Radicación n.° 71261 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2424-2019 Radicación n.° 71261 Acta 21 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SANDRA LILIANA ALFONSO BARRAGÁN, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos MARÍA PAULA y JUAN NICOLÁS CASTRO ALFONSO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 5 de febrero de 2015, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Los demandantes llamaron a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de obtener la pensión de sobrevivientes bajo los presupuestos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, a partir del 21 de agosto de 2009, junto con el retroactivo, indexación, intereses moratorios y las costas procesales (fls. 3 al 6).

Fundamentaron sus pretensiones en que de la unión marital entre Sandra Liliana Alfonso Barragán y Héctor Castro Lozano, nacieron María Paula y Juan Nicolás Castro Alfonso, menores de edad; que con ocasión a la muerte de Castro Lozano, ocurrida el 21 de agosto de 2009, los actores solicitaron a la demandada la pensión de sobrevivientes, que les fue negada mediante Resolución 07105 de 25 de noviembre de 2010.

Adujeron que al momento del fallecimiento, el de cujus «se encontraba afiliado y cotizando» y dejó causadas 42.86 semanas; que si bien, el «reconocimiento se rige por la ley 797 de 2003 en su artículo 12», bajo los parámetros de la condición más beneficiosa, le son aplicables las reglas del literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Mediante auto de 1 de abril de 2014 (fl. 47), el a quo dio por no contestada la demanda dentro del plazo concedido. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, mediante fallo de 13 de mayo de 2014 (fls. 71 a 73 Cd), condenó a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 22 de agosto de 2009, en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente, distribuido en el 50% para Sandra Liliana Alfonso Barragán, y el 25% para cada uno de sus hijos, junto con la indexación, los intereses moratorios y las costas procesales.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de la accionada, el Tribunal revocó la decisión de primer grado, sin costas en esa instancia (fls. 28, 31 y 32 Cd). Concretó el problema jurídico a definir si la normativa aplicable al caso bajo estudio, era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en virtud de la condición más beneficiosa, o la Ley 797 de 2003 «siendo esta la postura que asumió el fondo de pensiones».

Para resolver, mencionó que si bien, esta Corporación ha definido que la disposición aplicable para acceder a la prestación económica es la vigente al momento de la muerte del afiliado, también ha admitido la posibilidad de que con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa, el derecho se reconozca bajo la cobertura de la norma inmediatamente anterior, siempre que esta contenga requisitos menos gravosos y el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias (CSJ SL, 24 ago. 2014, rad. 46351).

Como resultado, dedujo que «resulta jurídicamente inviable favorecerse de las prerrogativas estatuidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993», toda vez que conforme a la documental obrante a folio 14, el causante cotizó 45.86 semanas a partir del 1 de octubre de 2008, es decir, que en vigencia de la Ley 100 de 1993, no contó con la calidad de afiliado al sistema de seguridad social, ni satisfizo las 26 semanas como lo indica el precedente jurisprudencial; en ese orden, dijo, al no haber reunido tales exigencias, la pensión está regida por las reglas del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esto es, 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento, las cuales tampoco cumplió, en tanto Castro Lozano apenas sufragó 45.86 semanas en toda su vida laboral.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formulan un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado.

CARGO ÚNICO Denuncian violación directa, por interpretación errónea del literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 53 de la Constitución Política. Después de transcribir apartes de la sentencia de segunda instancia, y de advertir que no existe discusión en torno a los supuestos fácticos inherentes al caso, esto es, la fecha en que falleció Castro Lozano, las semanas cotizadas y su calidad de afiliado, transcribió fragmentos de las sentencias CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 42395, CSJ SL, 24 sept. 2014, rad. 46351 y CSJ SL, 18 feb. 2015, rad. 50049, de las cuales coligió que, con base en el principio de progresividad, «los únicos requisitos que se deben cumplir (…) [son los de] la norma anteriormente derogada que regulaba el caso», que tratándose de derechos pensionales, estos «han de ser mejorados o dejados igual, pero no disminuidos».

Exponen que los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, «son menos rigurosos» que los que contiene el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, de suerte que resulta «ineficaz, sin sentido práctico y dinámico», que se niegue la prestación a los beneficiarios de quien estuvo afiliado al sistema de seguridad social para la fecha de su deceso y cumplió con las semanas de cotización exigidas por la norma derogada que regulaba el caso; afirman que las formalidades requeridas por el ad quem, en cuanto a que el causante debió haber cotizado en vigencia de la Ley 100 de 1993, «no se encuentra ajustado a la Constitución, a la Jurisprudencia, a la Ley, ni a la naturaleza misma de la seguridad social», y que tratándose del principio de la condición más beneficiosa, «mal se puede exigir requisitos adicionales para aplicar la Ley 100 en su originalidad», pues ambas normas hacen parte del Sistema de Seguridad Social.

