CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48322 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2425-2016 Radicación n.° 48322 Acta 05 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES « COLPENSIONES », contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de junio de 2010, en el proceso que RUBI LONDOÑO VIDAL le instauró en su contra.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó al I.S.S, para que sea condenado a pagarle la pensión de sobrevivientes, mesadas atrasadas, intereses moratorios (art. 141 de la L. 100/1993), indexación y costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, en síntesis, afirmó que su cónyuge falleció el 13 de enero de 1995 y que antes de 1994 ya había cotizado 303.85 semanas.

Expresó, que no obstante tener derecho a la pensión de sobrevivientes al amparo del A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de ese mismo año, el I.S.S. mediante resolución no. 012173 de 2008, le negó la prestación porque a la luz del art. 46 de la L. 100/1993, el causante no acreditaba la densidad de semanas exigidas al efecto. Adujo que, así, se desconocieron los principios constitucionales de la condición más beneficiosa y proporcionalidad, tal como lo ha reiterado esta Sala de Casación Laboral (fls. 2 a 6).

Al dar respuesta a la demanda, el I.S.S., luego de manifestar que no le constaban los hechos, se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, la innominada e imposibilidad de condena en costas (fls. 23 a 25). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 22 de septiembre 2009, condenó al I.S.S. al pago de la pensión de sobrevivientes reclamada junto con las mesadas de junio y diciembre y al retroactivo pensional.

Se inhibió de emitir pronunciamiento respecto de las pretensiones de indexación e intereses moratorios, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción e impuso las costas del proceso en un 60% a cargo de la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo de 23 de junio de 2010, revocó la de primer grado en cuanto se declaró inhibida para pronunciarse respecto de los intereses moratorios e indexación y, en su lugar, accedió al pago de los intereses causados entre el 11 de febrero de 2008 hasta el día efectivo de su pago.

La confirmó en lo demás y se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que al recurso de casación interesa, el Tribunal consideró que si bien es cierto para la fecha en que falleció José Joaquín Durango Rengifo -13 de enero de 1995- ya habían entrado en vigor los arts. 46 y 47 de la L. 100/1993, también lo es que el asunto debía decidirse a la luz de lo dispuesto en el A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de esa misma anualidad, en atención a los principios de proporcionalidad, universalidad y condición más beneficiosa previstos en los arts. 48 y 53 Constitucionales.

Apoyó su decisión en la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2009, rad. 35129, que transcribió in extenso. Así, aseveró que como el causante entre el 1º de enero de 1967 y el 5 de marzo de 1977, cotizó un total de 303.8571 semanas, la accionante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos del art. 6º del A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de igual año. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Busca que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, absuelva al demandado de las pretensiones de la demanda con la cual se dio inicio al proceso.

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violación de la ley por aplicación indebida de los arts. 6º y 25 del A. 049/1990, aprobado por el D. 758/1990, por la infracción directa de los arts. 46 y 47 de la L. 100/1993 y 48 de la C.P., así como por la errónea interpretación del art. 13 la citada ley.

En la demostración del cargo, en esencia, manifiesta que el Tribunal se equivocó al invocar la « condición más beneficiosa », porque la aplicación de esa « regla» procede cuando ya se ha consolidado el derecho, exista « una situación concreta anteriormente reconocida» o lo que es igual, se esté ante «un derecho adquirido», que en el sub lite no se configuró. Arguye que el principio de la condición más beneficiosa en el que erróneamente se apoyó el Tribunal, no cobija los asuntos propios de la seguridad social regulada, desde el punto vista constitucional por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad -art. 48 C.P- y desde el punto de vista legal, por los de integralidad, unidad y participación -art. 2º de la L. 100/1993-.

Señala que la condición más beneficiosa, en el campo de la seguridad social, tampoco hace parte de los principios consagrados en el art. 53 de la C.P., ni en el A.L. 01/2005, de manera que el ad quem infringió directamente los arts. 46 y 47 de la L. 100/1993, al aplicar bajo su amparo, el A. 049/1990, pese a que Durango Rengifo falleció el 13 de enero de 1995, esto es, cuando ya se encontraba en vigencia la citada ley, de orden público y de efecto general e inmediato, tal y como lo ha reiterado en varias oportunidades esta Sala de la Corte.

