CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2425-2023 Radicación n.° 96770 Acta 37 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ STELLA RIVERA RODAS contra la entidad recurrente y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Luz Stella Rivera Rodas llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., en adelante Protección S.A., para que se declare la «nulidad» de la afiliación al Régimen de Ahorro Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 2 Individual - RAIS y que, se declare que siempre estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM administrado por Colpensiones.

Como consecuencia de tales declaraciones, pidió que se ordene a Protección S.A. trasladar a Colpensiones, todos los aportes existentes en su cuenta de ahorro individual, bonos pensionales y rendimientos que existan en la misma. Igualmente convocó a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que fuera condenada a reconocer y pagarle la pensión de vejez a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, junto con los intereses moratorios o en subsidio la indexación y las costas del proceso.

En sustento de tales súplicas relató que nació el 22 de julio de 1957, por lo que cumplió 57 años de edad el mismo día y mes del año 2014; que cotizó en pensiones ante el ISS, hoy Colpensiones, entre el 5 de septiembre de 1977 y el 1 de septiembre de 1994, alcanzando un total de 458 semanas; y que el 31 de agosto de 1994 se trasladó desde el RPM hacia el RAIS, a fin de vincularse en la AFP Protección S.A. Narró que el citado cambio obedeció a que un asesor de Protección S.A. «la abordó» y sin brindarle la suficiente información de su situación pensional, ni ilustrarle acerca de las ventajas o desventajas de realizar dicha mutación, la direccionó a suscribir el formulario con el que se materializó el cambio de régimen.

Explicó que, si le hubiesen informado Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 3 en detalle las circunstancias en que obtendría la pensión en Protección S.A. y los beneficios que perdería al trasladarse al RAIS, nunca hubiera aceptado esa alternativa. Dijo que, sumadas las semanas cotizadas en los dos regímenes, reúne un total de 1722,29; que, de conformidad con la simulación pensional realizada por Protección S.A., su pensión de vejez en el RPM ascendería a un valor inicial de $2.098.687, con un IBL de $2.767.659 y una tasa de reemplazo del 75,83%, prestación que resulta muy superior a la que eventualmente le sería reconocida en el RAIS, pues en este último solo podría aspirar a recibir la garantía de pensión mínima, equivalente a un (1) SMLMV.

Agregó que el 17 de junio de 2019, solicitó ante Colpensiones las pretensiones incoadas en la demanda inaugural, las cuales fueron negadas mediante comunicación BZ2019_8221899-1760880 del 19 de junio de 2019, con lo cual quedó agotada la reclamación administrativa de que trata el artículo 6 del CPTSS. La AFP Protección S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones formuladas en su contra.

Respecto de los hechos, admitió el traslado al RAIS que ocurrió en 1994, aclarando que dicho cambio fue debidamente informado; y sobre los demás supuestos fácticos manifestó que no le constaban. En su defensa, en síntesis, argumentó que la AFP: Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 4 […] actuó de manera profesional, transparente y prudente, pues fue la demandante, señora LUZ STELLA RIVERA RODAS, quien previo consentimiento informado y en uso de sus plenas facultades decidió su traslado del régimen de prima media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por PROTECCIÓN S.A. Sumado a ello, cabe mencionar que la parte actora no puede pretender luego que han transcurrido más de veinticinco (25) años desde su traslado de régimen pensional, endilgarle o trasladarle a mi representada la responsabilidad de una decisión propia y autónoma, pues recordemos que nunca se le obligó para que se trasladara de régimen pensional, pese a que luego de la asesoría brindada tuvo la oportunidad de determinar si lo que le ofrecía el RAIS, era viable frente a sus intereses pensionales.

Formuló las excepciones que denominó «validez de la afiliación a Protección S.A. y del traslado al RAIS»; buena fe; inexistencia de vicios del consentimiento por error de derecho; prescripción; carencia de acción e incumplimiento de los requisitos constitucionales, legales y jurisprudenciales para trasladarse de régimen; inexistencia de engaño y de expectativa legítima; «nadie puede ir en contra de sus propios actos propios»; «inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa»; «inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe»; compensación; y la innominada o genérica.

