CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2423-2022 Radicación n.° 84989 Acta 18 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDNA ISABEL ARENAS PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a SALUD TOTAL EPS S. A. I.

ANTECEDENTES Edna Isabel Arenas Pérez de León demandó a Salud Total EPS S. A. para que se declararan: i) ineficaces la cláusulas cuarta y quinta del contrato de trabajo; ii) que los beneficios adicionales consignados mensualmente son salariales; iii) sin efecto alguno los otrosíes suscritos en los años 2010 a 2012. En consecuencia que se condenara a Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 2 pagar las diferencias en prestaciones legales y extralegales, vacaciones y aportes a seguridad social, así como las sanciones por no pago de las mismas.

Narró, que: i) entre las partes existió una relación laboral, desde el 12 de abril de 2005 hasta el 28 de febrero de 2013 en el cargo de auxiliar de recobros; ii) en la cláusula cuarta y quinta del contrato celebrado se estipuló que toda bonificación, comisión o incentivo extralegal se entendía amparada en lo previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, así mismo que se pactaba unos subsidios de alimentación y transporte que no eran factor salarial; iii) suscribió diferentes otrosí en los años 2010 a 2012, con el fin de aumentar tales rubros y; iv) dichos réditos eran pagados de forma mensual y retribuían su labor personal (f.º 2 a 24, cuaderno principal).

Salud Total EPS S. A. se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó como ciertos el vínculo que los unió, así como las estipulaciones pactadas, sin embargo, aseguró que los desembolsos realizados no eran constitutivos de salario conforme se convino entre las partes, frente a lo demás indicó que no eran ciertos. Propuso como excepciones de mérito las de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación, pago y la innominada (f.° 192 a 226, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 3 El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 7 de junio de 2018 (f.º 375 acta y 381CD, ib), declaró probada la excepción de cobro de lo no debido y en consecuencia absolvió a la pasiva. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de septiembre de 2018 (f.º 396CD y 397 acta, cuaderno principal), confirmó el proveído impugnado.

En lo que interesa al recurso de casación, estableció como problema jurídico determinar si los pagos efectuados a la accionante por concepto de beneficios aporte voluntario convenio, subsidio de transporte y alimentación son constitutivos de salario. Para resolver, rememoró el contenido artículo 127 del CST, del cual precisó que no importaba la forma o instrumento en el que se estipulaba el rubro cancelado, si este era otorgado en contraprestación del servicio del trabajador, era salarial, ello en aplicación al principio de la realidad sobre las formas, como se indicó en providencia CSJ SL12220-2017.

Posteriormente, explicó que todo aquello que no constituía el concepto en mención se encontraba establecido en el artículo 128 del CST, cuyo último aparte permitía el acuerdo entre las partes para convenir sumas que no eran Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 4 base de prestaciones y seguridad social, sin que en estas estipulaciones contraríen el objeto de la norma, pues de ser así han de entenderse como ineficaces, al vulnerar derechos ciertos e indiscutibles, lo que soportó en lo indicado en proveído CSJ SL1798-2018.

Al descender al caso en concreto, precisó el alcance del recurso de apelación el cual reclamaba que los desembolsos realizados por concepto de «Ben. Aporte Voluntario Convenio» y subsidio de transporte y/o alimentación, tenían el carácter de salario, lo que conllevaría a la ineficacia de las cláusulas cuarta y quinta del contrato de trabajo, así como los otrosíes suscritos con posterioridad, pues se encontraba probado con el interrogatorio de parte de la actora que esos acuerdos no fueron suscritos de manera libre y espontanea.

Conforme a ello, determinó que no era posible que una parte pretendiera adquirir los efectos de confesión de su propio dicho, pues debe referir a los hechos que alega la parte contraria, ya que tiene que versar aquellas circunstancias que le sean adversas y favorezcan a la parte contraria, en los términos del artículo 191 del CGP. Luego de ello, procedió a estudiar las pruebas obrantes en el plenario, describiendo el contenido de las cláusulas cuarta y quinta contrato de trabajo y los otrosíes suscritos, los comprobantes de pago aportados al expediente, el plan de pensiones institucional celebrado entre la demandada y Protección S. A. y los pactos colectivos obrantes a folio 319 a 335.

Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 5 Así mismo, lo declarado por Henry Ladino Díaz, gerente de la empresa CTA Talentum sociedad que mediante contrato de outsourcing se encargaba de llevar a cabo todos los procesos de gestión humana desde el año 2007 al 2014, el cual manifestó que no conocía a la actora, frente a los salarios, enseñó que los empleados tenían un esquema de flexibilización donde aquella podía establecer -dentro múltiples opciones- el pago de vivienda, pensiones y otros, que ésta escogió el plan de Protección S. A., posteriormente un seguro vehículos y después un seguro de vida, que inclusive la actora no tuvo beneficios en algunos periodos, debido a que podía determinar cuándo obtenerlos, y que tales desembolsos no tenían incidencia salarial, se recibían sin importar si el colaborador se encontraba en licencia o vacaciones.

De este testimonio, el colegiado indicó: Encuentra la Sala mayoritaria merito probatorio en esa declaración por cuanto precisó las circunstancias en las que se pagó el salario y demás emolumentos de la demandante, de las que tenía conocimiento por su actividad en la gestión humana, liquidación de nómina y proceso general de la demandada, a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum que se encargaba de ello.

Se estableció entonces la razón de su dicho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 221 del CGP y el conocimiento de los hechos acerca de los cuales declaró desde el año 2007, por lo menos cuando inicio su labor en la accionada, en el proceso de talento humano. Al revisar el interrogatorio de la activa, esta atestiguó que había firmado el contrato y los otrosíes, «pero que nunca Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 6 le explicaron bien como eran los beneficios, que una persona le había indicado que los treinta de cada mes le daban un valor y a los cinco días le giraban la otra parte de este salario», que al momento de suscribir las modificaciones del acuerdo celebrado, se reunía con una psicóloga que no le daba la oportunidad de absolver dudas, pues de no acceder podía perder el empleo.

En igual modo, ante el cuestionamiento de si estos rubros varían o dependían de su trabajo, la suplicante aseveró que eran pagos fijos mensuales y que no dependían de sus labores, así como señaló que los pagaban en vacaciones. Aunado a ello, destacó que la señora Arenas Pérez, refirió no conocer que tenía una cuenta de ahorros voluntarios, lo que no era cierto, por cuanto sostuvo que conocía el momento en el que le consignaban los aportes respectivos en Protección S. A., así como relató que podía transferir esos rubros a un depósito personal.

Acorde a lo precedido, el Tribunal consideró que los pagos reclamados no tenían el carácter salarial, de conformidad con lo pactado entre las partes, sin que la periodicidad de este altere su naturaleza, máxime cuando estos se efectuaban si ésta prestaba o no servicios, así como no encontró elemento que le permitiera inferir vicio de consentimiento alguno en los convenios o invalidez del plan de pensiones voluntarios.

Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case «totalmente» la sentencia de segundo grado y, sede de instancia, se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 17, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiaran conjuntamente, pues pese a que se presentar por diferentes vías persiguen un mismo fin e identidad de materia. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de vulnerar la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de la siguiente normativa: […] artículos: 23 - modificado por el artículo 1.° de la Ley 50 de 1990-, 43, 55, 65-modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002-, 127- modificado por el 14 de la Ley 50 de 1990, 128 -modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990-,129- modificado por artículo 16 de la Ley 50 de 1990-, 192-modificado por el artículo 8 del Decreto 617 de 1954-, 249, 253 -modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965-, 306 -modificado por el artículo 2.° de la Ley 1788 de 2016, 488, 489 del Código Sustantivo del Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 8 Trabajo, en relación con el artículo 1 de la Ley 52 de 1975; 181 del Código de Procedimiento Laboral; 99 de la Ley 50 de 1990; 15, 17, 18-modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003- de la Ley 100 de 1993, 22; 30 de la Ley 1393 de 2010; 53 y 83 de la Constitución Política de Colombia.

