, que el dislate jurídico del Tribunal consintió en invertir la carga de la prueba en el asunto debatido cuando le correspondía a PORVENIR S. A. probar que cumplieron con las obligaciones especialísimas en cuanto al deber de información. Luego de referirse a los artículos 90, 91 de la Ley 100 de 1993, 4, 5, 15 del Decreto 656 de 1994, 63, 1502, 1508, 1603 del Código Civil, argumentó que ese recuento normativo permite deducir que las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen que ser absolutamente diligentes en el cumplimiento de sus funciones y obligaciones, siendo una de las más importantes brindar una asesoría eficiente en términos de claridad y suficiencia a las personas que los requieran, sin que se cumpla con dar información sesgada o parcial.

Por tanto, es carga procesal de esas entidades demostrar que actuaron con la debida diligencia y cuidado al asesorar a una persona sobre las condiciones en las cuales se pensionaría si se afilia a ellas con especial obligación de informar las consecuencias negativas de dicho acto. Expone que el engaño se materializó en la falta al deber de información en que incurrió PORVENIR S. A. al guardar silencio sobre los efectos que, en un futuro, podría tener la Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 20 decisión de traslado y sobre las variables que podrían incidir en la proyección que se le elaboró a la demandante; que de haber interpretado correctamente, las normas sobre la carga de la prueba habría concluido que PORVENIR S. A., no acreditó que actuó con la necesaria diligencia y cuidado que legalmente se le exigía y no habría accedido a lo pedido en los términos del escrito de la demanda (f.° 8 a 11, cuaderno de la Corte).

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de la violación de las siguientes disposiciones de carácter sustancial, […] artículo 340 del Código Sustantivo del Trabajo 1°, 3°, 11, 12, 13, 15, 31, 33, 90, 97, 113, 271, 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 631 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil; artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 y el artículo 3° del Decreto 1161 de 1994, en relación con lo dispuesto en el artículo 48, 53 Y 335 de la Constitución; 167 Código General del proceso y 145 de! Código Procesal del Trabajo.

Señala, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No haber dado por demostrado estándolo que el promotor del fondo privado de pensiones no contaba con la idoneidad necesaria para asesorar a mi representada al momento de seleccionar el fondo de pensiones. 2. No haber dado por demostrado estándolo que el fondo en ningún momento le hizo a mi representada las advertencias sobre los riesgos por el traslado de régimen pensional, entre los cuáles estaba que podría tener una pensión inferior a la del régimen de prima media.

Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 21 3. No haber dado por demostrado estándolo que el fondo no informó sobre las características del régimen de ahorro individual. 4. No haber dado por demostrado estándolo que a la demandante PORVENIR S.A. en ningún momento le informó sobre las diferentes modalidades de pensión. 5. No haber dado por demostrado estándolo que a la demandante no se le informó sobre lo que es un bono pensional ni los efectos de la pensión anticipada. 6.

No dar por demostrado estándolo que la pensión de la demandante en el RAIS es inferior a la que le correspondería en PRIMA MEDIA. 7. Dar por demostrado sin estarlo que el traslado obedeció a un acto de voluntad libre de vicios. Como medios de prueba indebidamente apreciados indica: -Demanda obrante a folios 49 a 67 del expediente. -Contestación de la demanda por parte de COLPENSIONES, obrante entre folios 81 a 86 del expediente. -Contestación de la demanda por parte de PORVENIR obrante a folios 92 a 112 del expediente. -Formulario contentivo de la solicitud de vinculación a fondo Porvenir obrante a folio 13 y 133 del expediente. -Comunicación de junio 24 de 2015 de folios 38. -Declaración de MARÍA MÓNICA SILVA PABÓN. Asevera, que de las consideraciones del ad quem, se observa que tuvo en cuenta la totalidad de los medios de prueba existentes en el expediente, entre los cuales se encuentra la demanda como sus respectivas respuestas.

