CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 52399 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2427-2016 Radicación n.º 52399 Acta 05 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de mayo de 2011, en el proceso seguido por LUIS ALFREDO FONSECA RODRÍGUEZ contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra el referido Fondo con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional con efectividad a partir del 26 de abril de 1998; el pago de las diferencias causadas y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que laboró para la demandada desde el 8 de septiembre de 1969 hasta el 22 de enero de 1989, en calidad de trabajador oficial; que desempeñó el cargo de Operador de Batea, con un salario promedio de $174.532,07; que inició proceso ordinario laboral a fin de obtener el reconocimiento de la pensión sanción y la indexación, trámite dentro del cual el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá en sentencia de 12 de marzo de 2004 ordenó el reconocimiento de la prestación, pero negó la indexación de la primera mesada; que la anterior decisión que fue confirmada el 20 de agosto de 2004 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y no casada en fallo de 19 de octubre de 2005 de esta Sala de la Corte; que en cumplimiento de dicha decisión judicial la demandada expidió la Res. 247/2006, mediante la cual ordenó pagar la referida pensión con efectividad a partir del 26 de abril de 1998, en monto equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

Arguyó que con posterioridad, inició acción de tutela a fin de obtener el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, trámite dentro del cual la Corte Constitucional en sentencia T-224/2007 le confirió «la protección constitucional a la indexación de su primera mesada pensional» y la demandada a través de Res. 968/2007 «supuestamente», ordenó dar cumplimiento a la decisión, pues tuvo en cuenta un salario promedio de liquidación de $91.379 –inferior al devengado- y no aplicó el método matemático que utiliza la justicia laboral, razón por la que, formuló incidente de desacato, que no fue favorable a sus intereses (fls. 2-9).

El Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la calidad de trabajador oficial, los extremos laborales y el último cargo, así como las decisiones proferidas en el proceso ordinario laboral cursado anteriormente, el amparo que le fue concedido a través de acción de tutela y la expedición de la Res. 968/2007.

En su defensa manifestó que al indexar la primera mesada pensional del actor se acogió el criterio de la jurisprudencia; que el ingreso base de liquidación de la pensión era la suma de $622.085,97, que al aplicarle el porcentaje que le corresponde por el tiempo trabajado (72.42%), arrojó como resultado $450.514,66. Igualmente, señaló que de acuerdo con lo establecido por los arts. 21 y 133 de la L. 100/1993, D. 691/1994 y art. 1° del DR. 1158/94 se llevó a cabo la liquidación, para lo cual tuvo en cuenta la asignación básica, horas extras, dominicales y festivos.

Frente al promedio señalado por el actor -$174.532,67-, aclaró que el mismo corresponde al valor que se tomó para liquidar las cesantías definitivas de acuerdo con el art. 45 de la L. 1045/1978, disposición que no le resulta aplicable para liquidar la pensión. Formuló las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, buena fe, pago, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, prescripción, compensación, ausencia de interés jurídico por la activa en obtener sentencia favorable a sus pretensiones, presunción de legalidad de los actos administrativos, firmeza de los actos administrativos y la genérica (fl. 81 a 91).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 30 de abril de 2009, condenó a la demandada a ajustar la pensión de jubilación en la suma de $486.671,17, a partir del 26 de abril de 1998; al pago de $8.794.321,22 por concepto de diferencias adeudadas entre el 26 de abril de 1998 y hasta febrero de 2009 y declaró no probadas las excepciones propuestas (fls. 80-87).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió revocar la decisión de primer grado y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, en primer lugar, señaló que «a pesar de que en la sentencia recurrida se confunda la reliquidación de la pensión sanción reconocida al señor LUIS ALFREDO FONSECA RODRIGUEZ (sic) por la inclusión de nuevos factores salariales, con la indexación de la primera mesada pensional, la competencia de esta Corporación se limita a este último asunto toda vez que en las pretensiones de la demanda se solicita “condenar al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA al reconocimiento y pago (…) a la indexación de su primera mesada pensional con efectividad a partir del 26 de abril de 1998, con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor IPC certificados por el DANE” (folio 6) y en segunda instancia no existen facultades ultra y extra petita».

