CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2420-2022 Radicación n.° 86331 Acta 25 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GEMEX O & W S. A. S., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 27 de junio de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró BERTHA HELENA HOAYEK CASTELLANOS contra la recurrente y ALMACENES ÉXITO S. A. Se reconoce personería adjetiva para actuar como apoderado de las demandadas al abogado Humberto Jairo Jaramillo, portador de la tarjeta profesional 22.059 del C. S. de la J. en los términos y para los efectos de los mandatos que le fueron conferidos y que reposan en el cuaderno digital de esta corporación. Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Bertha Helena Hoayek Castellanos demandó a Gemex O & W S. A. S. y a Almacenes Éxito S. A., con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo, con la primera, a partir del 30 de mayo de 2014, cuya terminación se materializó mediante comunicación de fecha 10 de marzo de 2015, que es ineficaz. En consecuencia, solicitó el reintegro al mismo empleo u a otro de igual o superior «nivel», que esté acorde «con su situación, o con funciones que le sean posibles efectuar sin que mermen sus ingresos laborales»; de igual forma el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, los aportes al Sistema de Seguridad Social durante el tiempo en que estuvo cesante y la indemnización de 180 días de salario de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
De manera subsidiaria imploró «que se le pague correctamente» el valor faltante de sus cesantías, primas de servicios e indemnización por despido sin justa causa; que se declare la naturaleza salarial del auxilio de movilización y a partir de ello se disponga la reliquidación de sus prestaciones sociales, vacaciones y comisiones. Así mismo pretendió el pago de la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST, y aquella a que se refiere el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 16 de febrero y hasta el 10 de marzo de 2015; los intereses moratorios; la indexación; las costas del proceso; perjuicios morales en Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 3 cuantía equivalente a 100 SMMLV, y que se declare la solidaridad de Almacenes Éxito S. A. por ser el verdadero beneficiario del servicio prestado.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para Gemex O & W S. A. S. como gerente de zona mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 30 de mayo de 2014 devengando un salario básico mensual de $960.000 «más comisiones y otros conceptos»; que quien se beneficiaba directamente del servicio prestado era Almacenes Éxito S. A. «grupo empresarial matriz que controla al otro demandado» conforme se verifica con los certificados de existencia y representación legal de dichas sociedades.
Señaló que para el desarrollo de sus labores como gerente requería el sobreesfuerzo de su voz «ya sea por encontrarse en ambientes ruidosos y/o porque era un constante devenir de conversaciones con compañeros de trabajo, clientes y proveedores de la Empresa», de manera que comenzó a sufrir un cuadro clínico de «tos rinorrea, fiebre, cefalea y ardor faríngeo que le derivó en DISFONÍA» y por ello le fueron concedidas varias incapacidades médicas a partir del 21 de noviembre de 2014.
Precisó que aun incapacitada, se apoyó en su esposo para gestionar los pedidos de los distintos clientes, circunstancia de la que fue informó a su jefe, quien la avaló; que el 9 de diciembre de 2014 se le sugirió ser valorada por parte de médico especialista en salud ocupacional «con quien Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 4 tenga convenio la empresa»; recomendación que gestionó la empleadora y que ocurrió el día 20 del mismo mes y año. Agregó que el examen arrojó como prescripción médica el guardar reposo vocal absoluto y, evitar la exposición a alérgenos, polvo, productos de granel y temperaturas bajas extremas, y como sugerencia, se ordenó el desarrollo de actividades administrativas que no requirieran actividad vocal, tales como el uso telefónico y/o diadema, comunicación verbal directa ni atención al público.
Que informó a su superior inmediata, de las anteriores recomendaciones, la que en respuesta le indicó las actividades que debía desarrollar a partir de ese momento, con el fin de atender la prescripción médica y sugerencia impartida. Adujo que el 23 de diciembre de 2014 le fueron ordenados exámenes médicos y el 2 de febrero de 2015 la realización de terapias de voz; y al día siguiente se comunicó la prórroga de las recomendaciones médicas por 30 días más contados desde el 20 de enero de tal anualidad.
