CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58611 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2422-2018 Radicación n.° 58611 Acta 20 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANTONIO FORERO FARFÁN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó al ISS, con el fin de que se le reconozca y pague la pensión especial de vejez por hijo con invalidez, desde el 2 de diciembre de 2006, fecha en que se estructuró la invalidez de su hija Diana Forero Herreño, hasta cuando cumpla la edad establecida en la ley para obtener la pensión de vejez; las mesadas causadas; los intereses moratorios y las costas del proceso.

Como fundamento de sus peticiones argumentó que cotizó al Instituto de Seguros Sociales un total de 1.133 semanas, de las cuales las últimas 210 las aportó entre octubre de 2000 y el 30 de septiembre de 2004, bajo el «régimen subsidiado de pensiones»; que es padre de Diana Forero Herreño, quien fue calificada por el ISS con una pérdida de capacidad laboral equivalente al 51%, con fecha de estructuración el 2 de diciembre de 2006; y que por la condición de discapacidad, su hija no puede decidir por sí misma y «ya tiene nombrado un curador, tal como lo señala el mismo instituto».

Afirmó que solicitó el reconocimiento de la pensión especial de vejez por hija en condición de invalidez; que presentó una acción de tutela para obtener una respuesta; que mediante Resolución 47020 del mes de octubre de 2009 la demandada le negó tal prestación, bajo el argumento de que no estaba cotizando al momento de elevar la petición; que ante dicha decisión, presentó otra acción de amparo en contra de esa entidad, la cual fue negada en primera instancia y resuelta favorablemente por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, ordenando al ISS reconocer, de forma transitoria, la pensión especial de vejez, por un periodo de 4 meses, debiendo el actor presentar dentro de ese término la correspondiente demanda laboral, a fin de que la prestación se cancele hasta que se produzca la decisión judicial definitiva en este juicio ordinario.

El Instituto de Seguros Sociales, en su escrito de contestación a la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los referidos a la fecha de estructuración y porcentaje de la pérdida de capacidad de Diana Forero Herreño, la interposición de una segunda tutela y las decisiones proferidas dentro de este trámite constitucional.

De los restantes supuestos fácticos, adujo que unos no eran ciertos y que otros no le constaban. Como excepciones propuso las de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica. En su defensa, sostuvo que el accionante no acreditó los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión especial de vejez solicitada; que los intereses no se causan por cuanto la declaratoria del estado de invalidez ocurrió dos años después de su estructuración y que la pensión se estudió bajo las leyes vigentes para la época.

Agregó, que conforme la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema, los intereses se causan con la ejecutoria de la sentencia que concede el derecho pensional y la mora de la entidad demandada, por ende, por existir discusión sobre la certeza del derecho y la interpretación de las normas a aplicar, la entidad no incurrió en mora.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 31 de enero de 2011, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas al demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia del 29 de junio de 2012, confirmó el fallo de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó que el problema jurídico a resolver recaía en establecer, si el actor reúne los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez regulada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 o si por el contrario, como lo dedujo el sentenciador a quo, «no acreditó la calidad de padre trabajador como presupuesto para acceder a la pensión especial porque a la fecha de la última cotización, es decir, en septiembre de 2004, dos años antes de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral de la hija del actor, el antes citado se dedicaba a las ventas ambulantes sin probar que la actividad debió ser dejada para atender los requerimientos de salud y necesidades efectivas de su hija afectada por un estado de invalidez del 51%, ni acreditó la dependencia económica de la antes mencionada respecto del actor».

Afirmó que en el proceso no se discutió: i) que Diana Forero Herreño es hija del demandante; ii) que sufrió una pérdida de capacidad laboral correspondiente al 51%, con fecha de estructuración 2 de diciembre de 2006; y iii) que el demandante cotizó 1.133 semanas, siendo su último aporte en septiembre de 2004. Hizo alusión al inciso 2 de parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a las sentencias CC C-227 de 2004 y CC C-989 de 2006, y adujo que la protección allí establecida se orienta a beneficiar al niño o adulto en condición de discapacidad, quien es sujeto de especial protección por parte del Estado.