La Administradora Colombiana de Pensiones al contestar el escrito inicial, se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, las semanas cotizadas en el RPM y la negativa de la Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 5 entidad a la solicitud radicada por la demandante; y sobre los demás supuestos fácticos dijo no constarle.

Como razones de defensa sostuvo que las peticiones de la afiliada estaban llamadas al fracaso, en razón a que su traslado al RAIS obedeció a una decisión libre y voluntaria, por tanto, la vinculación a ese modelo pensional se encontraba revestida de legalidad y eficacia, máxime, cuando no había elemento alguno que permitiera demostrar que hubo error en la suscripción del formulario con el cual se materializó el cambio de régimen.

Destacó que, de admitirse su regreso a Colpensiones, ello implicaría una grave afectación a la sostenibilidad financiera del Sistema. Propuso como medios exceptivos los siguientes: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, «el traslado de la demandante obedeció a su decisión libre y voluntaria y por tanto está revestido de legalidad y eficacia», prescripción, innominada, buena fe, compensación, imposibilidad de condena simultánea de indexación e intereses moratorios, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas por la accionante, «inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social», proporcionalidad y ponderación, violación al principio constitucional de sostenibilidad del sistema y validez de la afiliación de la demandante al RAIS.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 6 El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 11 de octubre de 2021, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probados los exceptivos invocados por las demandadas.

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia y por tanto sin validez alguna el traslado de la demandante LUZ STELLA RIVERA RODAS, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por PROTECCIÓN S.A., y tenerse entonces como única afiliación válida permanente y sin solución de continuidad alguna del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, hoy administrado por COLPENSIONES.

TERCERO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A., una vez ejecutoriada esta sentencia, trasladar a COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante, como cotizaciones en la cuenta individual junto con sus rendimientos, intereses y frutos, bonos pensionales de haberlos percibido, las sumas adicionales de la aseguradora para pensión de invalidez y sobrevivencia, y los gastos de administración, así como el fondo de pensión mínima, todos estos con sus respectivos frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, debiéndose ser trasladados los mismos al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES activar la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y recibir todos los recursos que fue ordenado trasladar por parte del fondo PROTECCIÓN a COLPENSIONES.

QUINTO: DECLARAR que la señora LUZ STELLA RIVERA RODAS, le asiste el derecho a pensión de vejez a partir del 22 de julio de 2012, en los términos del Acuerdo 049 de 1990 artículo 12 y 20 y tasa de reemplazo del 90% del ingreso base de liquidación que deberá calcularse teniendo en cuenta las opciones de toda la vida laboral o los últimos 10 años.

SEXTO: CONDENAR a COLPENSIONES, que una vez se acredite la desafiliación del sistema pensional de seguridad social, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la demandante bajo los términos del Acuerdo 049 de 1990, artículo 12 y 20, teniendo en cuenta como tasa de reemplazo el 90% y liquidarse la pensión bajo los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de toda la vida laboral o los últimos 10 años, la que resulte más favorable a la demandante.

Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 7 SEPTIMO: ABSOLVER a COLPENSIONES de las pretensiones invocadas por la demandante, por concepto de intereses moratorios.

OCTAVO: CONDENAR en costas a PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES, las que deberán liquidarse por secretaría, debiéndose incluir la suma de $2.000.000, por concepto de agencias en derecho en favor de la parte demandante y a cargo de PROTECCIÓN S.A. y la suma de $ 1.000.000, por concepto de agencias en derecho en favor de la demandante y a cargo de COLPENSIONES.

NOVENO: Si esta sentencia no fuera apelada, remítase en COLSULTA al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali -Sala Laboral-, por resultar adversa entre otras a una entidad descentralizada en la que la nación es garante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al conocer de los recursos de apelación de la parte demandante, de la AFP Protección S.A. y de Colpensiones y, además, al darle trámite al grado jurisdiccional de consulta en favor de la última de las entidades, mediante sentencia del 27 de mayo de 2022, dispuso lo siguiente:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral TERCERO de la parte resolutiva de la Sentencia No. 158 del 11 de octubre de 2021, proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de: ORDENAR a PROTECCIÓN S.A. que dentro de las sumas a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, debe incluir el porcentaje de prima de seguro previsional, debidamente indexado y con cargo a su propio patrimonio.

