SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2423-2024 Radicación n.° 100732 Acta 31 Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación presentado por WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 27 de enero de 2023, dentro del proceso adelantado por JAIRO OSPINO RUBIO.

I.

ANTECEDENTES Jairo Ospino Rubio demandó a Weatherford South America GMBH antes General Pipe Service Inc. (en adelante Weatherford), para que se declarara que prestó sus servicios a la entidad, durante varios períodos discontinuos entre el 1º de agosto de 1985 y el 31 de mayo de 1994. Radicación n.° 100732 SCLAJPT-10 V.00 2 Como consecuencia de lo anterior, que se le condenara al reconocimiento y pago del cálculo actuarial, por el tiempo trabajado y no aportado, el cual debía ser consignado en su cuenta de ahorro individual en Porvenir S.A. Fundamentó sus pretensiones en el hecho que prestó sus servicios para General Pipe Services Inc., entre el 1° de agosto de 1985 y el 31 de julio de 1986 y del 20 de junio de 1988 al 15 del mismo mes de 1990, con un salario diario de $3.550 diarios; entre el 3 de junio de 1992 y el 2 de diciembre de 1992, con la remuneración de $4.200 y del 5 de enero de 1993 al 31 de mayo de 1994 con un pago de $12.300; períodos en los que el empleador no efectuó las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social.

Informó que presentó reclamación en tal sentido, sin que a la fecha de la presentación de la demanda hubiera recibido respuesta. Weatherford, objetó las pretensiones; sobre los hechos admitió como ciertos la prestación de servicios por el demandante y sus extremos temporales. De los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de «[…] cobro de lo no debido por inexistencia de obligación y ausencia de causa, buena fe, inobservancia por parte del demandante de los trámites legales para la redención del bono pensional, petición anticipada y prescripción».

Radicación n.° 100732 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarenta Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 4 de febrero de 2022 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante señor Jairo Ospino Rubio, como trabajador y la demandada WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, como empleadora, existió una relación laboral durante los siguientes periodos: del 01 de agosto de 1985 al 31 de julio de 1986, del 20 de junio de 1988 al 15 de junio de 1990, del 03 de junio al 02 de diciembre de 1992 y del 05 de enero de 1993 al 31 de enero de 1996.

SEGUNDO: CONDENAR a la empresa WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, a solicitar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A. que realice el cálculo actuarial correspondiente a las cotizaciones dejadas de efectuar a favor del trabajador Jairo Ospino Rubio, durante los siguientes periodos: del 01 de agosto de 1985 al 31 de julio de 1986; del 20 de junio de 1988 al 15 de junio de 1990; del 03 de junio al 02 de diciembre de 1992; y del 05 de enero de 1993 al 31 de mayo de 1994.

Dicho cálculo deberá tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor que fue el 16 de noviembre de 1958, y los salarios por él percibidos durante el desarrollo de cada contrato de trabajo, de acuerdo con la documental aportada por el actor (págs. 18 a 21 del archivo 001 del expediente) y la documental allegada por la parte demandada (págs. 72 a 80 del archivo 001 del expediente).

TERCERO: CONDENAR a la empresa WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH a TRANSFERIR el monto de los aportes liquidados en el cálculo actuarial a la cuenta del régimen de ahorro individual del señor Jairo Ospino Rubio que administra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A.

CUARTO: CONDENAR a la empresa WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH a TRASLADAR a la cuenta del régimen de ahorro individual del señor Jairo Ospino Rubio que administra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PORVENIR S.A., el bono pensional que tiene a su favor por la relación laboral que se desarrolló entre el 05 de enero de 1993 y el 31 de enero de 1996, por valor de $2.518.607.oo.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 100732 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes conoció la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., y mediante fallo del 27 de enero de 2023, decidió: Primero. - Adicionar el ordinal primero de la sentencia apelada, en el sentido de indicar que para la elaboración del cálculo actuarial se debe tener en cuenta, el salario básico devengado para cada periodo, y los topes máximos de cotización; correspondiéndole al demandante concurrir con el pago del porcentaje a su cargo.