Puso de presente que el 9 de febrero de 2015 le informó a Gemex O & W S. A. S., que iniciaría terapias el 11 siguiente; no obstante, «sin mediar palabra» le fue bloqueado el correo corporativo, por lo que a partir de allí la comunicación con el jefe se hizo a través de la cuenta de correo electrónico personal. Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 5 Indicó que sin previo aviso y sin las formalidades que impone la Ley 361 de 1997 su empleador la despidió sin justa causa mediante comunicación adiada 10 de marzo de 2015, recibiendo el pago de la correspondiente liquidación un mes después, lo que le generó una gran afectación ya que es madre cabeza de hogar y no contaba con ingresos distintos a aquellos derivados de su relación laboral.
Arguyó que el salario base de liquidación de las prestaciones sociales debía determinarse tomando como promedio lo devengado durante la totalidad de la vigencia del contrato de trabajo, empero, la convocada «promedió con un valor inferior al que correspondía para liquidar estos conceptos», pues a pesar de que el salario ascendía a $1.358.000, tomó como tal para efectos de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social $1.075.955.
Sostuvo que de manera habitual percibió un auxilio de movilización que ascendió a la suma de $428.000 mensuales, valor que no fue tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales ni para efectuar sus aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. Refirió que le ha sido imposible obtener un nuevo empleo, de manera que ha tenido que acudir a terapia psicológica y psiquiátrica, siendo tratada por depresión y estrés; además de depender de la caridad de su familia y encontrarse «prácticamente en estado de mendicidad».
Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 6 Las convocadas al proceso dieron respuesta conjunta a la demanda inicial, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones con excepción de aquella relativa a la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo con Gemex O & W S. A. S. y, en cuanto a los hechos, aceptaron que la relación laboral inició el 30 de mayo de 2014; que el salario básico mensual fue de $960.000; que a partir del 21 de noviembre de 2014 le fueron concedidas incapacidades médicas; la remisión efectuada a medicina laboral y la gestión que al respecto realizó la empleadora; la valoración efectuada el 20 de diciembre de 2014 y la recomendación relativa a guardar reposo vocal absoluto y, evitar la exposición a alérgenos, polvo, productos de granel y temperaturas bajas extremas, así como la sugerencia encaminada a que se asignara el desarrollo de actividades administrativas que no requirieran actividad vocal, tales como el uso telefónico y/o diadema, comunicación verbal directa, atención al público.
Igualmente admitieron el conocimiento que sobre los anteriores hechos tuvo la jefe inmediata de la actora, las terapias de voz sugeridas y la fecha en que iniciaban estas; así como el salario base de cotización de los aportes al Sistema de Seguridad Social y que en vigencia del vínculo aquella percibió un auxilio de movilización. En su defensa señalaron que las pretensiones de la demandante no tenían vocación de prosperidad, pues si bien existió un despido, este se compensó con el reconocimiento de la correspondiente indemnización, además, por cuanto al Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 7 momento de la terminación del vínculo la trabajadora no gozaba de protección de estabilidad laboral reforzada, pues a pesar de haber tenido una enfermedad común, no fue calificada ni se estableció a su favor pérdida de capacidad laboral alguna.
En cuanto al auxilio de movilización precisaron que, en los términos previstos en la cláusula décima primera del contrato de trabajo suscrito entre las partes, este no constituía salario, de manera que no existía sustento para computarlo como factor salarial en la liquidación final de acreencias laborales. Propusieron como excepciones las que denominaron carencia de causa, pago y buena fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de junio de 2017 resolvió:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad GEMEX O & W SAS propuestas en contestación demanda.
SEGUNDO: DECLARAR ineficaz la terminación de la relación laboral, efectuada por la empresa GEMEX O & W SAS a la demandante BERTHA ELENA (sic) HOAYEK CASTELLANOS, en fecha 10 de marzo de 2015, y como consecuencia de ellos (sic), condenarla a reinstalarla en un cargo de igual o superior categoría, y a pagar los salarios básicos, prestaciones sociales y aportes al SGSS causados entre el 11 de marzo de 2015 a aquellos causados a la fecha de la efectiva reinstalación. Entendiéndose para todos los efectos legales que el vínculo contractual no ha sufrido solución de continuidad.
Frente al pago del auxilio de cesantías este deberá efectuarse a través del fondo administrador al cual se encuentre afiliada la demandante. Y frente al pago de aportes en pensión y salud, se Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 8 autoriza a la demandada a descontar los valores que correspondan al aporte del trabajador por aquellos rubros.