Señaló que en el asunto « el promotor del litigio no probó que su hija discapacitada se encontraba a su cargo », por cuanto no demostró que él fuera designado como su curador; y que en el juicio se acreditó que fue Carmen Alicia Herreño, quien el 2 de diciembre de 2006, en su condición de madre de Diana Forero Herreño, otorgó el consentimiento informado y autorizó a la clínica en la que esta estuvo internada para realizarle los tratamientos psicoterapéuticos, farmacológicos y comunitarios requeridos.

Así mismo, destacó que en la ficha individual de la citada paciente, aparece como responsable la progenitora y no el actor. Arguyó además que «a la iniciación de la sintomatología de su hija (año 2001) el antes citado continúo cotizando como trabajador dependiente hasta septiembre de 2004, de forma que se infiere en concordancia con los anteriores registros, que DIANA FORERO HERREÑO, no permaneció dependiente respecto del actor como se deduce de la documental visible a folios 53 y 54», de allí que «no se probó que la hija discapacitada del promotor del litigio, esté bajo la atención necesaria y cuidados del actor, ni se probó la dependencia económica de la antes citada respecto del promotor del litigio, deficiencia que conduce a la improsperidad de la reclamación judicial impetrada…».

Finalmente, agregó el Tribunal que de conformidad con el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no se cumplen los requisitos para acceder a la pensión implorada «porque la garantía de la prestación que confiere la norma es permitirle al padre asegurar unos ingresos económicos que le posibiliten dejar su trabajo para poder dedicarse a su hija, con el objeto de acompañarla en su proceso de rehabilitación o de suplir sus insuficiencias en virtud de la protección constitucional del discapacitado como tal, y no a los padres como tales como se infirió en el fallo de tutela antes citado».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que en instancia revoque en todas sus partes la decisión proferida por el a quo, y en su lugar, acoja la totalidad de las súplicas de la demanda primigenia.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo que fue oportunamente replicado y que pasa a estudiarse a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de las disposiciones contenidas en los artículos 13, 44, 47 y 48 de la Constitución Política, artículo 4° de la Ley 361 de 1997; artículos 4°, 5°, 6° y 8° de la Ley 1306 de 2009; y el inciso 2° del parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Adujo que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros: Tener por cierto sin serlo que el demandante es trabajador "vendedor ambulante" por lo cual no puede cuidar a su hija discapacitada. Lo infiere del hecho de tener una pequeña venta de objetos y haber manifestado que los tiene para la venta. No tener por cierto, siéndolo que el demandante cumple los requisitos que exige la norma para acceder a la pensión especial por hijo inválido.

Hecho que quedó demostrado y satisfecho, cuando es el mismo Tribunal el que señala el cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma para tal evento; razón por la cual además, el mismo Tribunal le concedió el amparo constitucional a través de una Acción de tutela, sólo que lo hizo en forma temporal. Tener por no probado estándolo que la hija del promotor del litigio, vive con el padre, cuando como lo dedujo y concretó la hija "vive con los padres", lo que la hace merecedora al beneficio pensional, como persona de especial protección por parte del estado.

(folio 54). Tener por cierto sin serlo que el padre y la madre se encuentran separados lo que no tiene en cuenta es que además señala el mismo documento que el proceso se encuentra pendiente lo que deviene necesariamente en un dicho, que además no ha sido probado. Lo que sí está probado documentalmente es que es hija única y tiene padres convivientes (HISTORIA PERSONAL Y FAMILIAR, folio 54).

Tener por cierto sin serlo que DIANA FORERO HERREÑO, no permaneció dependiente respecto del actor o sea su padre. Conclusión del tribunal que hace a partir de un dicho, más no de una prueba que haya aportado el demandado, pues se señala en el mismo documento tomado como base para tal determinación que "VIVE CON LOS PADRES" (FOLIO 65), lo que perse es un hecho real y afirmativo de su dependencia económica, afectiva, emocional, pues en su estado de discapacidad, como podría vivir con sus padres sin depender de ellos? Tener por demostrado sin estarlo que DIANA FORERO HERREÑO, no, se encuentra bajo la atención necesaria y cuidados del actor.