A continuación, hizo alusión a la evolución jurisprudencial sobre la fórmula para actualizar el ingreso base de liquidación. Luego de ello, realizó las operaciones de rigor para afirmar que el demandado en la Res. 968/2007 aplicó correctamente la fórmula de la jurisprudencia actual. Por último, precisó que «no fue acertado el cálculo efectuado por el a quo quien aplicó como índice de precios inicial el del mes de enero de 1989 y como índice de precios final el del mes de abril de 1998, sin tener en cuenta que la jurisprudencia referida indica que «el inicial corresponde a la última anualidad en la fecha de pensión (diciembre de 1997) y el final a la última anualidad en la fecha de retiro del trabajador (diciembre de 1988)».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte activa, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, modifique la decisión de primera instancia, en el sentido que como consecuencia de la condena por indexación, el monto de la pensión resulta igual a $929.526,46, con efectividad a partir del 26 de abril de 1998 y, en consecuencia, se condene a pagar las correspondientes diferencias.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que dentro del término legal fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa el fallo recurrido de ser violatorio por la vía indirecta, en la modalidad de «aplicación indebida» de los «artículos 1, 9, 10, 13 y 16, del Código Sustantivo del Trabajo; 22 del decreto 1611 de 1962, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 74 y 75 del decreto 1848 de 1969; 8 de la ley 171 de 1961; 133 de la ley 100 de 1993; en relación con los artículos 11, 21, 33, 36 y 143 de la ley 100 de 1993; 1 de la ley 33 de 1985; 6 del decreto 691 de 1994 y 1º del Decreto 1158 de 1994».

En sustento de ello, sostiene la existencia de los siguientes errores de hecho: A. No dar por demostrado estándolo que (…) en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA consolidó como último salario de liquidación para efectos pensionales la suma de $174.532.07. B. Haber dado por demostrado sin estarlo que (…) en los FERROCARRILES NACIONALES, consolidó como último salario de liquidación para efectos pensionales la suma de $91.379.50» Indica que tales yerros fueron derivados de la apreciación indebida de los siguientes documentos: 14 a 17 Contentiva de la Resolución No. 968 del 7 de mayo de 2007 en la que se le INDEXÓ de manera equivocada la PRIMERA MESADA PENSIONAL a mi procurado la PENSION (sic) SANCION (sic) del artículo 8º de la ley 171 de 1961. 18 Boletín de retiro, que contiene la demostración de que (…) tuvo como extremo final de su relación contractual laboral: 23 de enero de 1989. 20 a 30 Que contiene la sentencia proferida por el Señor Juez Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el cual le concedió (….) su pensión sanción, con efectividad a partir del 25 de abril de 1998. 31 a 46 Que condensa el verdadero y cabal último salario de liquidación para efectos pensionales (…) por la suma de $174.532.07, determinando en la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral el 9 de mayo de 2011, y que es providencia confirmatoria de la visible a folios 20 a 30 del cuaderno principal. 47 a 53 Que contiene la sentencia de esta H. Corte dictada el 19 de octubre de 2005 y en la que decidió: NO CASAR la sentencia visible a folios 31 a 46 del cuaderno principal. 54 a 69 Que condensa la sentencia T-224 de 2007 en la que la H. Corte Constitucional amparó constitucionalmente el derecho a la “indexación de la primera mesada pensional”, con base en su último salario promedio de liquidación y atendiendo a la variación de los INDICES (sic) DE PRECIOS AL CONSUMIDOR certificados por el DANE.

Como fundamento de su acusación aduce que el último salario base de liquidación para efectos pensionales fue la suma de $174.532.07, y que con esta se debió efectuar la operación matemática de actualización de la primera mesada pensional. Indica que se sustentó la decisión en normas que no resultan aplicables al caso, en tanto el despido acaeció el 23 de enero de 1989, por lo que no podía ser resuelto con leyes posteriores o futuras al caso concreto.

Señala que si el ad quem hubiese analizado las pruebas denunciadas, habría inferido que el salario base de liquidación era de $174.532,07 y al aplicar la indexación arrojaría como resultado la suma de $929.526.46 como primera mesada pensional, la cual es evidentemente superior a la fijada por la convocada. Por último, sostiene que el Tribunal « cometió el desatino fáctico de no haber dado por probado que en razón a que la justicia ordinaria laboral en un proceso precedente al actual, en sentencia visible a folios 31 a 47 del cuaderno principal ( ) proceso laboral que había finalizado el 19 de octubre de 2005, había establecido que el ULTIMO (sic) SALARIO PROMEDIO DE LIQUIDACION (sic) PARA EFECTOS PENSIONALES fue de $174.532.67».