Sin embargo, es evidente que no analizó en debida forma aquellas, pues en ellas se formularon una serie de negaciones Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 22 indefinidas que obligaban a la parte demandada a demostrar lo contrario, pues no debe olvidarse que a las luces del artículo 167 del CGP (antes 177 del CPC), que «los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba» Añade, que del hecho 2.7 al 2.17 de la demanda se plantearon una serie de afirmaciones indefinidas las cuales transcribe junto con la respuesta de las demandadas; que esas negaciones indefinidas no requieren prueba y, por mandato legal, se produjo un traslado de la carga de la probatoria, de lo que no se percató el ad quem precisamente por haber apreciado de manera indebida el escrito de demanda y su contestación, pruebas documentales que son medios calificados en casación. Expresa, que el juzgador de segundo grado apreció indebidamente el formulario de afiliación, pues ese documento no demuestra que se hubiera recibido la información plena y completa como parece entenderlo el Colegiado; que lo que define la indebida apreciación del formulario de solicitud de afiliación no es en sí su contenido, sino la información que se omitió consignar en él; que lo que verdaderamente demuestra el documento es que nuca se le advirtió de las consecuencias de afiliarse a PORVENIR S. A. y su traslado al RAIS; que en el documento no se consignan las condiciones en las cuales se pensionaría de haber permanecido en el ISS, como tampoco que para que se pensionara en el RAIS debía acumular un capital mínimo cuya cifra definía el valor de la mesada pensional.

Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 23 Agrega que, a folio 38 del cuaderno principal, aparece un documento que fue expedido por PORVENIR en el año 2015, como respuesta a un derecho de petición que elevó en el que se indica en el numeral 3° que la tasa de reemplazo máxima a que puede aspirar la demandante en el RAIS es del 14.83 %, la que obtendría a los 60 años de edad, es evidente que de haber permanecido en el RPMD la tasa de reemplazo mínima a la que podría aspirar la actora es del 65 %, según lo definido en la Ley 100 de 1993, que esa diferencia porcentual de 50 puntos evidencia la gran desventaja en el valor de la mesada pensional, lo que demuestra el sexto error de hecho denunciado.

Dice, que acreditado como está el yerro en que incurrió el Tribunal, solo basta con agregar, que no es cierto que la declaración de la testigo allegada al proceso demuestre que el fondo hubiera cumplido su obligación de suministrar una plena y completa información, que tampoco se desvirtuó con su dicho lo que se infiere de las negaciones indefinidas ya mencionadas (f.° 11 a 18, cuaderno de la Corte).

XI. CARGO CUARTO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, […] del artículo 4° del Decreto 656 de 1994 los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 y artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 13, 33, 90, 91-d de la Ley 100 de 1993; artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil; artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; artículo 167 del CGP. y 60, 61 y 145 del CPTSS Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 24 Sostiene, que el Tribunal señaló que se debía revocar la sentencia del a quo al no demostrarse vicio en el consentimiento, por cuanto: i) no se acreditó que fue obligada a firmar el formulario de afiliación; ii) no era posible informarle cuál sería su pensión en el RAIS; iii) no se demostró que hubiera utilizado el derecho de retracto; iv) no se probó que hubiere solicitado el traslado de régimen antes de los 47 años de edad y, v) que no tenía los requisitos para una pensión de vejez en prima media cuando se afilió al fondo privado, circunstancias que impiden la causación de un perjuicio.

Arguye, que los anteriores argumentos desconocen el contenido de las normas denunciadas que señalan unos deberes y obligaciones específicas y especiales de los Fondos Privados y que no dependen de esas circunstancias al ser evidente que esas exigencias no existen en el ordenamiento jurídico como requisito para que se declare la nulidad del acto de afiliación al RAIS.