Pues además encontró en el expediente que es su padre el señor ANTONIO FORERO, quien está al tanto de los padecimientos de su hija y es quien promueve la atención especial que requiere, hasta el punto de haberla mantenido bajo cuidados especiales de acuerdo a su estado patológico desde el inicio de su sintomatología, como lo prueba el mismo TRIBUNAL, en sus consideraciones.

Tener por probado sin estarlo que DIANA FORERO HERREÑO, no depende de su padre el hoy demandante. Como ya se dijo el Tribunal optó por negar el beneficio bajo el argumento de que DIANA FORERO HERREÑO, aparecía en un folio como dependiente de su madre quien trabaja por días, lo que contradice seriamente el hecho de ser el padre quien la mantiene afiliada a la Seguridad Social, hecho que si fue objeto de prueba.

Tener por probado sin estarlo que DIANA FORERO HERREÑO, depende de su madre, al igual que con su padre, no se ha demostrado la convivencia con la madre, sólo por lo que aparece en el mismo escrito que señala vivir con los padres, se infiere de parte del tribunal por el hecho de ser llevada para su atención por su señora madre, por lo cual reportan en su historia como responsable a la madre, hecho que no descarta la convivencia con el progenitor hoy reclamante.

Tener por probado sin estarlo que el actor se encuentra separado de su cónyuge; lo que no dice el tribunal es que antes por el contrario la situación de su hija ha unido más a la familia, pues son los padres con quienes convive DIANA FORERO los que están al tanto de su situación. No se ha probado jurídicamente, ni físicamente su separación. Tener por cierto sin serlo que el actor mantiene en precaria situación económica por lo cual no puede atender a su hija; hecho que se descarta por cuanto con sus ingresos es que mantiene su hogar y la atención de la discapacitada.

Tener por cierto sin serlo que el hecho de trabajar en venta ambulante ocasional no le permita estar al cuidado de su hija. Como se predicó en la tutela y en la demanda, es por esa clase de trabajo que puede estar al pendiente, pues en su situación actual dispone del tiempo que sea necesario para ello, hasta el punto de trabajar solo desde las 4:00 P.M. hasta la 8:00P.M Como sustentación del cargo, el censor afirma que el Tribunal vulneró el artículo 13 de la CN, por cuanto en diferentes sentencias de tutela, se ha concedido la pensión especial por hijo con invalidez a cargo, para lo cual transcribe pasajes de la parte resolutiva de las siguientes decisiones: CC T-563 de 2011, CC T-176 de 2010 y CC T-651 de 2009.

Del mismo modo, asevera que la Sala Laboral en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 33265, en un caso similar, reconoció tal derecho. De allí que estando en una misma situación fáctica, se debe conceder la pensión especial por hijo con invalidez a cargo, a fin de proteger el derecho a la igualdad. Arguye que también se vulneró el artículo 42 Superior, al no proteger los derechos de las personas con discapacidad y los de su familia, en razón a que el actor es quien asume los gastos del hogar, además que conviven bajo el mismo techo y dentro del juicio no se probó que su cónyuge asuma alguna obligación de tipo económico.

Pasa a transcribir lo establecido en el artículo 44 de la CN, y sostiene que fue desconocido por el ad quem, quien, además, «no hace respetar sus propias decisiones. Pues es necesario asomarse a la página de la Rama Judicial, para encontrar que ni siquiera dio trámite al INCIDENTE DE DESACATO, propuesto y que obra como recibido desde el 25 de mayo de 2010, dentro de la ACCION DE TUTELA (…) que concedió el derecho deprecado en forma temporal».

Dice que el juez colegiado también vulneró el artículo 47 de la Carta Política, pues pese a que está demostrado que cumple con el número mínimo de semanas exigidas para acceder a la pensión demandada, esta no le fue concedida; y que violó el artículo 48 ibídem, al controvertir su derecho por no haber «probado la convivencia o dependencia económica», pese a que el actor está al cuidado de su familia.