En apoyo de su argumentación, aduce también que el Colegiado de alzada desconoció, entre otras, la sentencia CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 38836, en la que se dejó claro que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normativa vigente al momento del deceso del afiliado, sin que para su solución sea viable acudir a la condición más beneficiosa.

Concluye que el causante no tenía consolidado el derecho a transmitir a sus beneficiarios la prestación al momento de la muerte, pues no reunía el número de semanas de cotización exigidos por el art. 46 citado y, por tanto, únicamente tenía una mera expectativa. VII. OPOSICIÓN En síntesis, expresa que la sentencia impugnada no debe ser casada en atención a que se encuentra soportada en la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, para lo cual transcribe en su integridad la parte considerativa de la sentencia CSJ SL, 24 ago. 2010, rad. 36711.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica del cargo, no son materia de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que el asegurado José Joaquín Durango Rengifo falleció el 13 de enero de 1995; (ii) que entre el 1º de enero de 1967 y el 5 de marzo de 1977 cotizó un total de 303.8571; (iii) que la demandante tiene la condición de cónyuge supérstite del asegurado, y (iv) que a la fecha de su muerte, el causante no se encontraba cotizando al Sistema General de Pensiones, ni había cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior, como lo exige el art. 46 de la L. 100/1993.

Así las cosas, debe dilucidar la Sala si el caso sometido a su consideración, debía resolverse bajo la orientación del principio de la condición más beneficiosa o, por el contrario, si ante su inaplicación, las normas llamadas a zanjar la controversia son las vigentes al momento del deceso del causante. Tiene adoctrinado la Sala de manera reiterada, que el derecho a la pensión de sobrevivientes, por regla general, debe ser dirimido de acuerdo con las disposiciones vigentes al momento del deceso del afiliado o pensionado.

Luego, tal como lo estableció el Tribunal, en el sub judice, el derecho de los beneficiarios a la pensión de sobrevivencia está gobernado por el art. 46 de la L. 100/1993, -por cuanto el causante falleció el 13 de enero de 1995-. Sin embargo, como en el sub lite el causante como cotizante inactivo al momento del fallecimiento, no cotizó 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento, de acuerdo con el criterio reiterado de esta Corte, procede la aplicación de la condición más beneficiosa, como excepción a la regla general expuesta en precedencia, pues como lo ha dicho la Sala, cuando en el cambio normativo el legislador no haya previsto un régimen de transición -como ocurrió frente a la pensión de sobrevivientes al expedirse la L. 100/1993-, si se cumplen las exigencias de la normativa anterior en número mínimo de cotizaciones, aunque el riesgo se estructure bajo la reglamentación posterior, puede el juez acudir a aquélla, en aras de proteger una expectativa legítima.

En efecto, a más de lo dicho en la sentencia en la cual apoyó el ad quem su proveído, es pertinente reiterar lo adoctrinado por la Sala en la sentencia CSJ SL405-2013, i) Aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Expectativas legítimas. […] En relación a esta precisa temática, esta Corporación ha formulado de forma reiterada y pacífica que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber al momento de entrar en vigencia la nueva ley de seguridad social, el número y densidad de semanas exigidas por el A.049/1990, Arts. 6°, 25 y 27, aprobado por el D. 758 del mismo año, aunque fallezca en vigencia de la L 100/1993, tiene derecho, bajo ciertas circunstancias, a que se le aplique el principio de la consagrado en la C.N. Art. 53.

O sea, en tal caso la pensión de sobrevivientes puede definirse con fundamento en la legislación anterior a la L100/1993, aunque fallezca en vigor de ésta y no cumpla con el requisito consagrado por ella (Art. 46), relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año. En efecto, en lo concerniente a las dos hipótesis sobre semanas cotizadas que contiene la normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social (A.049/1990, Arts. 6°, 25 y 27), la Corte tiene establecido que aquella relativa a las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, debe estar satisfecha para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, o sea antes del 1° de abril de 1994.

A su vez, frente al otro supuesto de la norma -referido a una densidad equivalente a 150 semanas aportadas al ISS, "dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado"-, la Sala fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, debe cumplirse dentro de los seis años que inmediatamente anteceden a la fecha de vigencia de esta ley (o sea, desde el 1° de abril de 1994, retrospectivamente hasta el 1° de abril de 1988).