TECERO (sic): CONDENAR a la entidad GEMEX O & W SAS al pago de la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, equivalente a 180 días de salario, así SIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO ($7.675.458), que deberá pagar indexado entre el 11 de marzo de 2015 y la fecha en que cumpla efectivamente esta condena.
CUARTO: CONDENAR en costas. Agencias en derecho a las sociedades GEMEX O & W SAS. Se establecen tales agencias en el equivalente al 15% de las sumas causadas a la fecha de ejecutoria de esta providencia en beneficio de la demandante.
QUINTO: ABSOLVER a la demandada GEMEX O & W SAS y ALMACENES ÉXITO S.A. de las restantes pretensiones de demanda principales de demanda.
SEXTO: CONDENAR en costas. Agencias en derecho a la demandante frente a la absolución de ALMACENES ÉXITO S.A. Se establecen tales agencias en el equivalente a UN (1) SMMLV a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y en beneficio de ALMACENES ÉXITO S.A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver los recursos de apelación interpuestos por la demandante y Gemex O & W S. A. S. mediante fallo del 27 de junio de 2019 dispuso:
PRIMERO: REVOCAR el ordinal sexto de la sentencia calenda veinte (20) de junio de 2017, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral de BERTHA HOAYEK CASTELLANOS contra GEMEX O & W S.A.S. Y ALMACENES ÉXITO S.A., y en su lugar, se absolverá a la demandante de la condena en costas a favor de ALMACENES ÉXITO S.A., de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa.
SEGUNDO: CONFIRMAR el resto de la sentencia de calenda veinte (20) de junio de 2017, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena dentro del proceso ordinario laboral de BERTHA HOAYEK CASTELLANOS contra GEMEX O & W S.A.S. Y ALMACENES ÉXITO S.A., de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa. Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 9 TERCERO: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico establecer la causa de la terminación del contrato de trabajo y si la actora en ese momento gozaba de estabilidad laboral reforzada de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, de ser procedente, determinar la viabilidad en el pago de los emolumentos reclamados y la solidaridad alegada por la parte demandante.
Se remitió al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y destacó que en el asunto de autos, el reproche esbozado por el apoderado de la parte demandada se encontraba encaminado a sostener que la convocada no tenía conocimiento del estado de salud de su trabajadora a la fecha de la terminación del contrato de trabajo y, que, en todo caso, en el proceso no se había acreditado que padeciera «de una merma en la capacidad laboral» igual o superior al 25%, conforme lo tiene determinado la jurisprudencia de la Corte.
En torno a esta inconformidad refirió que por expreso mandato del artículo 26 de la citada Ley 361 de 1997, lo relevante era establecer si la trabajadora padecía algún tipo de limitación o disminución sustancial en su salud, a la fecha de terminación contractual, que le impidiera la normal ejecución de sus actividades, circunstancia que al no encontrarse regulada por disposición alguna, obligaba al examen de todo el caudal probatorio para su discernimiento, «esto al margen del 25% aludido y como se expresará más Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 10 adelante es algo que se encuentra revaluado».
Destacó que en el proceso se recepcionó la declaración de la señora Cecilia Méndez Cuadrado; que en el desarrollo de la audiencia obligatoria de conciliación, ante la inasistencia del representante legal de la demandada Gemex O & W S. A. S, se dio aplicación a lo descrito en el artículo 77 del CPTSS, de manera que se tuvo por ciertos los hechos del escrito introductorio y su corrección, concretamente: el primero, relativo a la existencia un contrato de trabajo entre las partes a partir del 30 de mayo de 2014 y el salario devengado; tres, frente a las labores que desempeñaba la demandante; cuatro y cinco referidos a las enfermedades padecidas por aquella, las incapacidades generadas, la comunicación de la jefe directa de la actora, la gestión realizada por el esposo de aquella, las valoraciones realizadas por la EPS y medicina laboral, las recomendaciones laborales impartidas a la trabajadora las cuales eran conocidas por su jefe, los apoyos asignados a la colaboradora para el ejercicio de sus labores hasta el 10 de febrero 2015, fecha en que inició las terapias de voz, así como el bloqueo del correo electrónico corporativo de la misma.