SEGUNDO: MODIFICAR los numerales QUINTO, SEXTO y SÉPTIMO de la sentencia apelada, en el sentido de: DECLARAR que la señora LUZ STELLA RIVERA RODAS tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1 de julio de 2020, en cuantía mensual de $2.768.155, con Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 8 derecho a 13 mesadas anuales y los respectivos incrementos de ley, de conformidad con lo dispuesto en la Acuerdo 049 de 1990, aplicable por virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora LUZ STELLA RIVERA RODAS la suma de $61.904.987, como retroactivo causado desde el 1 de julio de 2020 hasta el 28 de febrero de 2022, del cual se autoriza a la entidad para que descuente los aportes con destino al sistema de salud. A partir del 1 de marzo de 2022 la mesada en favor de la demandante asciende a $2.972.259.

CONDENAR a COLPENSIONES a indexar mes a mes las mesadas reconocidas a la señora LUZ STELLA RIVERA RODAS desde la fecha de su causación, 1 de julio de 2020, hasta la ejecutoria del fallo, y a partir de esa fecha se empezarán a causar los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, hasta que se haga efectivo el pago de las mesadas adeudadas.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la Sentencia confutada.

CUARTO: COSTAS de esta instancia está a cargo de COLPENSIONES y PROTECCIÓN, incluyendo como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) SMLMV Para tomar su decisión, comenzó por señalar que teniendo en cuenta los recursos de apelación presentados y el grado jurisdiccional de consulta que se surtía en favor de Colpensiones, los problemas jurídicos a resolver gravitaban en establecer si se demostró en el plenario que Protección S.A. cumplió con el deber legal de brindarle información relevante a la accionante al momento de su vinculación al RAIS o si por el contrario, había lugar a declarar la ineficacia de la afiliación y sus efectos respecto de las administradoras.

Indicó que en caso de que la respuesta al problema jurídico planteado, fuera que la AFP no suministró la debida información para dicho traslado, se debía validar si operó el fenómeno prescriptivo frente a la acción incoada y si había Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 9 lugar a la devolución de los gastos de administración, primas y rendimientos.

Igualmente, si era dable estudiar si la actora acreditó los requisitos para acceder a la pensión de vejez que reclama del RPM, y de ser procedente, estudiar la fecha de efectividad de esta, la cuantía de la mesada, el retroactivo y si habría lugar a condenar por los intereses moratorios reclamados. En ese orden, puso de presente que conforme a la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento de los efectos del cambio de régimen, lo que solo podía alcanzarse cuando eran conocidas plenamente las consecuencias de una determinación de esta índole, lo que por demás estaba en armonía con lo previsto por el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su nacimiento.

Mencionó que desde su creación las sociedades administradoras de fondos de pensiones se hallaban en el deber de garantizar una afiliación libre y voluntaria, proporcionando al interesado la información suficiente y transparente que le permitiera elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, la que mejor se ajustara a sus intereses, pues no era un asunto de simplemente captar personas incautas, mediante el ofrecimiento de unos servicios, sin importar las repercusiones que le pudiere traer en el futuro; en tanto, la explotación económica de un Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 10 servicio relativo a la seguridad social de las personas imponía el respeto debido, inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien prestaba un servicio público.

Por ello, estimó que a pesar de que la solicitud de vinculación inicial se encontrara signada por la demandante, y allí se indicara que la selección se produjo de manera libre, espontánea y sin presiones, si tal decisión no se adoptó con el pleno conocimiento de lo que ello entrañaba, no se podía predicar que esa escogencia hubiere tenido tales características.