Expone que también se dejó de aplicar el artículo 4 de la Ley 361 de 1997, por cuanto no se garantizaron los derechos de Diana Forero Herreño, pese a que las autoridades judiciales son las llamadas a brindar una protección especial y garantizar los derechos fundamentales, económicos, culturales y sociales. Transcribe los artículos 4, 5, 6 y 8 de la Ley 1306 de 2009 e indica que el juez de segundo grado desconoció lo allí establecido, en tanto no tuvo en cuenta que el parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, propende por proteger a las personas con una disminución física y sensorial, permitiendo el goce de la pensión una vez se cuenta con la densidad mínima de semanas requeridas para adquirir la prestación de vejez, sin importar la edad, « situación ésta que pasó por alto el tribunal y que se espera se dilucide en esta órbita de la administración de justicia, para que no sea inane el derecho así consagrado».

Finalmente, manifiesta que en sub lite se dejó de aplicar el inciso 2º del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, « toda vez que como se ha probado hasta la saciedad por el señor FORERO cumple con los requisitos exigidos en dicha norma y es por ello que se decanta la violación al mandato legal con el fallo del tribunal. Violación esta directa de la Ley por falta de aplicación de la norma».

En dicho sentido explica que debe prevalecer el derecho sustancial, de modo tal que el incumplimiento de alguna formalidad no puede ser obstáculo para su protección, por lo que la pensión demandada debe ser reconocida, pues el accionante satisface los siguientes requisitos: i) es padre de familia, ii) ha cotizado el número mínimo de semanas exigidas en el régimen de prima media con prestación definida para acceder a la pensión de vejez, iii) la discapacidad de su hija se encuentra debidamente calificada, y iv) existe dependencia económica entre la persona que sufre la discapacidad y el afiliado.

LA RÉPLICA El opositor solicita que se desestime el cargo propuesto por los defectos de técnica que presenta y por considerar que el Tribunal, con su decisión, no incurrió en violación alguna de la ley, menos aún en el concepto de violación denunciado. Aduce que el cargo formulado adolece de graves errores de técnica que impiden la prosperidad del ataque, consistentes en no controvertir el verdadero sustento del fallo impugnado y realizar una mixtura de argumentaciones fácticas y jurídicas que se asemejan más a un alegato de instancia y que impide a la Sala extraer la senda de ataque elegida por el recurrente.

Adicionalmente, arguye que no se da la infracción directa denunciada, por cuanto las normas constitucionales que cita el recurrente en la proposición jurídica, corresponden a principios generales que no son de aplicación directa en las decisiones judiciales, además que el parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, fue la disposición que le sirvió al Tribunal para soportar su decisión, pues fue a partir de su análisis que encontró que al actor no acreditó los supuestos de hecho que la citada norma contiene para acceder a la pensión demandada.

CONSIDERACIONES Debe resaltarse que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe en enjuiciar la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear.

De allí que se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que se dejen libres de cuestionamiento y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.

En ese orden de ideas, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que combate y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria..

Realizadas las anteriores precisiones, tal como lo sostiene la réplica, encuentra la Sala que el escrito con el cual se pretende sustentar la acusación, adolece de algunas deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto, las cuales a continuación se pasan a detallar: 1. La censura realiza una mixtura inapropiada, pues mezcla la senda directa o jurídica con la indirecta o de los hechos, por cuanto, pese a que en el cargo se lee que la sentencia recurrida se ataca por « VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY», lo cierto es que el reproche del censor también versa sobre la valoración probatoria efectuada por el ad quem, incluso propone yerros que involucran aspectos meramente fácticos.