No obstante, el empleador debe hacer el total del cálculo del aporte, quedando facultado para obtener el reembolso del aporte del trabajador, ya sea consensuado o mediante acción judicial, con miras a que el demandante pueda acceder a la prestación. Segundo. - Confirmar en lo demás la sentencia apelada. El Tribunal estableció como problema jurídico determinar «[…] si la sociedad empleadora debe realizar el pago de aportes pensionales correspondientes con ocasión de las vinculaciones laborales».

Reseñó que en sus inicios, la pensión de jubilación se encontraba a cargo del empleador por lo que se expidió la Ley 6ª de 1945, mientras se organizaban los seguros sociales obligatorios, indemnizaciones y prestaciones sociales e impuso a las empresas la obligación de reconocer y pagar la prestación a los trabajadores que cumplieran 50 años y 20 de servicios, continuos o discontinuos.

Seguidamente narró que la Ley 90 de 1946 creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales (en adelante ISS), que asumiría dichas obligaciones, para quienes laboraran Radicación n.° 100732 SCLAJPT-10 V.00 5 para otro, «[…] en virtud de un contrato expreso o presunto de trabajo o aprendizaje, inclusive a los trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico».

Dijo que, con base en lo anterior, fue definido un sistema tripartito de contribuciones, para realizar aportes con los que se debían financiar los diferentes riesgos amparados. Añadió que, el fondo común para el pago de las pensiones de jubilación fue modificado mediante los decretos 433 de 1971 y 1935 de 1973, por medio de los cuales se exoneró al Estado de los aportes con esta destinación. Afirmó que, frente a la denominación de pensión de jubilación, el artículo 76 de la referida ley determinó reemplazarla, en adelante, por la pensión de vejez.

Indicó que con el fin de que el ISS estuviera en capacidad de asumirla, en relación con los servicios prestados con anterioridad a la expedición de la norma, estableció una gradualidad adoptada por el Código Sustantivo del Trabajo y los decretos 2663 y 3743 de 1950. En este sentido, relató que aun cuando la demandada solo estaba obligada a afiliar a sus trabajadores a partir del 1.° de octubre de 1993, de cara a la Resolución n.º 4250 de 1993, y que para el 23 de diciembre de 2023 la relación laboral no estaba vigente, no la exoneraba del deber de responder por esos períodos en que se prestó el servicio, con Radicación n.° 100732 SCLAJPT-10 V.00 6 base en lo dispuesto por la Ley 90 de 1946, que definió la necesidad de aprovisionar el capital necesario para asumirlos (CSJ SL2138-2016 y CSJ SL3892-2016).

Agregó que, Así, cumple recordar que para la elaboración del cálculo actuarial se debe hacer en los términos del Decreto 1887 de 1994, pues si bien en su artículo 1° se indica que el campo de aplicación se limita a “las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993”; también es cierto que el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el al artículo 57 del del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997, amplió dicho campo de aplicación al establecer que: “… sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994…”.

La remisión hecha por esta norma para efectos de realizar el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado para un empleador, amplió el campo de aplicación contenido en el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado con posterioridad a esta fecha.

El no condicionamiento mencionado se explica en razón a que la situación a reglamentar contenida en el literal d) del artículo 9 de la Ley 797, que modificó el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993 tampoco tiene ese condicionamiento, como sí lo trajo, desde un principio, la hipótesis prevista en el literal c) del Parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100.

Sobre el particular la H. Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia, ha sostenido que, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un título pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo de la entidad de seguridad social.

Así lo precisó en sentencia CSJ SL10122-2017, reiterada en sentencia SL4334- 2019 del 2 de octubre de 2019, con radicación 79045. Radicación n.° 100732 SCLAJPT-10 V.00 7 En consideración a la jurisprudencia de esta Corporación, manifestó que la empleadora debía pagar el cálculo actuarial por los períodos determinados por la juez, teniendo en cuenta el salario devengado y los topes máximos de cotización. Agregó que el demandante debía concurrir con el pago del porcentaje a su cargo, por ser obligaciones de ambas partes y no solo de la entidad, pues en la actualidad la contribución para construir la pensión es por cotizaciones en bipartita.