Como errores manifiestos de hechos establece los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo que, los beneficios auxilio de transporte y/o alimentación, bonificaciones y los contemplados en el plan de beneficios de SALUD TOTAL E. P.S. S.A no ingresaban al patrimonio de la accionante como retribución directa del servicio que prestaba a la accionada, por lo que no son constitutivos de salario, en esa medida no hay lugar a la reliquidación de prestaciones sociales ni a la de aportes a la seguridad social. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que los beneficios auxilio de transporte y/o alimentación, bonificaciones y los contemplados en el plan de beneficios de SALUD TOTAL E.P.S. S.A ingresaban al patrimonio de la accionante como retribución directa del servicio que prestaba a la accionada, por lo que efectivamente son constitutivos de salario y en esa medida hay lugar a la reliquidación de prestaciones sociales y a la de aportes a la seguridad social. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo que los pactos de exclusión salarial que implementó SALUD TOTAL E.P.S. S.A son completamente válidos y acordes con la ley. 4. No dar por demostrado, estándolo, que los pactos de exclusión salarial que implementó SALUD TOTAL E.P.S. S.A pretendieron encubrir elementos salariales, para con ello evitar el pago en debida forma de prestaciones sociales y aportes a seguridad social de la señora EDNA ISABEL ARENAS PÉREZ, lo que denota la mala fe la compañía. Tales dislates, se presentaron ante la falta de valoración de la respuesta del derecho de petición y el interrogatorio de parte al representante legal de Salud Total ESP S. A., así mismo por la errada apreciación de: 1.

Contrato de trabajo a término indefinido. Folios 34 - 39 2. 2. Otro si bonificaciones por recobros y conciliaciones 1º julio Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 9 2006. Folio 41- 42 3. Otro sí 30 de julio de 2010. Folio 44-45 4. Otro si 1º de marzo de 2011. Folios 48-49 5. Otro si 1º de abril de 2011. Folios 50-51 6. Otro sí Cesación de efectos de Otrosí 1 agosto de 2011.

Folios 52-53 7. Otro si 1º de abril de 2012. Folios 54-55 8. Comunicación del 2 de junio de 2007. Folio 58 9. Comunicación 1º de diciembre de 2009. Folio 59 10. Comprobantes nómina […] 11. Plan de pensiones institucional voluntario Protección. 12. Pacto colectivo 2002. Folios 320- 325 13. Pacto colectivo 2009. Folios 326-332. 14. Interrogatorio de parte de la demandante. 15.

Testimonio de Henry Ladino. Como fundamento del mismo, recalca que el ad quem olvidó que cuando se pretende el reconocimiento salarial de rubros habituales por parte del empleador, es a este último quien le corresponde demostrar que tales desembolsos no retribuían directamente el servicio, conforme a lo indicado en sentencia «SL35771 de 2011», así mismo alega que se encontraba «completamente demostrado que TODOS los supuestos beneficios» tienen la naturaleza alegada, pues así «lo ha concluido en múltiples procesos» esta Corporación. Agrega que el actuar de la EPS contraviene la constitución política, la legislación laboral y el sistema general de seguridad social, pues intenta encubrir montos que son retributivos del servicio y enriquecen el patrimonio del trabajador.

Sostiene que el contrato de trabajo no fue analizado en debida forma, por cuanto dicho instrumento en realidad no fue consensuado, sino que la demandante se adhirió a este, así mismo se pactó una suma no salarial de incentivo o Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 10 subsidio de transporte o alimentación que en realidad si lo era, como se adujo en la providencia CSJ SL975-2019.

Revela que el estímulo de transporte por valor de «$53.143» era salarial al retribuir el servicio, citando aparte de las providencias de esta Corporación identificadas como «32077 de 2008» y «31757 de 2008». Considera que el otrosí del 1º de julio de 2016 dependiendo de las actividades que la demandante realizare por el recobro de acciones de tutela, siendo en ese orden remunerativas del servicio.

De otro lado, denuncia como indebidamente valorados, el acuerdo señalado anteriormente y los suscritos los días 30 de julio de 2010, 1º de marzo de 2011, 1º de abril y 1º de agosto de ese último año, así como el del 1º de abril de 2012, ya que «la segunda instancia coligió equivocadamente de esas documentales que fueron validos los pactos de exclusión salarial.

Si hubiese procedido adecuadamente frente a la valoración de los OTRO SÍ», ya que hubiere determinado que en la práctica las sumas otorgadas si eran salariales al estar atadas al cumplimiento de metas. Como fundamento transcribe una cláusula de la modificación contractual del 1º de marzo de 2011 y como fundamentó de ello citó diversos apartes de la sentencia CSJ SL1798-2018, en los que se discuten unas bonificaciones que constituían comisiones, donde fungió como demandada la sociedad Fundación Mundo Mujer.

Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 11 Reitera en este punto que los incentivos de transporte y/o alimentación tenían como finalidad enriquecer su patrimonio, pues podía disponer de esos libremente. Refuta el entendimiento del Tribunal sobre la no retribución del servicio de los conceptos atacados, por cuanto estos se pagaban en periodos en los que no se prestaba el servicio como vacaciones, licencias e incapacidades, pues «del debate probatorio» se extraía que la compañía tenía unos seguros que hacía efectivos ante incapacidades de trabajadores y en lo que atañe a los otro rubros ellos demuestran periodicidad, apoyándose en este particular en el salvamento de voto de la decisión de segundo grado.

Acota, que los otrosíes se suscribían año a año a fin de mantener el margen del 40% de la retribución. Establece que fue errada la intelección de las comunicaciones enviadas por el empleador a la actora del 2 de junio de 2007 y 1º de diciembre de 2009, […] en la medida que de ellas estimó que la remuneración de la actora se componía de un salario básico y de unos beneficios de carácter no salarial.

Cuestión completamente acertada para el sentenciador, en tanto estimó que como eso fue lo que pactaron las partes era adecuado considerar como no salario una parte de lo percibido por la demandante. Si hubiese realizado un acertado ejercicio, la colegiatura hubiese concluido que pese a las partes convinieran desalarizar una parte del salario ello no era posible si en realidad las sumas percibidas eran constitutivas de salario, tal y como efectivamente ocurrió en el presente asunto Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 12 Y es que los incentivos, bonificaciones y beneficios que recibió permanentemente la actora durante la relación laboral, simplemente eran denominaciones que otorgó la empresa para cancelar lo que en realidad era su sueldo, pero sin reportarlo como tal, únicamente con el propósito de ahorrar costos a costa de la afectación de los derechos de la trabajadora y del Sistema General de Seguridad Social.

Aspecto este que llama poderosamente la atención, puesto que parecería impensable que una propia entidad promotora de salud no cancele como legalmente corresponde los aportes de sus colaboradores, perjudicando la sostenibilidad financiera del sistema. En igual sentido se indica que se valoraron desacertadamente los pactos colectivos de 2002 -Folios 320-325- y 2009 -Folios 326- 332- por parte del ad quem, ya que del estudio que hizo de los mismos, estableció que fue completamente acertada la exclusión salarial supuestamente convenida por las partes frente a determinados rubros, al no ser estos, en palabras del Tribunal retributivos de manera directa del servicio de la demandante.

Contrariando así el colegiado lo dicho por su superior jerárquico en sentencia SL 444-2019 [ ]. Luego de ello precisa que en el pacto colectivo del año 2002 estableció que la empresa otorgaría unos aumentos salariales vía beneficios, por lo que era fácil extraer que todos estos eran retributivos del servicio. Aunado a ello, indica que los aportes realizados en Protección podían ser retirados en cualquier tiempo por lo que tenía plena autonomía sobre los mismos, citando como refuerzo la providencia que identificó con radicación «68303».

Acota que «como se corrobora en las probanzas arrimadas al proceso y que no fueron analizadas», se observa que los trabajadores podían disponer de los beneficios para el pago de colegios, estudios, seguros, arriendos, administraciones, entre otros. Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 13 Denuncia que el Tribunal erró al indicar que las prerrogativas se efectuaron en los años 2005 a 2007, sin que se pagaran en julio de 2008 y febrero de 2009, por cuanto de una valoración «integral de la documental junto con las demás pruebas que reposan en el expediente» se hubiera en entendido que esos conceptos estaban ligados a los servicios prestados, máxime cuando estos no eran variables y solo se aumentaban conforme al IPC anualmente.

En cuanto a los comprobantes de nómina, pregona: Así mismo, si se hubiera hecho una debida valoración de los comprobantes, la Sala de Tribunal de Bogotá se hubiese percatado de que habitualmente a EDNA ISABEL ARENAS PÉREZ además de los denominados beneficios e incentivos se le otorgaban unos rubros identificados como bonificaciones no salariales y si se contrastara esto con los OTRO SÍ se colegiría que eran sumas que se entregaban a la trabajadora por su desempeño en el cumplimiento de unas metas, es decir emolumentos completamente salariales al ser retribuciones directas del servicio que prestaba.

Sostiene que se valoró de forma errada el plan de pensiones voluntario al considerar que no existía certeza de que la demandante era participé del mismo, cuando «el material fáctico indica todo lo contrario», dado que se podían ser pagos ordinarios y extraordinarios, estos últimos podían ser retirados con autorización de la empresa, tenían como objeto el desempeño de las labores ejecutadas, se realizaban aportes mensuales y con estos rubros podía pagar pólizas de seguro, con lo que evidentemente enriquecía su peculio, citando como refuerzo la providencia CSJ SL9240-2017.

Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 14 Anota que la conducta realizada por Salud Total EPS S. A. ha sido reiterativa como se demuestran en decisiones CSJ SL444-2019 y CSJ SL2394-2019 en casos análogos con la misma demandada. Agrega que no se estudió la respuesta al derecho de petición en el que se evidencia que la intención de la empresa es encubrir la naturaleza de los pagos, que fue obligada a firmar los otrosíes impuestos por su empleador, para lo cual reproduce apartes de la sentencia CSJ SL5400-2018.

Refiere que evidenciados los yerros denunciados, procedía a cuestionar la valoración del interrogatorio y el testimonio de Henry Ladino, considerando que si se hubiere «realizado un adecuado examen de los mismos y concordante con la valoración de las demás pruebas se establecería» que se pagaban sumas habituales, que no variaban y que remuneraban las actividades de la trabajadora.

Reitera que podía retirar las sumas a su antojo, así mismo que suscribió los acuerdos ante el temor del despido, como se estudió en proveído CSJ SL2394-2019. En cuanto al interrogatorio de parte del representante legal de la pasiva que denuncia como no valorado, destaca que este confirmó la periodicidad del desembolso de las prerrogativas en comento, que inicialmente existió un concepto de pago de alimentación el cual se transformó en aportes voluntarios a pensión, que se podía retirar semestralmente para compra de vivienda o cancelación de Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 15 deudas.

Por último, insiste en que la naturaleza de los emolumentos en cuestión era de carácter salarial y que en ese orden quedó comprobada la mala fe de la pasiva (f.º 13 a 38, ib.) VII. SEGUNDO CARGO Denuncia la providencia impugnada, de haber trasgredido la Ley de forma directa de los artículos 127 y 128 del CST e infracción directa de: […] los artículos: 43, 55, 65- modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, 192 -modificado por el artículo 8 del Decreto 617 de 1954-, 249, 253 -modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965-, 306 - modificado por el artículo 2 de la Ley 1788 de 2016 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con el 99 de la Ley 50 de 1990, 15, 17, 18-modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003- de la Ley 100 de 1993; 53 y 83 de la Constitución Política de Colombia.

Considera que el punto de su controversia consiste en que el ad quem estimó que, al existir los pactos de exclusión salarial, estos no remuneraban directamente el servicio y, por lo tanto, no había lugar a la reliquidación pretendida, por cuanto omitió que esa potestad no es ilimitada, como se dijo en fallo CSJ SL5400-2018, debido a que no es posible avalar una serie de otrosíes en los que se resta la incidencia salarial de rubros habituales, como se indicó en proveído CSJ SL8216-2016.

Afirma que el colegiado no aplicó el art. 43 del CST, pues Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 16 debió estimar que los acuerdos suscritos y los pactos colectivos eran ineficaces, debido a que eran un mecanismo de encubrir los desembolsos realizados de forma periódica a los subordinados, los cuales podían corresponder a pagos por gastos de seguros, entre otros, trasgrediendo el art. 53 de la CP sobre el principio de primacía sobre las formas.

Acota que el juez de apelación omitió aplicar los art. 192, 249, 253 y 306 del CST en concordancia con el 99 de la Ley 50 de 1990, ya que al no ser validos los otrosíes indicados, dada la habitualidad de los rubros y la libre disposición del trabajador, era procedente el reajuste pretendido. Agrega que la anterior conducta es indicativa de mala fe, reiterando la decisión CSJ SL5400-2018, por lo que considera que debían liquidarse nuevamente sus acreencias, ordenándose la sanción por no pago de cesantía y los aportes deficitarios en seguridad social (f.º 38 a 43, ib).

VIII. RÉPLICA Salud Total EPS S. A. se opone a la prosperidad de los cargos, señalando inicialmente que no es posible acudir a la aplicación de precedentes judiciales dada la discusión netamente probatoria que gobierna el sub judice, por lo que no pueden imputarse conclusiones fácticas de otros casos. En cuanto al primer ataque considera que se denuncian aspectos jurídicos por la senda fáctica en especial el relativo Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 17 a la carga probatoria de la naturaleza no salarial de los pagos en comento, el cual debió atacarse por la violación medio, así mismo establece que lo que realmente se denota en el cargo es un alegato de instancia. Adicional a lo anterior aduce que los errores revelados no son evidentes ni notorios, sin que se atacaran los pilares de la decisión impugnada.