Pero además, es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden a su deceso, en el entendido de que la muerte ocurra antes del 1° de abril de 2000 (Sentencias de la CSJ Laboral, 26 de septiembre y 4 de diciembre de 2006, Rad. 29042 y 28893, respectivamente). Del mismo modo, la Sala ha señalado que “importa recordar que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte en la que se apoyó el fallador de segunda instancia, fundada en lo establecido por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 --que garantiza el derecho a optar por una pensión de sobrevivientes en los términos establecidos por los reglamentos del seguro social vigentes antes de esa ley--, en los principios rectores de la seguridad social y en una aplicación sistemática de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes consultando al respecto su espíritu, bajo los principios constitucionales de equidad y proporcionalidad, no es admisible negar la pensión de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de fallecimiento del causante si durante todo el tiempo de su vinculación al instituto demandado, y antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, el cotizante cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año” (Sentencia de la CSJ Laboral, 30 de abril de 2003, Rad. 19092). […] Frente al planteamiento de que el causante no tenía un “derecho adquirido” o “consolidado”, que pudiera ser protegido contra lo dispuesto en la ley nueva, así sea acudiendo al denominado principio de la condición más beneficiosa -dado que al momento de fallecer el afiliado, según aduce el recurrente, contaba con una “mera expectativa”-, esta Sala de la Corte ha sostenido que tal principio no protege a las personas que tienen meras o simples expectativas.

Pero si lo hace con respecto a quienes han consolidado una "expectativa legítima”, que les faculta para acceder a un derecho eventual de carácter pensional. Al respecto, en sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, Rad. 38674, la Sala puntualizó: “(….) el “principio de la condición más beneficiosa”, tiene adoctrinado la Sala por línea general, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificar el régimen pensional al cual estuvieran adscritos, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una posición intermedia, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbi gracia, haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional.

A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación. En ese horizonte, ha enseñado esta Corporación que, tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa.

Estas son las llamadas por la doctrina constitucional “expectativas legítimas”. La anterior doctrina ha sido reiterada por mayoría, en múltiples decisiones de la Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL, 12 abr. 2011, rad. 41300; CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45418; CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 43716, CSJ SL, 28 ago.2012, rad. 41816: CSJ SL, 30 ene. 2013, rad. 39012;

CSJ SL, 17 abr. 2013, rad. 47174 y, más recientemente en la CSJ SL1886-2015, CSJ SL 6640-2015 y CSJ SL 7205-2015. Luego, bajo la línea doctrinal expuesta y conforme a los supuestos de hecho que no son objeto de discusión, no erró el ad quem en la sentencia censurada, porque para la data en que entró a regir la L. 100/1993 el afiliado José Joaquín Durango Rengifo, tenía cotizadas más de 300 semanas, de donde se tiene que cumplió con las exigencias establecidas en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado al seguro de invalidez, vejez y muerte.

Ciertamente, obra al plenario que antes del 1º de abril de 1994 tenía cotizadas 303.8571 semanas, de modo que reunió las exigencias del art. 25 del A. 049/1990, de forma tal que sus causahabientes podían acceder al derecho pensional pretendido, conforme el principio constitucional de la condición más beneficiosa, el cual resulta aplicable en virtud de la existencia de una expectativa legítima y no de una « mera expectativa», pues solo la primera es susceptible de protección. (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662).

Ahora bien, en cuanto a la argumentación orientada a demostrar que la sentencia fustigada contradice la jurisprudencia de esta Corporación, concretamente la sentencia CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 38836, ha de decirse que no le asiste razón a la censura porque el conflicto jurídico de aquella, difiere del que hoy ocupa la atención de la Sala, pues en aquella oportunidad se analizó el tránsito normativo de los arts. 46 y 47 de la L. 100/1993 hacia los arts. 12 y 13 de la L. 797/2003, mientras que en el sub lite se revisa esa situación entre normas diferentes -A. 049/1990 y arts. 46 y 47 de la L. 100/1993-, doctrina jurisprudencial que por demás, se replanteó por la Sala en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012.

Rad. 38674. Así las cosas, dado que las precedentes providencias resultan perfectamente aplicables al sub judice, por tratar asuntos en los que las circunstancias de orden jurídico relevantes, resultan sustancialmente similares, y como quiera que la argumentación vertida en la censura no tiene la entidad suficiente para alterar tales reflexiones jurisprudenciales, fuerza concluir que el cargo no tiene vocación de salir airoso.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de junio de 2010, en el proceso que RUBI LONDOÑO VIDAL le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES « COLPENSIONES ».

Costas como se dijo en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 3