No obstante, la empresa debía pagar el total, quedando facultado para obtener el reembolso correspondiente, ya fuera consensuado o mediante acción judicial, con miras a que el trabajador pudiera acceder a la prestación, por lo que se adicionó la sentencia de primera instancia en tal sentido. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Weatherford, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, en los términos en que es presentado y según los límites del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la empresa: Con el primer cargo se pretende que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia case totalmente la sentencia impugnada. Una vez constituida la Honorable Corte en sede de Radicación n.° 100732 SCLAJPT-10 V.00 8 instancia, se servirá revocar en su integridad la sentencia de primer grado, para, en su lugar, absolver a Weatherford South America Gmbh de las pretensiones incoadas en su contra, proveyendo en costas como corresponda.

Con el segundo cargo se busca la casación total de la sentencia impugnada para que, convertida la Corte en sede de instancia, modifique la condena impuesta en la sentencia de primer grado, y, en su lugar, imponga condena por el pago de los aportes al sistema de pensiones con sus intereses, causados entre el 1 de agosto de 1985 hasta el 31 de julio de 1986, del 20 de junio de 1988 hasta el 15 de junio de 1990, del 3 de junio de 1992 hasta el 2 de diciembre de 1992 y del 5 de enero de 1993 al 31 de mayo de 1994, en la siguiente forma: un 50% a cargo del actor y de la demandada en proporción a las obligaciones que tenían a su cargo en el pago de cotizaciones entre esas fechas.

Sobre costas se decidirá según corresponda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no son replicados y se estudian conjuntamente pues a pesar de ser diferentes, resultan complementarios, se trata de semejantes temáticas y soportan los alcances de la impugnación. VI. PRIMER CARGO Denuncia que el Tribunal infringió la normatividad por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 de la Ley 6 de 1945; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año; 33 de la Ley 100 de 1993; 9º de la Ley 797 de 2003; 4º y 13 de la Constitución Política; 1º del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y la infracción directa del literal c) del 20 del Decreto 2665 de 1988.

Radicación n.° 100732 SCLAJPT-10 V.00 9 En la demostración del cargo, señala que como el Tribunal fundó su decisión en el precedente judicial, dirige el ataque bajo la modalidad de interpretación errónea, de manera que «[…] solicita un replanteamiento de los criterios expuestos en la sentencia en que aquel se apoyó, para que se regrese al que había sido el entendimiento que mayoritariamente se le dio por la jurisprudencia a situaciones como las presentadas en este caso».

Asegura que no tiene responsabilidad en el reconocimiento del cálculo actuarial por los períodos servidos por sus trabajadores, en los casos en que no fue posible afiliarlos a la seguridad social en materia pensional, por razones que no le son imputables, como la falta de cobertura respecto en ciertas actividades económicas, tal es el caso de las relativas a la industria del petróleo.

Considera, que este criterio no se acompasa con lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, por cuanto la primera disposición contempla dos situaciones que nada tienen que ver con la «[…] obligación de hacer aprovisionamientos para pago de cotizaciones» ni mucho menos, «[…] emitir cálculos actuariales en los períodos en los que no hubo afiliación ni cotizaciones por falta de cobertura en la zona en la que laboraba el trabajador».

Insiste que en el segundo artículo señalado, no hay ningún elemento del que pueda concluirse que las empresas estaban obligadas a efectuar los aprovisionamientos respectivos, a fin de garantizar las cotizaciones al Sistema Radicación n.° 100732 SCLAJPT-10 V.00 10 General de Pensiones, y por el contrario, lo que se deriva es que «[…] ese pago solamente debe hacerse para que el instituto de seguro social, que se ordenó crear por la Ley 90, pueda asumir la cobertura de la vejez, pero bajo el obvio entendido de que ese instituto estuviera en disposición y en capacidad de recibir dichos aportes».