En relación con el segundo embate, refiere que no existió una indebida exegesis de la norma, por cuanto no puede entenderse que solo es prestacional el rubro que es habitual y enriquece el patrimonio del trabajador, pues lo que le da tal naturaleza es la prestación directa del servicio. Finaliza, precisando que la entidad actuó bajo parámetros de buena fe (f.º 63 a 81, ibidem) IX.

CONSIDERACIONES Si bien la demanda presentada no es un modelo a seguir, debido a que se incurren imprecisiones al: i) mezclar aspectos jurídicos y fácticos en cada ataque desnaturalizando cada vía; ii) realizar cuestionamientos generales a los medios de convicción, invitando a la Sala a un estudio de todas las pruebas practicadas y, iii) referenciar providencias judiciales como sustento probatorio del actuar de Salud Total EPS S. A.; sin embargo, en un estudio conjunto de los cargos y omitir las falencias enunciadas es viable extraer dos reproches de legalidad frente al fallo Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 18 cuestionado, el primero de ellos en torno a la interpretación del art. 127 y 128 del CST, en lo que tiene que ver con la carga de la prueba del empleador sobre estos rubros, así como la imposibilidad de desalarizar, mediante diversos acuerdos aquellos factores obtenidos en virtud de la prestación directa del servicio y, un segundo, de orden probatorio relativo a evidenciar que los conceptos cuestionados devenían de las labores que ejerció la trabajadora.

No está de más advertir que, en atención a que se encuentra en debate un derecho fundamental, dado que la determinación sobre el carácter prestacional de los conceptos debatidos repercute de forma inmediata en los aportes a seguridad social, esta Sala ha instruido en sentencia CSJ SL9114-2014, reiterada en CSJ SL1727-2020, que el desarrollo histórico que le precede al recurso extraordinario, ha permitido que se adecue a: […] cada uno de los estadios del Derecho, pues ha sido necesario sintonizarlo, no solo desde la ley, sino desde la jurisprudencia, consiguiendo la superación de conceptos como el de la proposición jurídica completa y la posibilidad de la integración de las acusaciones, además de escollos como las deficiencias en el alcance de la impugnación de la demanda, entre otros, bajo el derrotero de que es viable que en algunos eventos pueda entenderse el querer del recurrente, eliminando el exceso de ritual manifiesto.

Así las cosas, corresponde a la Sala abordar los planteamientos referidos a fin de determinar si el colegiado incurrió en las trasgresiones que se le imputan, lo cual se realiza de la siguiente forma: Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 19 i) Carga del empleador de acreditar la naturaleza no salarial de los pagos habituales. Ha sido pacifica la jurisprudencia de la Corporación en señalar que se encuentra en cabeza del dador del empleo evidenciar que los rubros que se otorgan de manera regular no tienen la finalidad de enriquecer el patrimonio del trabajador, sino garantizar el cumplimiento de sus labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y SL 986-2021).

Por lo tanto, solo le corresponde al subordinado demostrar que el pago era realizado de forma frecuente, como se coligió en proveído CSJ SL986-2021, de la siguiente manera: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.

Lo precedido debido a que la facultad contenida en el art. 128 del CST modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, en la cual se permite a las partes excluir el carácter salarial de ciertas sumas extralegales, no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, con el fin suprimir la naturaleza del emolumento percibido, pues únicamente permite efectuar tal acuerdo en aquellos rubros «que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario» como lo son aquellos auxilios de alimentación, Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 20 vestuario, primas adicionales, entre otros (CSJ SL5159- 2018).

En ese orden de ideas, al no ser un hecho discutido la periodicidad de los conceptos reclamados por la actora, le correspondía al juez de apelaciones activar la presunción en comento y verificar si la misma había sido desvirtuada, sin embargo, ello no ocurrió, pues lo que hizo el Tribunal fue analizar si de los otrosíes así como demás pruebas obrantes en el expediente se acreditaba la relación directa entre las labores realizadas y el estipendio entregado, como si la demandante tuviere el deber de demostrar tal conexidad, cuando lo correcto era haber determinado si la pasiva evidenció que efectivamente los desembolsos tenían una finalidad diferente a la retribuir el servicio de la accionante, por lo que se halla demostrada la falencia propuesta por la actora sobre este tópico, razón por la cual se casará la decisión recurrida. ii) Cuestionamientos probatorios Dado el volumen de medios acusados y por cuestiones metodológicas se abordará el estudio de los mismos de la siguiente manera: 1.