Ciertamente, el discurso demostrativo del impugnante recae en principio sobre la supuesta comisión por parte del Tribunal de once errores que apuntan a demostrar que aquel se equivocó al colegir que el demandante no es la persona encargada del sostenimiento y cuidado de su hija, Diana Forero Herreño, pese a que en el proceso, según lo afirma el censor, estaba acreditado todo lo contario según lo que muestran las pruebas; aspectos que remiten necesariamente al análisis de los medios de convicción y que, por ser extraños al sendero de ataque seleccionado, no pueden ser examinados por la Sala.

Igualmente, en la sustentación indistintamente se alude a discernimientos jurídicos como fácticos, entre estos últimos, que no se probó que su cónyuge asuma alguna obligación de tipo económico, y que por el contrario, se demostró que el actor es quien asume los gastos del hogar y que convive con su hija bajo el mismo techo. Lo anterior constituye una inexactitud, puesto que el censor amalgama ambos géneros de violación de la ley sustancial que son excluyentes; por razón que, el ataque por la vía directa, supone la conformidad de quien recurre con los hechos deducidos por el sentenciador como fundamento de su decisión, de modo que la argumentación demostrativa debe ser de índole netamente jurídica; en cambio, cuando se acude a la senda indirecta, los razonamientos deberán dirigirse a criticar la valoración probatoria; debiendo ser su formulación diferente y por separado.

Por tanto, no resulta posible que una misma sustentación sirva de soporte para ambas acusaciones, dado que cada uno de dichos senderos tienen unas condiciones y características propias. En ese orden de ideas, si el recurrente disentía tanto de las premisas de orden fáctico como las de contenido jurídico, el ataque lo debió efectuar de forma separada y con distintos argumentos que guarden plena correspondencia con el sendero elegido, pero no mezclar estos dos aspectos en un mismo cargo. 2.

Ahora, si por la sustentación del ataque se entendiera que el reproche se dirige por la senda de los hechos, debe recordar la Sala que le correspondía al censor acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia para alterar la conclusión, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

En el presente asunto, se observa que el desarrollo del cargo es inadecuado a la luz de lo dispuesto en el literal b) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS, según el cual se debe singularizar e individualizar los medios de prueba, pues el recurrente no precisa a partir de cuales probanzas se predican los once yerros endilgados, ya sea por su falta de apreciación o por su valoración errónea.

Ello sin dejar de lado que tampoco identifica los raciocinios equivocados que habrían propiciado la comisión de tales los errores de considerarse de índole fácticos y cuál habría sido su incidencia frente a lo decidido en segunda instancia. Sobre este preciso asunto en la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL, 2 ag. 2001, rad. 16406, dijo: […] Debe la Sala insistir nuevamente en que cuando se propone un cargo aduciendo falta de apreciación de las pruebas, no basta con relacionarlas, sino que es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión acusada, y en qué consistió el error de hecho, pues este es el presupuesto de la aplicación indebida que enrostra a la decisión y lo que permite a la Corte establecer la magnitud del desatino, que debe ser ostensible y trascendente, so pena de no lograr el objetivo de desquiciar la presunción de acierto y legalidad que ampara toda sentencia objeto de este recurso extraordinario.

Si la Sala actuando con extremada holgura entendiera que las pruebas denunciadas son las que militan a folios 54 y 65 que menciona en uno de los yerros, junto con la pieza procesal correspondiente al escrito de demanda inaugural, lo cierto es que las referidas probanzas corresponden a la « HISTORIA CLINICA URGENCIAS» y al documento denominado « TRABAJO SOCIAL HISTORIA LABORAL », ambos expedidos por la Clínica la Inmaculada, Hermanas Hospitalarias del Sagrado Corazón de Jesús; lo que significa que no son prueba calificada, pues corresponden a documentos emanados de terceros, los cuales se valoran igual que un testimonio y, por tanto, no son aptos en casación para estructurar un error de hecho.

Aquí importa mencionar que el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1960, establece que el error de hecho será motivo de casación laboral, siempre y cuando provenga de « falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular », hoy judicial, es decir, de pruebas que la jurisprudencia ha denominado como « calificadas ».