Sostiene, que el régimen de las prestaciones que atiende la vejez a cargo de los empleadores, fue previsto con un carácter temporal o transitorio, pues así se desprende de lo establecido, entre otras normas, «[…] en los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 193 y 259 del CST», que fueron también vulnerados. Señala que tales disposiciones establecieron una subrogación progresiva de los riesgos, los cuales fueron asumidos de manera gradual por el Sistema, de acuerdo con los reglamentos del ISS, para lo cual era indispensable, i) la adopción por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del riesgo; ii) la expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo de ese riesgo y; iii) por último la determinación, a través de un acto administrativo, de la fecha en que en determinada zona geográfica debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo, por parte de los empleadores lo que, en el caso de autos solamente se hizo mediante la Resolución 4250 de 1993.

En consecuencia, como lo ha explicado reiteradamente la jurisprudencia, la subrogación de los riesgos no fue uniforme en el país y no operó de manera automática, pues se produjo en diferentes fechas. Plantea que la obligación de inscripción de un empleador solamente surgía cuando el ISS operara en el municipio donde el trabajador prestaba sus servicios y se incluyera la actividad económica; en tanto que no se Radicación n.° 100732 SCLAJPT-10 V.00 11 vulneraba el derecho a la igualdad cuando esta se encontraba excluida, por razones objetivas.

En todo caso, la situación no puede serle imputable, pues no le corresponde asumir la tardanza del Estado en arrogarse las responsabilidades que le correspondían en materia de seguridad social. Afirma que, según los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año, las pensiones de los trabajadores que, como el reclamante, tenían menos de diez años de servicios cuando dicha entidad asumió el riesgo de vejez, quedaban totalmente a cargo de ese instituto.

Agrega que, si en el lugar donde se prestaba el servicio no existía cobertura del ISS, el empleador no estaba obligado a la afiliación, por lo que no le cabía responsabilidad frente al pago de cotizaciones y, si bien tenían a su cargo el reconocimiento de las prestaciones establecidas en la ley, ella cesaba en el momento en que el riesgo fuera subrogado por la entidad previsional, debiendo realizar los aportes hacia el futuro, tal como lo explicó esta Corte en la sentencia CSJ SL 31 enero 2003, radicación 18999, reiterada en las CSJ SL, 24 noviembre 2006, radicación 27475, CSJ SL, 7 septiembre 2010, radicación 37252 y CSJ SL, 7 julio 2012, radicación 39914.

Conforme a este criterio jurisprudencial, no le cabe ningún compromiso ante situaciones de falta de cobertura en Radicación n.° 100732 SCLAJPT-10 V.00 12 el lugar de prestación de servicios o por la naturaleza de la actividad de la empresa, pues no fue subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS; además no existía ninguna en materia de pago de cotizaciones, emisión de cálculos actuariales o de títulos representativos, porque la imposibilidad de vinculación para la cobertura del riesgo de vejez, no le era imputable.

Advierte, que la Corte Constitucional en la sentencia CC T-119 de 2011, se aparta de los criterios en los que se apoyó el Tribunal para adoptar su determinación; así mismo, que para atenuar los efectos de la falta de afiliación por deficiencias en la cobertura de la Seguridad Social, las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, establecieron mecanismos que no son aplicables al presente caso pues el contrato de trabajo terminó antes de la vigencia de la primera de ellas y no hubo omisión por parte suya.

Precisa que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506 de 2001, por lo que «[…] no es jurídicamente posible concluir que existe el derecho a la emisión de un cálculo actuarial respecto de un contrato de trabajo que terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993»; y que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, tampoco puede regular la situación, porque la falta de afiliación no obedeció a una falta de parte suya.

Radicación n.° 100732 SCLAJPT-10 V.00 13 Opina que, de aceptar que los trabajadores no pueden ser víctimas de la demora en la ampliación de la cobertura del Sistema, habría que concluir que, […] los empleadores, que siguieron las pautas legales, tampoco deben ser responsables de esa situación, que es exclusivamente atribuible al Estado. El derecho fundamental a la seguridad social de trabajadores como el actor no puede soportarse atribuyéndoles cargas excesivas e imprevistas a empresas que, como la demandada, se limitaron a cumplir la ley y asumir sus obligaciones en los precisos términos fijados en la normatividad, cuya constitucionalidad fue decretada por los organismos competentes, en decisiones vigentes que no pueden ser desconocidas ni siquiera por el propio Tribunal Constitucional.