Reparos no desarrollados En lo concerniente a los ataques presentados en torno al contrato de trabajo, los desprendibles de pago y respuesta al derecho de petición, la Corte encuentra que no existe un Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 21 desarrollo argumentativo que permita demostrar el reproche concreto sobre los mismos, pues de forma genérica la recurrente indica que estos evidencian que los rubros en comento son contraprestación directa del servicio, sin confrontar, como era su deber la intelección que sobre los mismos realizó el Tribunal, lo que en verdad debía extraerse y la incidencia del yerro en la decisión (CSJ SL 1301-2018), razón por la que no serán abordados en esta sede. 2.

Interrogatorio de parte de la demandante El medio de convicción en comento solo es susceptible de estudio en el recurso extraordinario si contiene confesión, esto es, una manifestación que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas a su deponente o que favorezcan a la parte contraria, de acuerdo con la restricción contenida en el ya citado artículo 7° de la Ley 16 de 1969 y la descripción normativa del artículo 191 del CGP (CSJ SL1000- 2022), lo cual no sucede con la declaración de la actora, pues su dicho no es adverso a sus pretensiones.

En igual sentido, tampoco podría endilgársele validez alguna como soporte de hecho, ya que se contradice uno de los principios esenciales del debido proceso, toda vez que «en términos de lógica y de derecho, ninguna de las partes puede elaborar su propia prueba, salvo las precisas y taxativas excepciones previstas por el legislador» (CSJ SL1063-2022). 3.

Pactos Colectivos de 2002 y 2009 Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 22 Sea lo primero señalar que si bien esta Sala ha instituido de forma reiterada que para erigir la proposición jurídica es necesario mencionar «por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo» (CSJ SL4934-2021), de modo que si se alega la existencia de un derecho convencional deberá denunciarse los art. 467 o 476 del CST (CSJ SL1411- 2022).

Sin perjuicio de lo anterior, de pretermitirse tal omisión, tampoco habría prosperidad en la acusación, ya que al revisar el contenido del precepto que obra en el pacto colectivo del año 2002, este no permite inferir a simple vista que los conceptos objeto de la litis guarden relación con el canon acusado, toda vez que no existe soporte que permita evidenciar que los estipendios bajo estudio tuvieran como fin incrementar el salario de la trabajadora, así mismo, en los desprendibles de pago y diferentes otrosíes se evidencia que a la actora se le ajustaba anualmente su remuneración tanto salarial como la relacionada con los rubros extralegales.

De otro lado, revisado el Pacto Colectivo de 2009, no contiene la misma regulación, pues indicó que la entidad podría pactar prerrogativas particulares con sus trabajadores, sin precisar el objeto de las mismas. De esta manera, es posible colegir que no existió una errada valoración por parte del colegiado sobre este elemento. 4. Otrosíes del 2006 al 2012 Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 23 Repara la actora que los acuerdos referidos demostraban la naturaleza de las bonificaciones recibidas, al respecto observa la Sala realiza las siguientes precisiones: i) Acuerdo del 1º de julio de 2006 Se establece el pago de unas prerrogativas de carácter no salarial con base en el cumplimiento de diversas metas entre los años 2005 y 2006 para el recobro de tutelas y conciliaciones, en los cuales se otorga a título de recompensa sumas que varían desde el 10% al 50% del salario si se cumple con los objetivos planteados. ii) Convenio del 30 de julio de 2010 Se modifica el contrato de trabajo para determinar que a partir del 1º de agosto de ese año ostentará el cargo de supervisor administrativo, se modifica el salario y se estipula un «incentivo» a título de auxilio de transporte y/o alimentación, el cual podría ser pagado en bonos. iii) Pacto del 1.º de marzo de 2011 Se otorga una bonificación mensual no constitutiva de salario si la trabajadora cumple un 100% o más del presupuesto asignado por Salud Total EPS S. A. «mes a mes para la radicación de cuentas del régimen contributivo sin glosa ante el FOSYGA» y se precisa una tabla de porcentajes para el reconocimiento de dicho concepto.

Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 24 iv) Modificación contractual del 1º de abril de 2011 y del 1.º de abril de 2012 Se estipula un aumento de las sumas no constitutivas de salario, fijando que en todo caso la distribución de su remuneración mantendrá lo dispuesto en el art. 30 de la Ley 1393 de 2010. v) Otro sí del 1º de agosto de 2011 En este escrito se dejan sin efectos los pactos realizados el 1º de marzo de 2011 a partir de la suscripción del mismo.

En ese orden, salvo lo contenido en los otrosíes del 1.º de abril y agosto de 2011, así como el de 2012, surge patente para la Corte que las bonificaciones allí contenidas tenían contraprestación directa del servicio de la trabajadora, pues la mismas solo se causaban con el cumplimiento de metas pactadas, aspecto que fue omitido por el Tribunal, razón por la cual se acreditan los yerros que sobre el particular fijó la censora. 5.

Otras pruebas denunciadas. Si bien, con lo anterior es suficiente para acceder a lo peticionado en el recurso extraordinario, la Corporación resalta que también erró el colegiado al no tener en cuenta el interrogatorio de parte de la pasiva junto al plan de institucional de ahorro de Protección, pues en estos se denota Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 25 que existen rubros semestrales que el subordinado podía retirar en cualquier tiempo, de modo que eran de libre disposición, razón por la cual tenían como finalidad incrementar el peculio del trabajador, por lo que no quedó acreditada la finalidad que se pretendía, esto es, constituir un ahorro futuro para pensiones.

Acreditados entonces los errores de hecho, es posible abordar el testimonio de Henry Ladino, quien ratificó lo expuesto por el representante legal y que también refirió que durante los periodos de 2008 a 2009 no se efectuaron aportes por que la actora lo había pedido, razón por la cual se le pagaron directamente, lo que implica que los rubros no constituían un desembolso de mera liberalidad del empleador sino una suma de propiedad de la censora quien estaba facultada de decidir en donde se depositaban tales conceptos.

En conclusión, la Sala encuentra acreditados los dislates fácticos y jurídicos propuestos por la recurrente, por lo que casará la decisión impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del mismo. En sede de instancia y para mejor proveer lo que en derecho corresponda, se ordenará que por secretaría se oficie a las partes para que en el término de diez (10) días hábiles, se sirva remitir con destino a este proceso, copia del derecho de petición presentado por la señora Edna Isabel Arenas Pérez el 6 de agosto de 2014 en las oficinas de Salud Total Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 26 EPS S. A. De igual manera a esta última sociedad, a informar si previo a dicha solicitud, la demandante presentó reclamo alguno relativo a la naturaleza salarial de los beneficios pagados por la entidad y reprochados en el presente proceso, de ser así allegar copia de los mismos.

Así mismo, deberá allegar copia del Plan de Beneficios suscrito con la AFP y soporte de pagos mensualizados realizados ante tal entidad. Recibida la respuesta, por Secretaría se dará traslado a las partes por tres (3) días, conforme con lo dispuesto por el artículo 110 del CGP, vencido el cual ingresará nuevamente el expediente al Despacho para proferir la sentencia que corresponda.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró EDNA ISABEL ARENAS PÉREZ a SALUD TOTAL EPS S. A. Para mejor proveer y decidir en instancia lo que en Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 27 derecho corresponda, se ordena que por Secretaría se oficie a las partes para que en el término de diez (10) días hábiles, se sirva remitir con destino a este proceso, copia del derecho de petición presentado por la señora Edna Isabel Arenas Pérez el 6 de agosto de 2014 en las oficinas de Salud Total EPS S. A. De igual manera a esta última sociedad, a informar si previo a dicha solicitud, la demandante presentó reclamo alguno relativo a la naturaleza salarial de los beneficios pagados por la entidad y reprochados en el presente proceso, de ser así allegar copia de los mismos.

Así mismo, deberá allegar copia del Plan de Beneficios suscrito con la AFP y soporte de pagos mensualizados realizados ante tal entidad. Recibida la respuesta, por Secretaría se dará traslado a las partes por tres (3) días, conforme con lo dispuesto por el artículo 110 del CGP, vencido el cual ingresará nuevamente el expediente al Despacho para proferir la sentencia que corresponda.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Radicación n.° 84989 SCLAJPT-10 V.00 28