Lo que significa que, respecto de otras, no es posible realizar un estudio de fondo, a menos que se demuestre un error protuberante proveniente de alguna prueba apta en casación. Y frente a la demanda inaugural, resulta pertinente recordar, que la errada o falta apreciación de las piezas procesales de la demanda inaugural y su contestación, puede generar un error de hecho con el carácter de manifiesto.

Al respecto en sentencia de la CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada, entre otras, en casación CSJ SL, 21 jul. 2004, rad. 22386 y CSJ SL2052-2014, se adoctrinó: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial. La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. Bajo esta perspectiva, la demanda inaugural y su respuesta, por sí mismas no constituyen elementos de juicio para estructurar un error de hecho, sin embargo, ello es posible entre otros eventos, cuando esas piezas procesales contengan confesión espontánea, la cual, para su configuración, debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, además de ser expresa, consciente y libre.

No obstante, en el sub lite el demandante recurrente no se ocupó de señalar cuáles de las aseveraciones hechas por la accionada en la respuesta al libelo demandatorio, lo favorecen, que en rigor era lo que le correspondía realizar, pues, como es obvio, lo afirmado por el propio actor en el escrito de acción o demanda inicial no puede alegarse como confesión en su favor, por ser simples manifestaciones de parte.

Al efecto, vale la pena reiterar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 20 may. 2004, rad. 22168, en la que se expresó: Sobre el particular, cabe precisar que lo pretendido por el impugnante no resulta admisible, pues como lo ha explicado la Corte reiteradamente las afirmaciones que en su favor efectúen las partes en la demanda o en su contestación, aparte de que no son constitutivas de confesión, no pueden servir de prueba de los hechos en que fundan las pretensiones o las excepciones, pues corresponden a simples declaraciones de parte interesada.

En ese orden de ideas, es claro que lo aducido por el propio demandante Forero Farfán, en donde afirma que es el encargo del cuidado de su hija, no es constitutivo de confesión, pues simplemente son afirmaciones que sirven de soporte para fundar sus pretensiones, de allí que a partir de estas no es factible edificar un error de hecho y menos con el carácter de ostensible. 3.

De llegarse a entender que el cargo se dirige por la senda jurídica y la Sala dejara de lado los aspectos fácticos a que refiere el censor, es claro que el ad quem para definir el litigio no pudo incurrir en la infracción directa del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, como en esencia lo alega la censura.

En efecto, tal submotivo de violación de la ley supone que el fallador de segundo quebrantó la ley al no aplicar, ya fuera por ignorancia o rebeldía, esa disposición legal al caso sub lite. Sin embargo, vista la motivación de la sentencia se tiene que tal norma si fue llamada a operar por el ad quem, al punto que sirvió de soporte a la decisión adoptada, razón por la que no pudo incurrir en la infracción legal denunciada.

Ciertamente, frente al citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, cabe recordar que el Tribunal, después de transcribir el aparte pertinente de tal disposición, adujo que esta se encontraba orientada a proteger al « niño o adulto discapacitado que por sus condiciones física o mentales no puede valerse por sí mismo, razón por la cual se torna en un sujeto de protección », y que el beneficio pensional reclamado consiste en « otorgarle de manera anticipada recursos económicos al progenitor a cuyo cargo se encuentre el niño o el adulto incapaz, con el fin de permitirle dedicar su tiempo a la adecuada rehabilitación de éste »; y fue a partir de la inteligencia impartida a tal precepto legal que coligió, al examinar el caudal probatorio, para efectos de determinar si le asistía derecho al actor a tal pensión, que «no se probó que la hija discapacitada del promotor del litigio, esté bajo la atención necesaria y cuidados del actor, ni se probó la dependencia económica de la antes citada respecto del promotor del litigio».

El precedente razonamiento, muestra que el colegiado no incurrió en la infracción directa que le enrostra el recurrente, pues realmente fue con base en su estudio y en armonía con los distintos elementos de convicción, que el sentenciador de la alzada negó la pensión especial por hijo con invalidez deprecada en este proceso. En otras palabras, esta postura no fue producto de un desconocimiento de la normativa en mención. 4.