Las administradoras del RAIS estaban en el imperativo de demostrar que cumplieron con el deber de ofrecer una ilustración completa sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado o afiliación a dicho régimen, de lo cual no había rastro en el proceso. El juez de alzada, manifestó que de las pruebas obrantes en el expediente, especialmente del formulario de afiliación suscrito por la actora a Protección S.A. (f.° 21 y 140), nada se indicaba respecto de las consecuencias que traía consigo el traslado del RPM al RAIS, las diferencias existentes entre dichos regímenes, ni la forma en que se liquidaba la pensión de vejez en uno y otro, información determinante para que el afiliado tomase la decisión más conveniente en materia pensional, que resultaba ser un derecho fundamental conforme el artículo 48 de la CP.

En ese contexto, resaltó que la jurisprudencia también ha adoctrinado que en casos como el estudiado, conforme lo Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 11 previsto en el artículo 167 CGP, ante la existencia de «afirmaciones o negaciones indefinidas» operaba la inversión de la carga de la prueba a fin de acreditar el hecho definido por la contraparte, en este caso a la AFP; por lo que adujo que a esa entidad le asistía la responsabilidad de demostrar la diligencia en el acatamiento del deber de información con el afiliado, tal como lo tenía precisado la jurisprudencia (CSJ SL2817-2019).

Puntualizó que la asesoría eficiente y verídica no implicaba una proyección con un dato futuro exacto, sino que lo que se exigía era la prueba acerca de cuál fue la ilustración ofrecida al afiliado, real y completa, que representara un ejercicio claro con los supuestos del momento en que se estaba llevando a cabo, lo que se traducía en exponer bajo las condiciones vigentes de la época, como serían las posibles prestaciones que se obtendrían en el régimen pensional al que se vinculara.

Explicó además que si bien la actora llevaba afiliada al RAIS más de 25 años, esta circunstancia por sí sola no le otorgaba la razón a la demandada, puesto que en el asunto analizado, existía la certeza de que cuando se trasladó, no le brindaron una información clara, cierta, comprensible y oportuna, especificando las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, sumado a que lo declarado aquí era la ineficacia del primer acto jurídico, el cual no se convalidaba con el paso del tiempo o por los traslados a otras AFP dentro del RAIS, y una reasesoría si es que la hubo, pues no podía Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 12 sanear lo que feneció al nacer.

Citó en su apoyo la sentencia CSJ SL1688-2019. En armonía con lo precedente, dijo que tampoco podía considerarse que la falta de reclamo en el transcurso de su afiliación podía ser un presupuesto que condujera a convalidar las deficiencias de la AFP, pues era precisamente cuando ya se encontraba ad portas de causar el derecho pensional, donde advirtió que las promesas que llevaron a la accionante a aceptar el traslado al RAIS no eran posibles, en comparación con las condiciones que inicialmente tuvo en el RPM, y que, encontraba en la ineficacia enrostrada la única oportunidad de recuperar estas prerrogativas, con independencia del hecho de estar a diez años o menos de adquirir el derecho.

Infirió que al no haberse demostrado por parte de Protección S.A. el cumplimiento de las obligaciones legales para con su afiliada en torno al deber de información, la vinculación de la demandante al RAIS emergía como ineficaz, lo que derivaba entonces en que se restableciera a su estado original, esto es, al RPM, ello al margen de la prohibición contenida en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, pues la consecuencia práctica de la ineficacia era restarle todo efecto a ese acto, lo que implicaba que la AFP debía retornar a Colpensiones todos los emolumentos percibidos por concepto de los aportes, rendimientos, gastos de administración, bonos pensionales, primas de seguros, garantía de pensión mínima, etc., todo en procura de impedir Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 13 la configuración del detrimento invocado por la apoderada de la entidad de seguridad social.

Luego se adentró al estudio de si era procedente el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos ordenados por el a quo y bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Para dilucidar lo anterior, comenzó por precisar que la señora Rivera Rodas, era beneficiaria del régimen de transición consagrado por al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 1 de abril de 1994 contaba con 36 años de edad, en atención a que nació el 22 de julio de 1957 (f.° 17), además que estaba demostrado en el proceso que se afilió al ISS desde 1977, con lo cual era procedente la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, preceptiva legal que establecía, en lo que interesa al caso, que tendrán derecho a la pensión de vejez las mujeres que arriben a los 55 años de edad y acrediten un mínimo de 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo.