Luego de referirse a los artículos 4° del Decreto 656 de 1994, 63, 1508, 1603 y 1604 del CC, relata que, de acuerdo con las especiales características de las sociedades administradoras de fondos de pensiones, ellas tienen que responder por el deber de información veraz, oportuna, clara y suficiente, respecto de sus potenciales y actuales afiliados; que es carga procesal de esas entidades el demostrar que actuaron con la debida diligencia y cuidado al asesorar a una persona sobre las condiciones en las cuales se pensionaría si Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 25 se afilia a ellas con especial obligación de informar las consecuencias negativas de dicho acto.

En efecto, la falta de esa información calificada impide que el usuario se afilie de manera libre y voluntaria al no tener los elementos de juicio que le permitan edificar con solidez un conocimiento de las consecuencias que genera la decisión y que impactaran directamente su calidad de vida en el periodo de vejez. En suma, colige que de haber aplicado el fallador de segunda instancia las normas que caracterizan a los fondos de pensiones, habría concluido que PORVENIR S.A. tenía el deber de informar de manera suficiente a la parte demandante, debiendo demostrar que actuó con la necesaria diligencia y cuidado, que legalmente se le exigía la carga de la prueba que le era propia.

Por tanto, al no haberla cumplido, la necesaria conclusión era acceder a lo pedido, pues esa omisión tiene la entidad suficiente para generar la nulidad del acto de afiliación a esa entidad sin importar si, para la fecha en que se produjo tal afiliación, la actora era beneficiaría del régimen de transición pensional, ya tenía los requisitos para la pensión de vejez o demostraba algún perjuicio exigencias inexistentes en la normatividad aplicable (f.° 18 a 22, cuaderno de la Corte) XII.

RÉPLICA COLPENSIONES alega que pese a que los cargos están enfocados por senderos diferentes refutan Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 26 fundamentalmente las mismas normativas y sostienen similares argumentos jurídicos, razón por la que se efectúa una réplica conjunta. Afirma, que los cargos segundo y tercero adolecen de falencias técnica, pues el segundo, que esta encauzado por la vía directa hace alusión a aspectos fácticos y el tercero finca la acusación en prueba no calificada como es el testimonio de SILVIA PABÓN. En cuanto al fondo del asunto, expuso que el proceder del ad quem es acertado y estuvo en consonancia con el principio de la libre valoración de la prueba; que el hecho de que no hubiese procedido, de conformidad con las pretensiones de la actora, no significa de forma alguna que hubiera cometido las equivocaciones que se le endilgan.

Asevera, que sobre el aspecto atinente al traslado de la actora del RPMD al RAIS, debe indicarse que se trata de un supuesto error sobre un punto de derecho, el cual no vicia el consentimiento, tanto como lo ordena el artículo 1509 del Código Civil y, por tanto, no ocasiona la señalada nulidad. Frente a este concepto, la Corte Constitucional en sentencia CC C-993-2006, realizó un amplio estudio del tema, teniendo en cuenta que dicha norma fue demandada, mediante acción de inconstitucionalidad y se declaró exequible Refiere, que el equivocarse en seleccionar un régimen pensional por no saber cuál de los dos era más conveniente, por tratarse de un error de derecho, relativo a los derechos Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 27 objeto del negocio jurídico, no vicia el consentimiento, pues ese fue el debate que sostuvo la Corte Constitucional quedando en pie la norma y limitándose el referido vicio al error de hecho mas no al de derecho.

Así las cosas, aduce que si la recurrente afirma que se presentó un vicio en el consentimiento, le correspondía demostrar tal circunstancia y como lo concluyó el ad quem, no ocurrió, por lo que no estaba permitido declarar la nulidad de traslado de régimen de la accionante, por lo que le correspondía a la demandante acreditar al menos 15 años de cotizaciones al 1° de abril de 1994, para conservar el régimen de transición pese al traslado de regímenes, numero con el que no cuenta (f.° 31 a 35, cuaderno de la Corte).