Adicionalmente y lo que resulta más relevante en este caso, es que la censura no controvierte adecuadamente los verdaderos y esenciales fundamentos de la sentencia impugnada. En efecto, vista la decisión del Tribunal, el fundamento esencial para confirmar el fallo absolutorio de primer grado, estribó en que si bien el actor contaba con el número de semanas exigidas para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida y tiene una hija debidamente calificada con invalidez, no era posible conceder esa prestación, en tanto, no estaba acreditado que el demandante tuviera a cargo el cuidado de su hija ni que ésta dependiera económicamente de él, de allí que no cumplió con la totalidad de requisitos consagrados en el citado artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la pensión especial.

Como el casacionista no se ocupó, en rigor, de desvirtuar lo expuesto por el Tribunal, de manera que dejó libres de crítica los pilares fundamentales del fallo impugnado, pues desde la órbita de lo fáctico, como ya se dijo, no combate adecuadamente ninguna de las referidas inferencias probatorias, la valoración y razonamientos obtenidos de los medios de convicción, por parte del Tribunal, se mantienen incólumes.

Y desde el punto de vista jurídico, además del error ya referido por la Sala en el submotivo de violación elegido, la sustentación del cargo corresponde a simples afirmaciones genéricas e imprecisas, en torno a que se deben garantizar derechos de rango superior, pero lejos están de conformar una acusación clara y contundente contra la decisión del Tribunal, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros jurídicos en que, a su juicio, incurrió al adoptar la decisión impugnada, pues en este caso le correspondía al recurrente cuestionar el ejercicio intelectivo de la disposición bajó la cual se definió el litigio, a fin de demostrar que el legislador no exigió como requisitos para quien reclama esa pensión, que sea ésta la persona que se encuentra al cuidado de la hija con invalidez, quien debe depender económicamente del reclamante, para el caso, el progenitor de la persona con discapacidad.

La Sala debe reiterar en este punto, que no basta con enunciar una acusación superficial en contra de la decisión del juez colegiado, sino que el recurrente tiene la carga de demostrarla sucintamente, a través de argumentos sólidos, concretos y capaces de dar al traste con la presunción de legalidad y acierto con que viene rodeada la providencia impugnada.

Al margen de todo lo anterior, si la Sala pasara por alto los defectos de técnica reseñados, y pudiera adentrarse en el estudio de la acusación, que se centra de forma exclusiva en las exigencias para acceder a la pensión especial de vejez por hijo con invalidez a cargo; encontraría que no le asiste razón a la censura, en tanto que unos de los requisitos que exige el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 para acceder a esta clase de prestación, son que el hijo discapacitado sea dependiente económicamente del solicitante y que este tenga a su cargo el cuidado personal del descendiente.

Así se dejó sentado, entre otras, en sentencia SL1790-2018, en la que se indicó: […] Se ha de precisar que ese beneficio especial que inicialmente fue concebido en favor de las madres con hijos afectados por una situación de invalidez física o mental que dependieran económicamente de ella, se hizo extensivo a los padres en similitud de circunstancias, en virtud de sentencia de la Corte Constitucional CC C-989 de 2006.

De conformidad con el precepto consagratorio del derecho, para su causación se han de cumplir las siguientes condiciones: 1. que la madre, o el padre, haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos, el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez; 1. que el hijo sufra una invalidez física o mental, debidamente calificada; 1. que la persona discapacitada sea dependiente de su madre o de su padre, según fuere el caso.

A su vez, la disposición establece como condición de permanencia dentro de este régimen especial de pensión de vejez: 1. que el hijo permanezca en esa doble condición: afectado por la invalidez y dependiente de la madre o el padre, y 1. que el progenitor no se reincorpore a la fuerza laboral. La finalidad de la prestación especial en comento, es proveer al padre o madre trabajador (a) – (en los términos de la sentencia CSJ SL 6 nov. 2013, rad. 40517) - con hijos afectados por una situación de invalidez, física o mental, que dependan de ellos, el ingreso que les permita retirarse anticipadamente de la fuerza laboral, a fin de que puedan dedicar su actividad a la atención y cuidado de estas personas colocadas en situación de debilidad manifiesta, para facilitar su rehabilitación y desarrollo dentro del marco de una vida digna.