Así mismo tuvo como cierto el hecho seis, consistente en el despido ocurrido el día 10 de marzo de 2015, así como el nueve, respecto del salario con el que se liquidaron las prestaciones sociales; el diez, en torno al salario con el que se realizaron las cotizaciones a seguridad social; y el once, sobre la existencia de un bono de movilización que no fue tenido en cuenta para la liquidación de las prestaciones Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 11 sociales.
Por otro lado, puso de presente la declaración de la señora Carmen Ramírez quién manifestó que tuvo relaciones comerciales con la demandante en la venta por catálogo de artículos para el hogar en el año 2014, la que era encargada de la administración de revista y se le hacían los pedidos y destacó que, si bien la empresa para la que la promotora de la contienda prestaba sus servicios se llamaba Gemex, esta «era patrocinada por Almacenes Éxito».
Adujo que la declarante precisó que la actora laboró hasta cuando se enfermó gravemente de la voz, pues no solo no podía hablar, sino que no se le entendía nada, a tal punto que, los pedidos que antes se realizaban a través de la trabajadora, se comenzaron a realizar por intermedio de su esposo. A continuación, se refirió al interrogatorio de parte de la representante legal de la demandada Almacenes Éxito S. A. quién manifestó tener conocimiento de que la demandante sostuvo una relación laboral con la empresa Gemex O & W S. A. S, y que esta última era una filial del Grupo Éxito S. A. Al aludir a las pruebas documentales manifestó que a folio 19 obraba la historia clínica de la actora de fecha 5 de diciembre de 2014 en la que se indicaba que la paciente tenía un cuadro clínico de 13 días de «tos, rinorrea, cefalea, ardor faríngeo con posterior disfonía»; que reposaban incapacidades médicas de fechas: 23 de noviembre por cuatro días, 1 de Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 12 diciembre de 2014 por cuatro días, 5 de diciembre por dos días, 13 diciembre por cuatro días, 17 de diciembre por tres días, todas las anteriores de 2014, y otra del 2 de febrero 2015 por 15 días.
Advirtió que, conforme a la historia clínica de la actora, el 20 de diciembre de 2014, le fueron impartidas recomendaciones laborales a la pasiva, por el término de 30 días. De igual forma destacó que se allegaron correos electrónicos cruzados entre la trabajadora y su jefe inmediata, que daban cuenta de los padecimientos de esta y de las incapacidades que se le habían dado, hecho que resaltó se admitió al dar respuesta al hecho cuarto de la demanda inaugural.
Por lo expuesto, coligió que para la fecha del despido, esto es, el 10 de marzo 2015, la actora se encontraba en tratamiento de su patología de «tos, rinorrea, cefalea, ardor faríngeo con posterior disfonía», el cual era de pleno conocimiento del empleador y, pese a ello, procedió a despedirla «por razones discriminatorias o su situación de discapacidad», dado que su estado de salud le imposibilitaba realizar sus actividades laborales de una «manera sustancial», lo que «genera el criterio sospechoso de que dado su padecimiento no le va a ser posible llegar a cargar las tareas que venía desarrollando, generándose bajo esa perspectiva un principio de presunción de carácter discriminatorio el cual no fue de desvirtuado en el presente asunto por la demandada» lo que conllevaba la confirmación de la sentencia recurrida en ese puntual aspecto.
Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 13 Al pronunciarse en torno a la solidaridad se remitió al artículo 34 del CST y destacó que en el expediente no existía prueba de que el servicio prestado por la actora fuera a favor de la demandada Almacenes Éxito S. A., en tanto la labor desarrollada correspondía a la venta de productos por catálogo de la empresa Gemex O & W S. A. S., la que, si bien hacía parte del grupo empresarial de Almacenes Éxito S. A., «no conllevaba de suyo» a una solidaridad y, por ende, confirmó la decisión absolutoria de primer grado en ese sentido.
Frente a la condena de costas impuesta por el fallador de primer grado a cargo de la actora y a favor de Almacenes Éxito S. A., destacó que en la medida que la demandante fue cobijada por el amparo de pobreza previsto en el artículo 144 del CGP no era procedente imponerlas, por lo que dispuso la revocatoria del ordinal sexto de la sentencia recurrida.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Gemex O & W S. A. S., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la demandada recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, «revoque la de primera instancia que condenó al reintegro, absuelva e imponga agencias en derecho a la parte actora».
Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 14 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que no se presenta réplica, los cuales se resolverán de manera conjunta ya que se dirigen por la misma vía, persiguen el mismo fin y se complementan en sus argumentaciones. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal «por ser violatoria de la norma sustantiva, por indebida aplicación» de la Ley 361 de 1997 en los artículos 5, 26 y 31;
Ley 100 de 1993 artículos 41 y 42 reglamentados en los artículos 4 y 7 del Decreto 2463 de 2001, dejando de aplicar los artículos 5 literal h) de la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002, los que subrogan y modifican los artículos 61 y 64 del CST, en concordancia con los artículos 193 y 259 de la misma codificación y 13, 47 y 54 de la CP.
Para demostrar el cargo indica que para ordenar el reintegro de la actora el sentenciador de la alzada confirma la tesis del juzgador de primer grado según la cual, «no produce efectos la terminación del contrato por gozar el (sic) demandante de fuero de estabilidad reforzada de salud»; a pesar de que en el literal h) del artículo 5 de la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002 confiere al empleador la facultad de terminar el contrato de trabajo con el reconocimiento y pago de la respectiva indemnización. Sostiene que el colegiado dejó de aplicar el artículo 64 del CST «creando una presunción de ilegalidad para un Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 15 reintegro no contenido en la norma, así también declaró la ilegalidad de la terminación del contrato haciéndolo producir un efecto no contenido en la misma» presentándose una violación del canon normativo «al contener la sentencia disposiciones que están en pugna con la aplicación clara, literal y lógica de este precepto legal, que no es otra, que el reconocimiento de la respectiva indemnización».
Señala que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consagra una protección a la no discriminación laboral, que se materializa en la prohibición de terminar el contrato de manera unilateral por el hecho de ser «limitado físico», lo que impone demostrar «la existencia de un nexo causal, la condición de esa limitación, para que proceda la estabilidad relativa, que de manera equivocada concluyó el Ad quem en la sentencia».
Insiste en que el aludido artículo 26 no resulta aplicable en el asunto de autos toda vez que esta corporación ha sostenido que se trata de una garantía de carácter especial que procede «exclusivamente» en favor de las personas que presenten pérdida de capacidad laboral superior a la moderada, esto es, 15%, sin que pueda extenderse a aquellas que estén en tratamiento médico por enfermedad común, con ausencia de calificación de pérdida de capacidad laboral.
Asevera que la Ley 361 de 1997 no consagra una estabilidad absoluta, en tanto se encuentra condicionada a una serie de requisitos, como conocer el rango o porcentaje de la limitación en los términos de los artículos 4 y 7 del Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 16 Decreto 2463 de 2001 que establecen los «parámetros de severidad», para concluir que la garantía especial tiene como propósito la protección de los derechos de las personas con limitación superior al 15%.
Reproduce un aparte de la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606 para aducir que «la situación de incapacidad temporal para trabajar» proveniente de una enfermedad de origen común tiene por mandato de los artículos 193 y 259 del CST la subrogación de las prestaciones en el Sistema de Seguridad Social. Transcribe fragmentos de las decisiones CSJ SL14134- 2015 y CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 41867 para afirmar que para que un trabajador pueda acceder a la protección especial que consagraba la Ley 361 de 1997 requiere: i) contar con una limitación no inferior a la moderada, esto es, entre el 15% y 25%; ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y iii) que termine la relación laboral «por razón de su limitación física, mental o sensorial sin previa autorización del Ministerio del Trabajo».
Requisitos que, aduce, no se satisfacen en el caso de la actora. VII. CARGO SEGUNDO Impugna la decisión de segundo grado «al ser violatoria de la norma sustantiva» por infracción directa del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; 5 literal h) de la Ley 50 de 1990; 28 de la Ley 789 de 2002, los que subrogan y modifican los artículos 61 y 64 del CST, en concordancia con los artículos Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 17 193 y 259 del mismo código; artículos 142, 152, 153 numerales 3, 9, 162 y 165 de la Ley 100 de 1993; 60 y 61 del CPTSS y 66 del CC.
Para demostrar el cargo indica que para ordenar el reintegro de la demandante el juez de apelaciones consideró que esta «se encontraba en tratamiento, la empresa lo conocía, a quien despidió sin justa causa, por lo que admitido lo anterior, con la confesión ficta del demandado, se presume un acto discriminatorio». Afirma que por mandato del artículo 66 del CC «dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, los que son de calificación legal o de derecho, estos últimos no se aplican al derecho del trabajo y la seguridad social».
