Radicación n.° 71679 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2422-2019 Radicación n.° 71679 Acta 21 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GLORIA ELENA RÍOS MEJÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 11 de junio de 2014, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy PORVENIR S.A., al que fue vinculado COLPENSIONES como litisconsorte necesario.

I.

ANTECEDENTES La recurrente (fls. 3-24) llamó a juicio a las entidades mencionadas, con el fin de que se declarara la nulidad de su afiliación a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. y a ING Pensiones y Cesantías S.A., por vicios del consentimiento; que es válida y vigente su vinculación a Colpensiones, sin solución de continuidad; que sigue siendo beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que «tiene 1042 semanas», que resultan de sumar 453.28 cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, 85.71 a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colpatria, 180 a la AFP Horizonte y 323 a ING Pensiones y Cesantías; y además, que se declare que cuando cumpla 55 años de edad «reúne los requisitos establecidos por el Decreto 758 de 1990 para acceder a la pensión de vejez».

Pidió declarar a las demandadas responsables de los perjuicios causados y, en consecuencia, condenar a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. y a ING Pensiones y Cesantías S.A. «a reconocer y pagar a título de indemnización de perjuicios la diferencia que pudiere existir entre los aportes realizados (…) al régimen de ahorro individual y los que debió haber realizado al Instituto de Seguros Sociales», junto con las costas del proceso.

Informó que nació el 10 de marzo de 1959, se afilió al ISS el 1 de diciembre de 1988 y, al 1 de abril de 1994, tenía 35 años de edad. Precisó que realizó cotizaciones al ISS hasta el 30 de noviembre de 1998, cuando se trasladó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.; luego, en el mes de junio de 2004, hizo lo propio con ING Pensiones y Cesantías S.A. Bajo esas condiciones, dijo reunir 1042 semanas de cotización hasta el 28 de febrero de 2011.

Sostuvo que su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, se produjo mediante engaños y con información incompleta suministrada por el asesor de Colpatria Pensiones y Cesantías, hoy BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., quien la visitó en su sitio de trabajo. Agregó que si no hubiera sido inducida a efectuar el aludido traslado, podría disfrutar de la pensión de vejez a partir del 10 de marzo de 2014, fecha en la cual cumpliría los requisitos exigidos por las disposiciones aplicables bajo el régimen de transición; que en cambio, no solo vio comprometido esto último, sino que debe esperar a los 57 años de edad y completar las semanas exigidas para acceder a la garantía de pensión mínima en el régimen de ahorro individual.

BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. (fls. 69-76 y 212-214) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en su defensa, adujo las excepciones de «validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad», caducidad de la acción, prescripción, compensación, pago y buena fe. En síntesis, adujo que la demandante suscribió el formulario de afiliación «de manera libre, espontánea y sin presiones», y que tiene implementado un programa de capacitación «a todos los asesores comerciales, tendiente a que transmitan la información de manera clara y veraz a los potenciales afiliados».

ING S.A., hoy Protección S.A. (fls. 122-154 y 210-211), también se opuso a la prosperidad de las pretensiones y blandió las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de los presupuestos legales para retomar y/o recuperar el régimen de transición e «inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad». En general, solo dijo constarle que la demandante se trasladó en junio de 2004 a ING Pensiones y Cesantías S.A., mediante un «acto voluntario revestido de auténtica legalidad en su integridad».

Colpensiones (fls. 175-178) se enfrentó a las aspiraciones de la demandante. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, inexistencia de norma que reconozca el derecho a anular afiliaciones a fondos privados y buena fe. Admitió la fecha de nacimiento de la accionante, su afiliación al ISS y su posterior traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad; invitó a demostrar las circunstancias que fundamentan la solicitud de nulidad de traslado y los perjuicios causados.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 18 de septiembre de 2013 (fl. 255 Cd), absolvió a las demandadas y condenó en costas a la promotora del proceso. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La demandante apeló. El Tribunal, mediante el fallo objeto del recurso extraordinario (fl. 22 Cdno segunda instancia – Cd) confirmó el de primer grado, con costas a cargo de la vencida en juicio.