Expresan que si el Tribunal «hubiese interpretado» el literal a), numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, habría reconocido el derecho, en tanto está acreditado que al momento del deceso el afiliado era cotizante activo, dejo causadas 42.86 semanas, convivió con Alfonso Barragan «por espacio superior a 15 años», y sus hijos eran menores de edad.

RÉPLICA Asegura que la demanda adolece de varios yerros de orden técnico, pues el censor orienta el cargo por la senda directa, pero alude aspectos que implican el análisis del material probatorio; afirma que el recurso se asemeja más a un alegato de instancia, en tanto no ataca con exactitud los pilares sobre los cuales el Tribunal cimentó la providencia. Cita las sentencias CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 36675 y CSJ SL, 18 nov. 2009, rad. 37325.

En cuanto al «fondo del asunto», manifiesta que la decisión del Tribunal estuvo ajustada a derecho, pues aplicó la norma que se encontraba vigente al momento del deceso, que no la Ley 100 de 1993, toda vez que el afiliado realizó cotizaciones a partir de 2008, es decir, «mucho después de que la ley 100 de 1993 dejara de regir»; aduce que al ser el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el precepto que regula el caso bajo estudio, tampoco hay lugar a reconocer la prestación, pues el causante no sufragó las 50 semanas que exige la norma aludida.

CONSIDERACIONES Los recurrentes orientan el cargo por la senda directa, con el propósito de demostrar la comisión de varios errores jurídicos, para lo cual, acusan la vulneración del literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y el 53 de la Constitución Política. No están en discusión las definiciones de orden fáctico del fallo censurado, en particular, que i) Castro Lozano, al 1 de abril de 1994, no era afiliado al sistema de seguridad social; ii) el primer aporte pensional lo sufragó el 1 de octubre de 2008; iii) cotizó 42.86 semanas en los 3 años que antecedieron el deceso; iv) falleció el 21 de agosto de 2009, y v) la condición de beneficiarios de los demandantes.

Con base en lo anterior, le corresponde a la Sala dilucidar si el Tribunal se equivocó al colegir que los actores no tenían derecho a la prestación en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, porque el causante no ostentó la calidad de afiliado al sistema general de pensiones, ni cotizó, en vigencia de la Ley 100 de 1993, por manera que las reglas aplicables son las previstas en la Ley 797 de 2003, en la medida que era la norma imperante a la fecha del deceso; o si, por el contrario, tales exigencias no son indispensables para acceder a la pensión, pues con ocasión del principio de progresividad, «los únicos requisitos que se deben cumplir (…) [son los de] la norma anteriormente derogada que regulaba el caso».

Para resolver, basta reiterar la posición que esta Corporación ha adoptado inveteradamente, y es que, en tratándose de pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es aquella vigente al momento del deceso del pensionado y/o afiliado; dicho esto, al no existir controversia en cuanto a la fecha de la muerte de Héctor Castro Lozano, no hay duda que el precepto normativo que gobierna el caso es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (CSJ SL4795-2018, CSJ SL5229-2018 y CSJ SL1379-2019).

Ahora bien, esta Sala ha admitido que en virtud de la condición más beneficiosa, los beneficiarios adquieran la prestación de sobrevivencia bajo las reglas de la norma anterior, siempre que i) se trate de personas que aunque no tienen un derecho adquirido, pues se ubican en una posición intermedia –expectativa legítima-, tienen una situación jurídica y fáctica concreta, en tanto han cumplido en su integridad la densidad de semanas que consagra la ley derogada, que para el caso que nos ocupa, y a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, serian 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la nueva disposición, y ii) cuando el deceso del pensionado y/o afiliado ocurre en vigor de la Ley 797 de 2003, tal suceso debe sobrevenir dentro de los tres años siguientes su promulgación, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006 (CSJ SL4650-2017).

De lo que viene de decirse, se advierte que el Tribunal no incurrió en la desinteligencia que le atribuye la censura pues, en virtud de las reglas que gobiernan el principio de la condición más beneficiosa, esto es, la posibilidad de servir como puente de amparo para aquellas personas que cumplieron con los requisitos de la norma anterior y estaban en camino de construir los de la disposición actual, a los actores les resulta jurídicamente inviable favorecerse de esta, toda vez que según los presupuestos fácticos que no fueron objeto de discusión en las instancias, ni lo son en sede extraordinaria, Castro Lozano no contó siquiera con una mera o simple expectativa de cumplir con las exigencias de la norma derogada, en la medida en que nunca estuvo sometido a sus designios; lo anterior, a pesar de que cotizó 46.86 semanas, estas fueron sufragadas a partir del 1 de octubre de 2008, y no en vigor del literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que exigía 26 semanas entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003 –año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003-, y su muerte se produjo el 21 de agosto de 2009, que no dentro de los 3 años que siguieron a la entrada en vigencia del ordenamiento recién mencionado.

En mérito de lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de los recurrentes, dado que hubo réplica. En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $4.000.000. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 5 de febrero de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SANDRA LILIANA ALFONSO BARRAGÁN, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos MARÍA PAULA y JUAN NICOLÁS CASTRO ALFONSO, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00