En vista de lo anterior, expuso que como la actora contaba con 1778 semanas y era beneficiaria del régimen de transición previsto por el Acto Legislativo 01 de 2005, pues a su entrada en vigencia contabilizaba un total de 1011,14 quedaba en evidencia que la accionante tenía derecho a la pensión de vejez a partir del cumplimiento de los 55 años de Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 14 edad, solo que, de conformidad con lo establecido en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, en consonancia con la jurisprudencia de la Corte, dispuso su reconocimiento y pago a partir del 1 de julio de 2020, día siguiente la última cotización acreditada en el proceso.

A reglón seguido precisó: Frente a la cuantía de la misma, una vez efectuadas las operaciones correspondientes conforme lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se comprobó que el método de liquidación que le es más favorable al demandante es el determinado con el promedio de las cotizaciones efectuadas en los últimos 10 años, en tanto arroja un IBL de $3.075.727,84, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 90%, muestra una mesada de $2.768.155, superior a la obtenida de tomar el IBL con las cotizaciones de toda la vida, esto es, $1.787.944, que con el mismo porcentaje de reemplazo refleja una mensualidad $1.609.150,08.

En consecuencia, se tiene que el retroactivo de mesadas adeudado a la demandante desde el 1 de julio de 2020 hasta el 28 de febrero de 2022, asciende a la suma de $61.904.987, autorizándose a COLPENSIONES para que descuente los aportes con destino al Sistema de Salud, solamente de las mesadas ordinarias. A partir del 1 de marzo de 2022 la mesada en favor del demandante asciende a $2.972.259.

Finalmente consideró que la excepción de prescripción no estaba llamada a prosperar y que lo mismo ocurría con los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre el retroactivo pensional. No obstante, aclaró que estos últimos si tenían cabida a partir de la ejecutoria del fallo, como quiera que desde de ese momento existía la certeza de que la demandante tenía el derecho a la prestación de vejez, por lo cual, dijo que se debía modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar la indexación mes a mes de las mesadas reconocidas hasta la Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 15 ejecutoria del fallo, y a partir de esa fecha se empezarán a causar los citados intereses moratorios, hasta que se haga efectivo el pago de las mesadas adeudadas.

En los anteriores términos desató los recursos de apelación presentados y el grado jurisdiccional de consulta previsto por el artículo 69 del CPTSS. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta corporación case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones contenidas en la demanda inaugural.

Con tal propósito formula un cargo, el cual es replicado únicamente por la demandante y que a continuación la Sala estudiará. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía directa, bajo la modalidad de: Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 16 […] interpretación errónea de los artículos 167 del CGP, aplicable al procedimiento laboral por remisión del art. 145 del CPL, (como medio) en relación con los artículos 271 de la Ley 100 de 1993, literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993 y numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, (cuyas normas también interpreta erróneamente) lo que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, 12, 13, 20 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política.

Igualmente, se acusa de violar por infracción directa el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, 112 de la ley 100 de 1993, 1509 del Código Civil, y 334 de la Constitución Nacional. En la demostración del cargo comienza por precisar que no discute los fundamentos fácticos en los que soportó su decisión el Tribunal, especialmente los referidos a que la actora nació el 2 de julio de 1957, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2012; que al 31 de agosto de 1994 se trasladó al RAIS a través de Protección S.A. Dice que aquello que no comparte es que el ad quem le haya dado un entendimiento equivocado al artículo 167 del CGP, al considerar de forma «tajante, desigual y sin ninguna ponderación», que es a Protección S.A. a quien le incumbe el deber de probar, si en efecto informó a la demandante, los efectos del traslado de régimen, cuando esta disposición, es precisa en señalar que, es a la parte que persigue la declaratoria de la ineficacia, a quien le corresponde demostrar ese presupuesto, no a la demandada.

Reproduce la citada disposición y apartes de la sentencia CSJ SL SL144- 2023. Más adelante sostiene que: Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 17 No es cierto tampoco, que “…ante la existencia de “afirmaciones o negaciones indefinidas”, se da la inversión de la carga de la prueba, debiendo acreditar la contraparte el hecho definido, siendo entonces deber de la AFP, demostrar la diligencia en el acatamiento del deber de información…”, como erradamente lo afirma el Colegiado con fundamento en el aparte final del artículo 167 del CGP (antes artículo 177 del CPC), cuando es claro que la demandante contaba con herramientas procesales que le permitían corroborar la supuesta falta de información que fue objeto al momento de trasladarse al RAIS.