VII. SEGUNDO CARGO Denuncia que el Tribunal infringió la normatividad por la vía directa, por infracción directa de los artículos 16 y 21 de la Ley 90 de 1946; 1º, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8º de la Ley 153 de 1887 y 1º del Acto Legislativo 01 de 2005; 21 del Decreto 1824 de 1965 y 33 y 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; la interpretación errónea del 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 de la Ley 6 de 1945; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año; 33 de la Ley 100 de 1993; 9º de la Ley 797 de 2003 y 4º, 13 y 230 de la Constitución Política Argumenta que la regla jurisprudencial a través de la cual se busca corregir la afectación del derecho pensional de los trabajadores que prestaron servicios personales a empleadores que no estaban obligados a realizar aportes a Radicación n.° 100732 SCLAJPT-10 V.00 14 pensión, por falta de cobertura, es inequitativa y desproporcionada, puesto que impone a los últimos una carga onerosa que no consulta mandatos de equidad y solidaridad y desconoce responsabilidades estatales en la contribución del riesgo pensional.

Refiere que la Ley 90 de 1946 concibió la cobertura de los riesgos a través de una contribución tripartita, lo que fue acogido en el artículo 33 del Acuerdo 224 de 1966; que no fue cumplida por el Estado, quien la trasladó de manera exclusiva al empleador. Denota que, conforme a los artículos 21 y 76 de la Ley 90 de 1946, el ISS estaba facultado para i) definir las condiciones y la oportunidad en la que se subrogaría a los empleadores en el reconocimiento de las prestaciones por vejez; ii) regular la situación de los trabajadores que prestaban sus servicios ante de que esa subrogación se produjera y iii) establecer el momento a partir del cual los empleadores estaban obligados a vincularse al instituto, esto es, hacer el llamamiento a inscripción. Dice que, en el caso, dicha entidad se demoró 25 años en realizar el proceso que legalmente le correspondía, por lo que debe asumir las consecuencias resarcitorias del daño ocasionado con su retardo u omisión; por su parte el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, impuso en cabeza del Estado, las garantías de sostenibilidad del sistema, el respeto de los derechos adquiridos y la asunción del pago de la deuda pensional que por ley está a su cargo; en tanto que al tenor de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 230 de la Constitución Política, las normas laborales deben estar Radicación n.° 100732 SCLAJPT-10 V.00 15 acordes con la equidad, por lo que debió realizarse una ponderación que distribuyera las obligaciones de acuerdo con la responsabilidad que atañe a cada una de las partes.

Plantea que, […] lo equitativo es […] que el Estado, como mayor responsable, asuma el 50 % de la obligación y el empleador y el trabajador el restante 50 %, distribuido en la proporción que la ley hay fijado a sus obligaciones en materia de aportes. Con ello no se afecta la posibilidad de que el trabajador adquiera un derecho que atienda a la contingencia de su vejez y también se tiene en cuenta que, desde la Ley 90 de 1946, tiene una carga en la financiación de la prestación respectiva.

Arguye que el cálculo actuarial es una medida desproporcionada, por lo que debe admitirse el pago de los aportes indexados y, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, deben tenerse en cuenta los graves efectos económicos de la condena que se le impuso. VIII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que los cargos fueron dirigidos por la vía directa, entiende la Sala que el reparo es de orden jurídico y que no son objeto de controversia que, (i) Jairo Ospino Rubio laboró al servicio de General Pipe Service Inc., hoy Weatherford, entre el 1° de agosto de 1985 y el 31 de julio de 1986, del 20 de junio de 1988 al 15 de junio de 1990, del 3 del mismo mes de 1992 al 2 de diciembre de ese año y del 5 de enero de 1993 al 31 de mayo de 1994 y, (ii) la empleadora no realizó el pago de aportes pensionales por dichos períodos, pues no existía cobertura en la zona donde Radicación n.° 100732 SCLAJPT-10 V.00 16 prestaba servicios el demandante, así como tampoco de la actividad petrolera desarrollada por aquella.