Tras indicar que los artículos 1741, 1743 y 1750 del Código Civil estaban llamados a regular el asunto bajo estudio, destacó que el cambio de régimen se produjo en 1998, luego de lo cual, se sucedieron cambios de administrador de los recursos dentro del mismo régimen de ahorro individual con solidaridad. Advirtió que no se acreditó reclamación extrajudicial alguna, dirigida a obtener la nulidad del traslado, por manera que esta aspiración solo se concretó con la presentación de la demanda, el 19 de noviembre de 2012, es decir, «13 años, 11 meses y 20 días» desde el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, acaecido el 30 de noviembre de 1998; bajo esos supuestos, concluyó que como habían transcurrido más de cuatro años entre dicho traslado y la presentación de la demanda, «cualquier nulidad relativa de que hubiere podido adolecer ha quedado saneada por el transcurso del tiempo».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado.

CARGO ÚNICO Denuncia violación directa, por infracción directa, de los artículos 271 de la Ley 100 de 1993, 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del de Procedimiento Laboral; por aplicación indebida, los artículos 1604, 1610, 1740-1743 y 1750 del Código Civil; y por interpretación errónea, los artículos 174, 177 y 197 del Código de Procedimiento Civil, 145 del de Procedimiento Laboral, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1, 2, 3, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 694 de 1994, 36 de la Ley 100 de 1993 y 3 de la Ley 1382 de 2009.

Luego de transcribir el fallo censurado, sostiene que el juez colegiado se equivocó al traer normas del ordenamiento civil para la solución del litigio, siendo que existe regulación propia en la ley de seguridad social, en especial, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que dispone que será sancionable cualquier acto que «impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral», en cuyo caso, «la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador».

Agrega que el Tribunal tampoco acertó al ocuparse de declarar demostrada la excepción de prescripción, pues con ello, desconoció que la acción encaminada a obtener la nulidad del traslado de régimen, comparte la suerte y, con ello, la naturaleza irrenunciable del derecho a la seguridad social, por manera que debe entenderse que también hace suya la imprescriptibilidad que se pregona de este derecho fundamental.

RÉPLICA Colpensiones asegura que el Tribunal no se equivocó al acudir a las disposiciones del ordenamiento civil, por cuanto la ley de seguridad social no contiene parámetros para establecer la existencia de vicios del consentimiento. Agrega que «el equivocarse en seleccionar un régimen pensional por no saber cuál de los dos le era más conveniente, por tratarse de un error de derecho, (…), no vicia el consentimiento».

Protección S.A. asegura que el cargo deja libre de ataque los verdaderos cimientos de la decisión, que son de orden fáctico y se encuentran asociados al transcurso del tiempo verificado por el juez colegiado; además, que el Tribunal no reflexionó sobre las disposiciones que se estiman mal interpretadas, por manera que la acusación cae en el vacío. Añade que en el expediente no existe rastro alguno de error, fuerza o dolo al momento del cambio de régimen.

BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy AFP Porvenir S.A., arguye que cualquier eventual vicio que afectara el consentimiento de la demandante, quedó saneado con el transcurso del tiempo, a más que esta no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. CONSIDERACIONES Al amparo de los artículos 1741, 1743 y 1750 del Código Civil, el Tribunal sostuvo que como la demanda dirigida a obtener la nulidad del traslado solo se presentó el 19 de noviembre de 2012, ya habían transcurrido más de 4 años desde que se produjo el cambio del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad -30 de noviembre de 1998-, por manera que «cualquier nulidad relativa de que hubiere podido adolecer [el traslado] ha quedado saneada por el transcurso del tiempo».

La censura rebate tal conclusión, sobre la base de que el ordenamiento civil no es el marco jurídico llamado a resolver sobre la ineficacia del traslado, pues la ley de seguridad social, en particular, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, provee las herramientas necesarias para analizar este supuesto y consagra las consecuencias que se deriven del incumplimiento de los deberes a cargo de los agentes de la seguridad social.

Además, porque la acción dirigida a dejar sin efectos dicho traslado es inescindible del derecho a la seguridad social, de suerte que comparte con este la condición de imprescriptible. Le asiste razón a la recurrente. Los dos argumentos que esgrime coinciden con la postura actual de esta Corporación; para corroborarlo, basta recordar lo expuesto en la Sentencia CSJ SL1688-2019, en los siguientes términos: La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC), dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe.

Por lo expuesto, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.

Por lo demás, no sobra recordar que la ineficacia o ineficacia de pleno derecho, ha tenido un desarrollo vertiginoso en las legislaciones tutelares o caracterizadas por la protección a ciertos grupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran en un plano desigual frente a su contratante. En estos sectores, el Estado interviene para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de las posiciones dominantes de grupos económicos.