VII. RÉPLICA Para oponerse al cargo, la demandada sostiene que la censura acude a un hecho nuevo en casación, por cuanto la demanda inicial la enfocó sobre el reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional y para nada discutió en su demanda sobre los factores que conformaron el ingreso base de liquidación. Agrega que el casacionista le atribuye al ad quem haber sustentado la decisión en el art. 21 de la L. 100/1993, 6° del D. 691/1994 y 1° del D. 1158/1994, cuando en realidad la sentencia de segunda instancia nada dijo sobre este aspecto.

De otra parte, asegura que el lineamiento presentado en el marco normativo no es consecuente con la demostración del cargo, por cuanto se desvió del análisis fáctico a una controversia meramente jurídica, pues la discusión que realiza la censura se refiere a las normas que debió aplicar el Tribunal y no las que supuestamente fueron soporte de la decisión, lo que significa que la vía indirecta no es la indicada para su estudio.

Para finalizar sostiene que en el ingreso base de liquidación de la pensión sanción de acuerdo a la fecha de causación, se toma en cuenta sobre los factores salariales base de las cotizaciones al tenor de dispuesto en la L. 62/1985 y 33/1985, tal y como se ha precisado en sentencias CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 38885, CSJ SL, 18 nov. 2009, rad, 37266, y CSJ SL, 20 jun. 2006, rad. 26274.

VIII. CONSIDERACIONES Sostiene la censura la existencia de dos errores manifiestos de hecho por la equivocada apreciación de los documentos referidos en precedencia. Como es sabido, el casacionista tiene la carga de desquiciar todos los soportes sobre los que está edificado el pronunciamiento que se cuestiona. Obviamente, los fundamentos que se deben atacar son aquellos sobre los que descansa la providencia impugnada, pues dejar libre de ataque la estructura del fallo recurrido conlleva el fracaso del recurso extraordinario; sin embargo, en el sub lite el censor no formula ningún argumento tendiente a derruir el argumento central del juez de segundo grado frente al tema hoy puesto a consideración de esta Colegiatura, esto es, que « a pesar de que en la sentencia recurrida se confunda la reliquidación de la pensión sanción reconocida al señor LUIS ALFREDO FONSECA RODRÍGUEZ, por la inclusión de nuevos factores salariales, con la indexación de la primera mesada pensional, la competencia de esta Corporación se limita a este último asunto toda vez que en las pretensiones de la demanda solamente se solicita “condenar al FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA al reconocimiento y pago (…) a la indexación de su primera mesada pensional con efectividad a partir del 26 de abril de 1998, con base en la variación de Índice de Precios al Consumidor IPC, certificados por el DANE” (folio 6) y en segunda instancia no existen facultades ultra y extra petita».

No obstante ello, y entendiendo la Sala que lo perseguido a través del cargo es acreditar que las pruebas denunciadas como mal apreciadas en realidad demostraban que el ingreso base de liquidación de la pensión del actor era la suma de $174.532,07 y no el valor de $91.379,50, procederá a analizar los documentos enlistados en virtud de la relación existente entre los errores formulados. 1.

En primer lugar, respecto de la Resolución No. 968/1997, obrante a folios 14 a 17, mediante la cual se dio cumplimiento al fallo de tutela, se advierte que, el Fondo demandado procedió a cumplir la sentencia de tutela T-224/07, que ordenó indexar la primera mesada pensional del hoy convocante, para lo cual se tuvo como base salarial la suma $1.096.554,83 integrada por sueldo básico, horas extras, dominicales y festivos.

Así mismo, realizó las operaciones matemáticas y fijó la mesadas pensional en la suma de $450.514,66 a partir del 26 de abril de 1998. Sin embargo, en dicho documento nada se dice acerca de que el ingreso base de liquidación de la prestación pensional del actor fuera superior al valor tomado por el Fondo, menos aún en cuantía señalada por la censura. 2.