Por su parte, la AFP PORVENIR S. A. también señala que los cargos segundo y tercero contienen defectos técnicos; que no existió daño ni vicio del consentimiento; que las premisas de que hablan algunas sentencias de esta Sala que trae en cita la recurrente, no se cumplen en este caso, puesto que de los testimonios recogidos no se observa constreñimiento, fuerza o dolo para haber decidido el traslado, que fue un acto de voluntad libre y espontáneo de la actora; que la vinculación al RAIS se surte bajo la gravedad del juramento, por lo que no es recibo el reclamo de la demandante después 14 o 15 años y que la accionante tampoco hizo del retracto ni del traslado 10 años antes de alcanzar la edad para pensionarse.

(f.° 38 a 40, ibídem). Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 28 XIII. CONSIDERACIONES Respecto a los reproches de orden técnico enrostrados por las demandadas en sus escritos de réplica, debe la Sala advertir que no tienen la capacidad de afectar el estudio de fondo de la acusación, toda vez que el alcance de la impugnación es claro, preciso y acorde a las pretensiones de la demanda, así mismo, la argumentación se orienta a demostrar, de manera clara los supuestos yerros del Tribunal que permite establecer la debida estructuración de un ataque de fondo a la sentencia recurrida.

Así pues, no se discuten en el recurso de casación los siguientes hechos: i) que la accionante nació el 31 de julio de 1960; ii) que no era beneficiaria del régimen de transición y, iii) que el 4° de marzo de 1999, se trasladó al RAIS, cuando acreditaba 278.14 semanas en el régimen de prima media y contaba con 38 años de edad. El fallador de segundo grado adujó, en síntesis, que: i) el traslado de régimen pensional obedeció a un acto de voluntad de la demandante libre de vicio; ii) no se demostró y tampoco fue alegado, haber sido constreñida u obligada a firmar el formulario de afiliación; iii) la cuantía de la pensión en el régimen de ahorro individual con solidaridad es variable y proporcional a los dineros acumulados en la cuenta individual, de modo que el 4 de marzo de 1999, cuando se afilió al fondo privado de pensiones, no podía informarle cuál sería el monto de la prestación; iv) la accionante no hizo uso del retracto antes de cumplir 47 años de edad y, v) «como quiera que la Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 29 demandante para la época que solicitó el traslado no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, no es posible concluir que fue víctima de engaño o falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión».

La inconformidad de la recurrente respecto a la sentencia de segunda instancia, se centra en los siguientes aspectos: i) consintió en invertir la carga de la prueba en el asunto debatido, cuando le correspondía a PORVENIR S. A. probar que cumplieron con las obligaciones especialísimas en cuanto al deber de información; ii) desconoció el deber de información que tienen las AFP; iii) apreció indebidamente el formulario de afiliación, pues con ese documento no demuestra que se hubiera recibido la información plena y completa como parece entenderlo el ad quem; v) consideró que para la declaratoria de la nulidad pedida era necesario que el demandante acreditara ser beneficiario del régimen de transición y que al momento del traslado del RPMD, al RAIS tuviera cumplidos los requisitos de pensión de vejez para que se materialice el engaño o falta de información yvi) que al momento del traslado no era posible informarle cuál sería su pensión en el RAIS En ese orden se procede a resolver: 1.

La carga de la prueba frente al deber de información de la AFP en el traslado de régimen de pensiones Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 30 Esta Sala ha sostenido que en el caso de los procesos de ineficacia de traslado de régimen pensional, es a la administradora de fondos de pensiones a la que le corresponde acreditar que ha cumplido con sus afiliados el deber de información el cual comprende una descripción de las características de cada uno de los regímenes pensionales en un lenguaje comprensible y de fácil acceso para el afiliado, pues, de lo contrario, se presentaría una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales previstas en el artículo 167 del CGP.

Así las cosas, esta Sala en sentencia CSJ SL4426-2019, explicó: […] erró el ad quem cuando echó de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, pues quien debía demostrar que cumplió con el deber insoslayable de información, por tratarse de un derecho mínimo y de una garantía consagrada en el ordenamiento jurídico en favor del trabajador afiliado al régimen de pensiones, era el fondo privado de pensiones mas no la demandante (art. 13 CST).