Un ejemplo de ello es el derecho del trabajo, la legislación de protección al consumidor o del consumidor financiero. La ineficacia excluye todo efecto al acto. Es una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración. La concepción de este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos.

Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.

Y a propósito del término de prescripción en esta clase de acciones, la misma providencia señaló que: […] de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello.

Dicho de otro modo: no prescriben los hechos o estados jurídicos, pero sí los derechos u obligaciones que dimanen de esa declaración. De allí que sea viable la declaratoria de una situación jurídica y a continuación declarar prescritos los derechos patrimoniales derivados de ese reconocimiento. En torno al punto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL 8397, 5 jul. 1996, reiterada en CSJ SL 28479, 4 jun. 2008, CSJ SL 39347, 6 sep. 2012 y CSJ SL12715-2014, sostuvo que «la acción para obtener la decisión judicial declarativa de que un hecho ocurrió de una determinada manera jamás se extingue por prescripción».

De acuerdo con dicha providencia no es «aceptable sostener que el sistema legal cierre la posibilidad jurídica de que judicialmente se reconozca después de cierto tiempo la existencia de un hecho del cual dependan consecuencias legales». Lo dicho cobra más sentido en relación con la pretensión de «ineficacia», en la medida que dicha consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos.

La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.

Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que «el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión».

Además de lo expuesto, considera la Corte que el análisis de la prescripción no puede realizarse de forma aislada y desconectada de los derechos que se pretenden reivindicar a través de su reconocimiento. Vía prescripción no puede eliminarse un derecho pensional; y de ninguna manera ese tipo de argumentos, construidos a ciegas de los preceptos constitucionales, pueden conducir a negar el carácter fundamental, inalienable e irrenunciable del derecho a la pensión. Esta misma postura, fue expuesta por la Sala en reciente providencia CSJ SL1421-2019.

Las reflexiones transcritas son suficientes para colegir que el Tribunal incurrió en los errores de orden jurídico que se le endilgan en la acusación, por manera que esta debe prosperar y se impone la casación del fallo proferido en segunda instancia. Para mejor proveer en punto a la preservación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en perspectiva del parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, se ordenará que, a través de la Secretaría de la Sala de Descongestión Laboral, se oficie a Colpensiones, para que en el término de 15 días contados a partir de la recepción del oficio, remita la historia laboral de la demandante, debidamente actualizada y con la precisión de los días cotizados y los periodos respectivos.

También, se ordenará oficiar a la demandada BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A., para que en el término de 15 días contados a partir de la recepción del oficio, remitan la historia laboral de la demandante, así como el correspondiente reporte del estado de cuenta de la pensión obligatoria a favor de esta, en el que consten los días y periodos cotizados desde su traslado al fondo a cargo de esta demandada, hasta su cambio de sociedad administradora.

Además, se ordenará oficiar a ING Pensiones y Cesantías S.A., hoy Protección S.A., para que en el término de 15 días contados a partir de la recepción del oficio, remita la historia laboral de la demandante, así como el correspondiente reporte actualizado del estado de cuenta de la pensión obligatoria a favor de esta, con precisión de los días y periodos cotizados.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 11 de junio de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA ELENA RÍOS MEJÍA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy PORVENIR S.A., al que fue vinculado COLPENSIONES como litisconsorte necesario.

Previo a adoptar la decisión de instancia, se ordena que a través de la Secretaría de la Sala de Descongestión Laboral, se oficie a: Primero. Colpensiones, para que en el término de 15 días contados a partir de la recepción del oficio, remita la historia laboral de la demandante, debidamente actualizada y con la precisión de los días cotizados y los periodos respectivos.

Segundo. BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A., para que en el término de 15 días contados a partir de la recepción del oficio, remitan la historia laboral de la demandante, así como el correspondiente reporte del estado de cuenta de la pensión obligatoria a favor de esta, en el que consten los días y periodos cotizados desde su traslado al fondo a cargo de esta demandada, hasta su cambio de sociedad administradora.

Tercero. ING Pensiones y Cesantías S.A., hoy Protección S.A., para que en el término de 15 días contados a partir de la recepción del oficio, remita la historia laboral de la demandante, así como el correspondiente reporte actualizado del estado de cuenta de la pensión obligatoria a favor de esta, con precisión de los días y periodos cotizados.

Sin costas en sede extraordinaria. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00