Por ejemplo, elevar los requerimientos respectivos, impetrar las acciones pertinentes, o acudir directamente a la justicia ordinaria, atendiendo la inmediatez al momento del traslado cuando a su criterio se consideró desinformada, no 25 años después de pertenecer al RAIS, efectuar cotizaciones en el mismo y avalar con sus gestiones la permanencia a éste.

En armonía con lo anterior, expresa que la colegiatura también le dio un entendimiento equivocado a lo previsto en el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en tanto esta disposición se encontraba relacionada con operaciones financieras y no con procesos de afiliación al RAIS, el que para el momento de la expedición de dicha norma ni siquiera existía. Con todo, señala que si en gracia de discusión se aceptara que aquella norma obligaba también a las AFP a suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, lo cierto es que, el deber de brindar ilustración clara y fundada, no impone la obligación «casi de restringir el cambio de régimen», máxime si como ha sido reiterado por la Corte, ambos son excluyentes y disímiles, pues para dicha data, únicamente se exigía la suscripción del formulario con la consigna de la leyenda de haberse tratado de una decisión libre y voluntaria, conforme Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 18 lo dispone el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en armonía con lo previsto por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

De ahí que: […] la desestimación del formulario de afiliación como prueba de la voluntad libre del afiliado, así como la exigencia de pruebas adicionales de este hecho, impuesta al fondo, resultan contrarias a derecho, debiéndose mostrar una mínima carga probatoria en cabeza de la demandante que demuestre la existencia de un vicio en su consentimiento atribuible al fondo de pensiones, aspecto que no puede descartarse por el simple hecho de estar ante la solicitud de ineficacia más no de una nulidad, atendiendo que el formulario mismo es sinónimo y prueba inherente a la existencia de información otorgada por la AFP al momento de la vinculación, tal como lo exige la norma vigente para dicha data, y su invalidez sólo es posible determinarse en caso de encontrarse viciado o ilícito.

Lo anterior denota la equivocación en que incurre el Tribunal en la interpretación de los preceptos que regulan el deber de información y su utilización, cuando la exégesis de dichas normativas, entre ellas el artículo 271 de la ley 100 de 1993, especialmente en el contexto del año en que se produjo el traslado (1994), no tienen el alcance de obligar a las administradoras a efectuar un análisis minucioso de la conveniencia o no del traslado, mucho menos casi que impedir la afiliación y sobre todo la permanencia del afiliado, cuando además este demuestra y es consciente de permanecer al RAIS y cotizar en el por más de 25 años -se encontró probado y no se discute-.

Señala también que la decisión de segundo grado viola el artículo 48 de la CP y el artículo 334 de la CP, que es claro en consagrar que «la sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica». En ese orden de ideas, es necesario que, dando prevalencia al interés general sobre el particular, se tomen las medidas pertinentes en búsqueda de la protección de los recursos que soportan el Sistema pensional, conforme a los principios que rigen la CP, ya que el derecho a la seguridad social se encuentra atado al Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 19 principio de sostenibilidad fiscal y estabilidad financiera del Estado.

VII. LA RÉPLICA Sostiene que el fallador de segundo grado, en momento alguno le dio un alcance equivocado al artículo 167 del CGP, esto en razón a que la censura está desconociendo lo dispuesto en el inciso final de la misma disposición, que consagra la regla según la cual «los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba», esta parte final de la disposición procesal, es la que ha sido desarrollada jurisprudencialmente en relación con la inversión de la carga de la prueba en materia de ineficacias de traslado.