En sentencia de instancia CSJ SL, 12 nov. 2004, rad. 40517, dijo la Corte: (La pensión especial en comento) crea la posibilidad de que el responsable familiarmente (madre o padre trabajador(a) tenga la oportunidad de brindar los cuidados al incapacitado, en el hogar, y pueda llevar a cabo esta actividad sin perjuicio de una remuneración que beneficie no solo al hijo que no puede valerse por sí mismo y recibe su sustento por cuenta de su cuidador, sino al progenitor que proporciona los servicios de cuidado.

Para que de esta manera, la madre, o el padre, pueda conciliar su necesidad de trabajar para obtener su sustento y el de su hijo, con la responsabilidad de cuidado a favor del dependiente discapacitado en el hogar. De la lectura atenta de la norma se infiere, que la motivación del legislador para eximir al padre o a la madre del requisito de la edad para efectos del disfrute de la pensión de vejez, es que se pueda dedicar al descendiente afectado por una situación de invalidez quien requiere de la atención y cuidado por parte del progenitor del que deriva su sustento, en un grado que no le permite a éste el ejercicio de una actividad laboral distinta, lo que justifica la intervención de la seguridad social para asegurar el ingreso indispensable para la subsistencia familiar.

De allí que el precepto estipule que el beneficio se suspende si el padre o la madre trabajador (a) se reincorpora a la fuerza laboral, lo cual es un síntoma de que el descendiente ya no reclama de él o ella, esa atención prioritaria, o cuando ya no exista la condición de invalidez, es decir, desaparece la situación que justifica la presencia de la prestación de la seguridad social.

En ese orden de ideas, resulta medular en la configuración del derecho pensional especial, el grado o intensidad del requerimiento de cuidado personal del hijo afectado por el estado de incapacidad, respecto del progenitor que hace incompatible el cumplimiento de esa obligación con el desarrollo de una actividad económica remunerada, lo cual debe ser acreditado en cada caso y analizado por el juez.

Es de la esencia del precepto que los padres potencialmente beneficiarios de la pensión especial tengan a su cargo el cuidado personal del descendiente y lo ejerzan en mayor o menor medida. Eso no admite discusión alguna, pues en los eventos en que el padre o madre del hijo afectado por un estado de minusvalía estén privados del cuidado y tenencia personal por inhabilidad física o moral, por decisión judicial, o por cualquier otra razón, no tendrían vocación para acceder a esa prestación especial, por no tener jurídica o materialmente la posibilidad así quisieran, de dedicarse al cuidado personal del hijo, aunque ellos cumplieran el requisito de la dependencia económica por haber honrado sus obligaciones alimentarias o pecuniarias de todo orden.

Una interpretación razonable de la norma, indica entonces, que no basta el sólo cumplimiento cabal del requisito de dependencia económica con el alcance señalado en la sentencia CSJ SL17898-2016, para que proceda el derecho pensional deprecado. En los anteriores términos, se reitera la sentencia CSJ SL12931-2017. (Subrayado fuera del texto).

En este orden de ideas, el ad quem no distorsionó el contenido de la disposición aplicable al asunto, al colegir que para para acceder a la pensión especial de vejez solicitada, además del cumplimiento de un número mínimo de semanas y tener un hijo discapacitado, se requiere también que este dependa económicamente de él y que el asegurado sea la persona que vela por la atención de las necesidades y cuidados personales de su descendiente, supuestos fácticos estos últimos que en Tribunal echó de menos y que sirvieron de sustento a la sentencia fustigada, los cuales no desvirtuó el censor.

Así las cosas, dadas las limitaciones que exhibe el cargo, no hay otro camino que desestimar el ataque presentado. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000,oo, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral promovido por ANTONIO FORERO FARFÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00