El Tribunal, consideró como fundamento de su decisión, que de acuerdo con la jurisprudencia vigente sobre el tema, la demandada estaba obligada a efectuar los aprovisionamientos respectivos a fin de garantizar las cotizaciones en materia pensional del demandante, pese a haber sido llamada a inscripción el 1° de octubre de 1993. Para la entidad recurrente, este entendimiento no se acompasa con lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, por cuanto ninguna de ellas contempla la obligación de hacer tales aprovisionamientos por los períodos en los que no hubo afiliación ni cotizaciones por falta de cobertura en la zona en la que laboraba el trabajador.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala analizará el deber de trasladar el título pensional por parte de Weatherford. La actual línea de criterio de esta Corte está definida, en el sentido de que todos aquellos tiempos trabajados y no cotizados, independientemente de si ello ocurrió por la ausencia de cobertura del Sistema General de Pensiones según los términos del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año o con ocasión de la negligencia u omisión del empleador, deben ser asumidos y financiados por este último.

Radicación n.° 100732 SCLAJPT-10 V.00 17 Ello responde a que el objetivo fundamental es que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a ella, correspondiente a un tiempo en el que sí prestó sus servicios. Esto se justifica porque la empresa tenía a su cargo garantizar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que, al momento en que estos fueron subrogados por el ISS, continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en su favor.

Sobre este punto, la providencia CSJ SL1356-2019, resolviendo un caso de similares contornos y donde medió como parte también una empresa del sector petrolero, adujo que, El problema jurídico que debe desatar la Sala consiste en establecer si la empresa demandada debe asumir el costo del cálculo actuarial del periodo comprendido entre el 19 de diciembre de 1977 y el 20 de diciembre de 1987, pese a que no estuvo obligada a afiliar al accionante al ISS durante dicho lapso.

Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las Radicación n.° 100732 SCLAJPT-10 V.00 18 prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. […] Así, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, no se encontraban exentos de responsabilidad de cara al sistema de pensiones, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social.

Incluso, así la densidad de semanas sea insuficiente para acceder una prestación periódica de jubilación, el aludido cálculo actuarial tiene que incorporarse en aras del cómputo de la pensión, dado que es parte de los derechos irrenunciables del trabajador derivados de la seguridad social (negrillas fuera del texto). Vale destacar que lo anterior es producto de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; el 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, en armonía con los principios de la Seguridad Social de universalidad, unidad e integralidad, tal y como se estableció en la sentencia CSJ SL939-2019.

Ahora bien, para la recurrente, el Tribunal también incurrió en la vulneración normativa, al no imponer el pago del título pensional también al Estado. Al respecto hay decir que, como se explicó en la sentencia CSJ SL3606-2021, «[…] el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo», pues el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, no permite Radicación n.° 100732 SCLAJPT-10 V.00 19 entender «[…] que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional».

Lo anterior, en razón a que i) el cálculo actuarial no constituye una proyección de aportes de períodos anteriores, que es lo que opera en eventos de mora en la cotización, «[…] sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión», como se explicó en la sentencia CSJ SL673- 2021; y, ii) aún si se tratara de ese concepto, según el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, estaría a cargo del empleador, pues debe la totalidad del pago del aporte.

Esto no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la Seguridad Social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, en especial tratándose de períodos efectivamente laborados que deben tenerse en cuenta para efectos pensionales, tal y como se indicó en la sentencia CSJ SL2584-2020.

Bajo dichos argumentos, no considera la Corte que existan razones suficientes para modificar el reiterado criterio plasmado en su jurisprudencia. Por lo anterior los cargos no prosperan. Sin costas dado que no hubo réplica. Radicación n.° 100732 SCLAJPT-10 V.00 20 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés (2023) por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO OSPINO RUBIO contra WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH.

Costas como se indicó en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ No firma con permiso Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 3C8CE080B9058BF7F4CA12A0263F7C566BDA078C700EAC6170DE3A6889959E61 Documento generado en 2024-09-09