Cita en su apoyo lo dicho por esta corporación en sentencia CSJ SL2929-2022, que a su vez se remite a lo adoctrinado en decisiones CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019. VIII. CONSIDERACIONES Como quedó visto al sintetizar la sentencia recurrida, el juzgador de alzada, al amparo de línea de pensamiento de esta corporación, precisó que en casos como el estudiado, conforme lo estipulado en el artículo 167 CGP, ante la existencia de «afirmaciones o negaciones indefinidas» se da la inversión de la carga de la prueba, debiendo acreditar la contraparte el hecho definido, siendo entonces deber de la AFP demostrar el acatamiento del deber de información con el afiliado.

Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 20 Entonces para el Tribunal, al no haberse probado por parte de Protección S.A. el cumplimiento de las obligaciones legales de ilustración para con su afiliada, la vinculación de la demandante al RAIS emerge como ineficaz, lo que deriva en que se restablezca la afiliación a su estado original, esto es, al Régimen de Prima Media - RPM, al margen de la prohibición contenida en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, pues la consecuencia práctica de la ineficacia es restarle todo efecto a ese acto, lo que implicaba que la AFP debe retornar todos los emolumentos percibidos por concepto de los aportes, rendimientos, gastos de administración, bonos pensionales, primas de seguros, garantía de pensión mínima, etc., con lo cual, por demás, se salvaguardaba una eventual afectación a la sostenibilidad financiera del Sistema.

A su turno, la censura no comparte tales argumentos, en razón a que considera que a la luz del artículo 167 del CGP, correspondía a la parte actora acreditar el supuesto fáctico que persigue la norma, es decir, que el traslado al RAIS deviene en ineficaz en tanto su consentimiento no fue debidamente informado. Además, dice que el ad quem no advirtió que la declaratoria de ineficacia acarrea una grave afectación a la sostenibilidad del Sistema General de Pensiones.

En consecuencia, son dos los problemas jurídicos que la Corte debe resolver: i) dilucidar si se equivocó el ad quem al invertir la carga de la prueba, para con ello poner en cabeza de Protección S.A. la obligación de demostrar que le Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 21 suministró a la demandante la información clara, precisa, veraz y completa para que optara por el cambio de régimen pensional, sin que para ello fuera suficiente la suscripción del formulario con el que se materializó dicho cambio; y ii) si erró al no advertir que la declaratoria de ineficacia del traslado atenta contra la sostenibilidad financiera del Sistema.

Como el ataque está dirigido por la vía directa, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que Luz Stella Rivera Rodas nació el 22 de julio de 1957; ii) que estando afiliada al ISS, el 31 de agosto de 1994 decidió trasladarse al RAIS administrado por la AFP Protección S.A.; y iii) que cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones un total de 1778 semanas, de las cuales 1320 fueron aportadas a Protección S.A. y 458 al extinto ISS en el RPM. 1.- Carga de la prueba en el deber de información – inversión a favor del afiliado.

Sostiene la censura que el ad quem le dio un alcance equivocado al artículo 167 del CGP referente a la «carga de la prueba», pues en su decir, la interpretación correcta de esta disposición, permite inferir que es a la demandante y no a la AFP convocada al proceso, a quien le corresponde demostrar que el traslado deviene en ineficaz, en tanto es la afiliada la que manifiesta que no le fue suministrada la información clara, precisa y suficiente para que optara por el cambio de régimen.

Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 22 Así la cosas, de entrada debe advertir la Sala que, no le asiste razón a la entidad recurrente en su reproche jurídico en este punto inicial, pues tal como lo consideró con acierto el juez plural, es la AFP Protección S.A. quien debe acreditar que le brindó a la actora la ilustración debida, veraz y completa para el cambio de régimen, dado que la jurisprudencia ha explicado que la responsabilidad de información está en cabeza de quien debe emplearla, por estar en mejor posición de hacerlo y, por ende, en esta clase de asuntos se invierte la carga de la prueba respecto de tal hecho.