En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.

En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 31 corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

De acuerdo con lo antes expuesto, es evidente que se equivoca el Tribunal al exigirle a la actora el deber de demostrar los hechos en los que fundamentó su pretensión y, a la vez, al eximir a la administradora accionada de la carga de probar el cumplimiento de su obligación de información. 2. Respecto al deber de información y si la firma del formulario de afiliación es suficiente para acreditarlo En cuanto al cumplimiento de las obligaciones de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 32 quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el compromiso de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia y cuidado, propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la asesoría brindada.

Así mismo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta Corporación realizó un recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones el cual sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 33 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447- 2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información que le permita evaluar las Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3. °, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 34 consecuencias del traslado, lo que no sucedió en este caso particular, pues no obra prueba en el plenario que acredite que a la actora se ofreció una clara, comprensible y veraz que le permitiera valorar las ventajas y desventajas con la decisión del traslado. En este orden, se tiene que la accionada no logró acreditar que brindó a la actora una información, clara, veraz y comprensible, que le permitiera discernir sobre las consecuencias del traslado y la simple suscripción del formulario no resulta ser suficiente.

La demandada se limitó a señalar que el traslado a esa administradora de pensiones es válido, porque la actora firmó libre y voluntariamente el formulario de vinculación, así mismo la recurrente alega que el Tribunal apreció indebidamente el formulario de afiliación, pues ese documento no demuestra que se hubiera recibido la información plena y completa como parece entenderlo el ad quem Al examinar dicho documento, la Sala advierte que solo contiene datos personales y laborales de la accionante, así como la fecha de su diligenciamiento, de modo que como bien lo sostiene la impugnante, solo da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la formula pre- impresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción calificado, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle a la potencial afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 35 de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

Sin embargo, el ad quem, de manera escueta, afirmó que la actora no demostró ni alegó que hubiere sido constreñida u obligada a firmar el formulario de afiliación. Dicha aseveración es errónea por varias razones. De una parte, porque mal podría la demandante acreditar algo que no invocó. Así incurrió en un primer error, porque pese a que analizó la demanda y entendió que la actora no acusó que fue constreñida u obligada a suscribir dicho documento, echó de menos la prueba de un supuesto fáctico inexistente en la litis.

De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado, pues no se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de régimen prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, limita el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 36 mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

En consecuencia, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas de esa afiliación al RAIS, es claro que la afiliada desconocía la incidencia que dicho traslado podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz, ante la insuficiencia de la información. Por tanto, erró el Tribunal al concluir que el traslado fue un acto de voluntad libre de vicio de la hoy demandante, que debía acarrear las consecuencias que el mismo trae consigo.

Lo anterior, teniendo en cuenta que no se demostró y tampoco fue alegado haber sido constreñida u obligada a firmar el formulario de afiliación. 3. Con relación a si la ineficacia del traslado solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional, a pesar de tener consolidado un derecho pensional o por ser beneficiario del régimen de transición. Al respecto, la Sala haya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un caso similar al que es objeto de estudio, en sentencia CSJ SL4426-2019, donde señaló: Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 37 sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que «como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez» en el régimen de prima media con prestación definida, «no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos».

Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688- 2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019). Las anteriores consideraciones resultan plenamente aplicables al presente asunto, donde el ad quem, también de manera errada, indicó que como no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, no era posible concluir que fue víctima de engaño o de falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su derecho pensional, pues esta es una condición que ni la ley ni la jurisprudencia han impuesto en estos casos.

Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 38 4. Por último, sobre la imposibilidad que aduce tanto la accionada como el Tribunal de informar cual sería la pensión en el RAIS, por ser esta variable, esta Corporación en la ya citada sentencia CSJ SL4426-2019, expuso: En la decisión de segunda instancia el juez colegiado revocó la sentencia de primer grado, entre otras razones, porque dadas las características del régimen de ahorro individual con solidaridad sujeto a variables tales como el capital acumulado, bono pensional y rendimientos, en agosto de 2000 el fondo privado de pensiones estaba en imposibilidad de informarle a la actora «cuál era el monto de pensión que recib[iría]».

Esa reflexión tampoco la avala la Sala, porque la accionante no fundamentó su pretensión en esa supuesta falencia, ni semejante y absurda precisión exigen las normas del deber de información ni la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, el precedente de la Corte Suprema de Justicia conforme a la normativa que regula la materia desde 1993 y, se insiste, vigente en agosto de 2000, ha enseñado que la información necesaria implica «la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Lo anterior, con el fin de lograr la mayor transparencia, que «impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019). De acuerdo con lo expuesto, erró el Tribunal al entender que el deber de información se circunscribe a establecer a futuro el monto de la prestación y a que la demandante alegó tal omisión. Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 39 Así las cosas, se advierte que la conclusión sobre la imposibilidad de información respecto a la pensión en el RAIS, no resulta acertada.

De acuerdo con lo antes expuesto, se concluye que el Tribunal en su decisión incurrió en los yerros que se le endilgan y, por ende, los cargos prosperan y se casa la sentencia impugnada. Ante la prosperidad de los cargos, no hay lugar a costas. XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA La SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PORVENIR S. A. interpuso recurso de apelación y, en suma, alegó que si bien la normatividad ha estableció un deber de información de manera clara y completa por parte de las administradoras de pensiones no se dispuso que tuvieran que emitirse documentos escritos, máxime cuando son de proyecciones futuras que no es posible por ser un tema dispendioso cuando se trata de una persona que nació en el año 1960 y distaban veinte años para que cumpliera los requisitos; que la declaración de nulidad esta prescrita, respecto al vicio del consentimiento no presenta y pidió tener en cuenta un antecedente del Tribunal en el que se trata el tema; que el formulario que se firma donde se expresa la voluntad del afiliado, no es capricho de la administradora es una exigencia de la Superintendencia Financiera, por lo que no era de recibo imponerle condena; que COLPENSIONES también tenía el deber de estudiar el caso para permitir el Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 40 traslado; que se dejó de aplicar el artículo 2° de la Ley 797 de 2003.

Por su parte, la parte demandante apeló únicamente en cuanto a la absolución de la condena en costas a COLPENSIONES cuando fue vencida en juicio y esto era una consecuencia de acuerdo con el Código General del Proceso. De igual modo, se conoce en grado jurisdiccional de consulta por haber resultado la sentencia de primer grado adversa a COLPENSIONES.

Planteadas, así las cosas, en sede de instancia, se consideran suficientes las razones ya expuestas en casación sobre el asunto para resolver el grado jurisdiccional de consulta y la apelación de PORVENIR, pero además se considera necesario precisar que la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional no prescribe, esta Corporación ya se ha pronunciado al respecto y en sentencia SL4559-2019, expuso: De esta manera, esta Corporación ante renovados y sólidos argumentos ha señalado que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la actualización de la pensión, el derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales y la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL 23120, 19 may. 2005;

CSJ SL 28552, 5 dic. 2006; CSJ SL 40993, 22 en. 2013; CSJ SL6154-2015, CSJ SL8544-2016, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019). Por tanto, se procederá a confirmar la decisión proferida Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 41 en primer grado por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, el 14 de octubre de 2016 Las costas de primer grado estarán a cargo de las demandadas vencidas en juicio.

En esta instancia no se causan costas. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario que LUZ ÁNGELA RAMÍREZ MEJÍA adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se dijo en la parte motiva. En sede de instancia, SE RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en la sentencia dictada en primera instancia el 14 de octubre de 2016, por el el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO: COSTAS, como se dijo en la parte considerativa. Radicación n.° 77047 SCLAJPT-10 V.00 42 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.