En segundo lugar, el documento obrante a fl. 18 (C. 1) denominado Boletín de Personal, da cuenta que al actor le fue cancelado unilateralmente el contrato de trabajo a partir del 23 de enero de 1989, con una « asignación $53.554», sin que dicho documento evidencie un salario superior que permitiera incrementar el IBL, de ahí que tal documento no tiene incidencia alguna sobre lo hoy debatido, máxime si se tiene en cuenta que lo que persigue el recurrente a través de dicho instrumento, es demostrar la fecha de fenecimiento del vínculo laboral. 3.

En tercer lugar, se indican como mal apreciados los fallos emitidos en el proceso ordinario laboral cursado con anterioridad, donde el Fondo resultó condenado al reconocimiento de la pensión sanción. Al respecto, se advierte que mediante sentencia proferida el 12 de marzo de 2004 el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá condenó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacional de Colombia a reconocer y pagar la actor la «PENSIÓN SANCION (sic), desde el 26 de abril de 1998, en los términos y cuantía consagradas en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal» y declaró parcialmente demostrada la excepción de prescripción en cuanto a las mesadas causadas entre el 26 de abril de 1998 y el 15 de enero de 2000 (fls. 20- 30).

Y al desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en providencia de 20 de agosto de 2004, resolvió confirmar la sentencia apelada. En lo relevante frente a los errores endilgados, previo a analizar la procedencia o no de la «pensión restringida de jubilación (sic) », estableció el Juez de apelaciones la existencia de la prestación de servicios del actor para los Ferrocarriles Nacionales de Colombia «desde el 8 de septiembre de 1969 hasta el 23 de enero de 1989, desempeñando como último el de Operador Bateadora I con un salario promedio mensual de $174.532.67» (fls. 47 – 53).

Sin embargo, si bien el juzgador de segundo grado en dicha oportunidad mencionó dicha suma como «salario promedio mensual», lo hizo como referencia al vínculo laboral, pues lo cierto es que en ningún momento estableció que tal valor correspondiera al ingreso base de liquidación de la pensión reconocida. Y es que además, se advierte que la referida autoridad judicial en ningún momento profirió condena en concreto sobre el monto de la mesada pensional inicial, de ahí que mal podría considerarse que al haber efectuado dicha referencia, fijó el IBL.

Al desatar el recurso extraordinario de casación, esta Sala de la Corte en providencia del 19 de octubre de 2005 resolvió no casar el fallo de segundo grado (fls. 47 – 53). No obstante, en dicha oportunidad la Sala tampoco se manifestó sobre el IBL de la prestación, pues el tema discutido a través del recurso extraordinario únicamente fue la procedencia o no de la indexación de la primera mesada de la pensión sanción que le fuera reconocida judicialmente al actor.

De ahí que en nada incida tal decisión sobre el tema hoy cuestionado por el recurrente. 4. Por último, respecto de la sentencia T-224/07 emitida por la Corte Constitucional, visible a folios 54 a 68, advierte la Sala que se concedió el amparo deprecado y se ordenó al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia que en un término de 10 días hábiles, procediera a actualizar la base de la liquidación de la pensión sanción que le fue reconocida al hoy actor.

Revisado el texto de la misma, se concluye que ninguna alusión se realizó frente al valor que serviría de base para liquidar la pensión. Aunado a ello, sostiene el censor que a través de dicho pronunciamiento se ordenó la indexación de la primera mesada pensional con base en el « último salario promedio de liquidación», afirmación que no es cierta, en tanto que la orden impartida fue simplemente actualizar la base de liquidación de la pensión sanción. De conformidad con lo anterior, diáfano resulta para la Sala que las pruebas denunciadas no fueron erróneamente apreciadas, en tanto que, en modo alguno acreditan que el ingreso base de liquidación correspondiera a la cuantía indicada por el casacionista.

Por último, no está por demás recordar que el IBL de pensión prevista en el art. 8 de la L. 171/61 no se integra con totalidad de pagos salariales entregados al trabajador, sino exclusivamente con los salarios promedio que sirvieron de base para los aportes, los cuales se encuentran enlistados en el art. 3 de la L.33/1985, modificado por el art. 1 de la L. 62/1985, tal y como lo ha asentado esta Corporación en sentencia CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 38885, reiterada recientemente en providencia CSJ SL13192-2015.

Por las anteriores razones, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo.) M/cte, que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de mayo de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ALFREDO FONSECA RODRÍGUEZ contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 15