De esta manera se consagró, en la decisión CSJ SL1452-2019, que puntualizó: Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

(Subraya la Sala). Por tanto, en casos como el presente, donde se demanda la ineficacia del traslado a causa del incumplimiento en el deber de información, opera la inversión en la carga de la prueba a favor del afiliado, pues pedirle a este último que acredite dicho presupuesto resulta un despropósito, en la medida que: i) la afirmación de no haber recibido ilustración, como bien lo consideró el juzgador de segundo grado, Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 23 corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que sí cumplió con ese deber; ii) la documentación soporte del traslado ha de conservarse en los archivos de la AFP; y iii) es esta administradora la que mantiene la obligación de brindar la correspondiente ilustración, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Conforme lo expresado, no luce equivocada la conclusión del Tribunal al imponerle a Protección S.A. la tarea de demostrar el cumplimiento de su deber de información, sin que para ello fuera suficiente que se hubiese allegado el formulario de vinculación con el cual se materializaba el traslado, pues la sola firma impuesta en el citado documento por parte de la señora Rivera Rodas resulta insuficiente para dar por satisfecha tal obligación. En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha indicado insistentemente que la suscripción del formulario, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, consistentes en que «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son exiguos para dar por demostrado dicho deber a cargo de las administradoras de pensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314;

CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL12136-2014, reiterada en las decisiones CSJ SL19447-2017, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 24 Resulta pertinente señalar que el aludido deber de ilustración que les compete a las administradoras de pensiones, surge desde el momento en que nace a la vida jurídica el RAIS y si bien ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años, para lo cual se han identificado tres periodos, el primero desde 1994 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante; esto no significa que en algún momento o por lo menos al inicio del actual Sistema de pensiones, la simple suscripción del formulario fuera suficiente para demostrar dicha obligación de las AFP.

Sobre el particular, es importante recordar lo dicho por la Corte en la sentencia CSJ SL4803-2021, en la que se dijo: La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de Contenido mínimo y alcance del deber de información Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 25 Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.

En ese orden de ideas, para la fecha en que la señora Rivera Rodas se trasladó al RAIS, agosto de 1994, la obligación de Protección S.A. se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente pensiones a dar información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 26 y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, después modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003, lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos del RPM y del RAIS, como bien lo consideró el fallador de alzada.

Por lo visto, es posible concluir que en este primer punto de estudio no se equivocó el colegiado, al invertir la carga de la prueba y colocar en cabeza de Protección S.A. la obligación de demostrar que le suministró a la demandante, la información suficiente para realizar el traslado, lo que lejos estuvo de acreditar. 2- La declaratoria de ineficacia del traslado atenta contra la sostenibilidad financiera del Sistema pensional.

Para dar respuesta al argumento de Colpensiones, en punto a que con la declaratoria de ineficacia del traslado se vulnera la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social, debe comenzar la Corte por recordar que los efectos de esa figura jurídica implican en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el cambio pensional no hubiera ocurrido, lo que se traduce en que la AFP privada esté compelida a devolver al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, los aportes por pensión, los frutos o rendimientos financieros, gastos de administración, primas de seguros Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 27 previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, tal como se explicó en las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989- 2018, en las que se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la cual se indicó: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Y en sentencia CSJ SL4297-2022 se puntualizó que declarada la ineficacia del traslado lo procedente era: […] ordenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., efectuar las restituciones que corresponden conforme a dicha declaratoria y a devolver a Colpensiones los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, que fueron cobrados durante el tiempo de afiliación del demandante, y condenar a Colpensiones al reconocimiento de la pensión de vejez; todo ello en los términos antes descritos.

Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 28 Así las cosas, los efectos de la referida ineficacia descartan una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que, implica que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera acontecido; por tanto, a Colpensiones se le reintegrarán todos los recursos con los cuales se financiará el eventual derecho pensional acorde con las reglas del RPM, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas o que se configure un detrimento en el fondo común en ese régimen (CSJ SL2877-2020).

Finalmente debe acotar la Corte, que como los términos en que se reconoció la pensión de vejez a cargo de la entidad recurrente en casación, no fueron discutidos en sede de casación, este puntual aspecto se mantendrá incólume. Por lo dicho, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados, por ende, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente Colpensiones y a favor de la demandante opositora.

Se fijan como agencias en derecho, la suma de $10.600.000 M/cte., que se incluirá en la liquidación que practicará el a quo conforme lo prevé el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 96770 SCLAJPT-10 V.00 29 sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 27 de mayo de 2022, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ STELLA RIVERA RODAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se dijo en la parte considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.