Manifiesta que «la norma que es fundamento a la condena de reintegro» expresa una presunción «del hombre», sin una motivación en derecho como lo ordena el artículo 61 del CPTSS para obtener la libre formación del convencimiento. Indica que por el hecho de aceptarse que la actora está enferma y que le fueron concedidas incapacidades temporales con recomendaciones, no es obligatorio «que se tenga que concluir que esa fue la razón de la demandada para proceder al despido, tampoco constituye presunción legal, de esto no existe prueba que respalde ese elemento intencional el cual se diluye aún más con la circunstancia de no estar Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 18 impedido el actor (sic) para trabajar» al momento de la terminación del contrato de trabajo.
Plantea que el ordenamiento laboral colombiano no ordena una estabilidad absoluta, siendo clara «la interpretación de las causales de terminación del contrato de trabajo y sus efectos» por ello, el artículo 61 del CST, subrogado por el 5 de la Ley 50 de 1990 describe estas, dentro de las que se encuentra la decisión unilateral del empleador, la que comprende el reconocimiento de la indemnización correspondiente; «mandato al cual el juzgador negó su aplicación, creando una presunción de ilegalidad para un reintegro no contenido en la norma mínima, así también declaró la ilegalidad de la terminación del contrato haciéndolo producir un efecto no contenido en la misma», con lo que el sentenciador de segundo grado «se convirtió en legislador» ordenando un reintegro que no se encuentra previsto en tratándose de enfermedades comunes, cuya atención corresponde al Sistema Integral de Seguridad Social al tenor de los artículos 193 y 259 del CST subrogados por los artículos 142, 152, 153 numerales 3 y 9, 162 y 163 de la Ley 100 de 1993.
Argumenta que la Ley 361 de 1997 se encuentra dirigida a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas, profundas, pues así lo contempla su artículo 1, de modo que «delimita el campo de su aplicación» a quienes padecen una minusvalía significativa, pero no «a quien es objeto de asistencia por el sistema de seguridad social, en recuperar la salud» y cita en Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 19 respaldo las sentencias CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606, CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36115 y la CSL SL455-2018.
VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundó la decisión condenatoria de reintegro en que, para la fecha del despido de la actora, 10 de marzo 2015, esta se encontraba en tratamiento médico tendiente a restablecerse de la patología que sufría, consistente en «tos, rinorrea, cefalea, ardor faríngeo con posterior disfonía», circunstancia que era de pleno conocimiento del empleador y, que como pese a ello procedió a despedirla, de manera que se entendía que fue por razón a la situación de discapacidad en que se encontraba, lo que constituyó un acto discriminatorio.
Ahora, aunque la demanda extraordinaria no es un modelo, se advierte que la censura, quien limita su ataque desde la perspectiva jurídica, alega que la medida ordenada por el sentenciador de segundo grado no se encuentra prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, disposición que se aplicó de manera indebida al asunto de autos en tanto aquella opera solamente en los eventos en los que el trabajador padezca una enfermedad que le origine una PCL igual o superior al 15%; no cuando se está en incapacidad.
Que, además, el Tribunal desconoció de paso, la facultad que le asiste al empleador de finalizar de manera unilateral e injusta el vínculo de trabajo asumiendo el reconocimiento y pago de la correspondiente indemnización. Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 20 Así las cosas, la controversia que le corresponde resolver a la Corte consiste en determinar, si el Tribunal incurrió en una equivocación de derecho al establecer que la promotora del proceso gozaba de estabilidad laboral reforzada en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a pesar de que a la fecha de la terminación de la relación laboral no contaba con una calificación de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 25%, y si con dicha postura desconoció la facultad del empleador de terminar de manera unilateral e injusta el contrato de trabajo previo el pago de la correspondiente indemnización. En consideración a la senda por la que se encauzan los ataques, no son objeto de controversia en sede de casación, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el juez plural: i) que entre la demandante y Gemex O & W S. A. S. existió un contrato de trabajo a término indefinido, cuyos extremos temporales fueron entre el 30 de mayo de 2014 y el 10 de marzo de 2015; ii) que el empleador en esa última data, de manera unilateral y sin justa causa, dio por finalizada la relación laboral, reconociendo y pagando la indemnización por despido causada, la que ascendió a la suma de $1.279.243; iii) que la actora a partir del 21 de noviembre de 2014 comenzó a sufrir un cuadro clínico de «tos rinorrea, fiebre, cefalea y ardor faríngeo que le derivó en DISFONÍA»; y iv) que para el momento del despido, se encontraba recibiendo tratamiento médico y contaba con recomendaciones y restricciones que eran conocidas por el empresario.
Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 21 Con el marco expuesto es preciso destacar que la Corte ha explicado en un importante número de sentencias, que para ser objeto de la protección especial establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es necesario acreditar un grado de discapacidad relevante que, en principio, se demuestra con una evaluación técnica.
No obstante, también ha dicho esta corporación que, aunque no exista calificación, como ocurre en el presente asunto, el juez tiene libertad probatoria para inferir, de los demás elementos de convicción obrantes en el expediente, la necesidad de proteger al trabajador, siempre y cuando se compruebe que la condición de salud le produjo una limitación para desempeñar las labores encomendadas; pues no es la patología en sí misma la que activa el fuero de salud, ni tampoco el simple hecho de que se le hayan extendido incapacidades al asalariado.
Así las cosas, no es suficiente que al momento del despido el trabajador sufra de quebrantos de salud, esté en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, para que sea sujeto foral; sino que debe acreditar que al menos tenía una limitación física, psíquica o sensorial significativa que le impida realizar las tareas encomendadas, circunstancia que, además, debe ser conocida por el empleador.
De lo expuesto surge la importancia que tiene, en principio, el contar con una calificación técnica descriptiva del nivel de la limitación que afecta al trabajador en el Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 22 desempeño de sus labores; sin embargo, en virtud del principio de libertad probatoria y formación del convencimiento, como ya se indicó, en el evento de no tener dicha experticia y, por tanto, desconocerse el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, el sentenciador puede deducir el estado de salud en que se encontraba al momento del despido, como cuando aquel es patente, indiscutible y visible, o esta precedido de elementos que constataban la necesidad de la protección; como ocurre cuando el empleado al momento del despido está gozando de una incapacidad, o se encuentra en tratamiento médico especializado, o se le han diagnosticado algunas limitaciones para desempeñar su trabajo, o cuando cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que indique un estado de salud restrictivo para desempeñar a cabalidad el trabajo encomendado.
Por lo tanto, el amparo a que se refiere la Ley 361 de 1997, puede activarse cuando a favor del trabajador se ha dado una calificación de pérdida de capacidad laboral, pero también cuando se logra inferir un estado de salud precario y discapacitante al momento de la ruptura contractual, tal y como lo coligió el fallador de segundo grado, quien, debe resaltarse, no fulminó el reintegro por el hecho de que la servidora estuviera incapacitada, como lo entiende la censura; sino porque a pesar de las excusas médicas que se le dieron, al igual que de la sugerencia al empleador, de aplicar medidas tendientes a permitir la recuperación física de la actora y de encontrarse aquella con miras a iniciar Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 23 terapias, la pasiva, procedió a desvincularla; actitud de la que extrajo que el despido obedeció a la situación de salud de la empleada, no a otra causa, lo que demostraba que fue por razones discriminatorias que se prescindió de sus servicios.
Sobre el particular esta corporación a través de la providencia CSJ SL572-2021 enseñó: De las anteriores definiciones se puede concluir que la situación de discapacidad obedece a una deficiencia que padece el trabajador - que lo limita para desarrollar una actividad - derivada de una pérdida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa, a la vez originada por la alteración de las funciones fisiológicas o en las estructuras corporales de una persona; condiciones que por su carácter técnico-científico, para ser valoradas requieren de una herramienta técnica que el sistema integral de seguridad social denomina Manual único para la Calificación de la perdida de la capacidad laboral y ocupacional, actualmente contenido en el decreto 1507 de 2014; que, además, como todo baremo, tiene la ventaja que limita el factor subjetivo del evaluador.
Por esta razón se destaca el carácter relevante que tiene una calificación técnica descriptiva del nivel de la limitación que afecta a un trabajador en el desempeño de sus labores; sin embargo, en virtud del principio de libertad probatoria y formación del convencimiento, en el evento de que no exista una calificación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, esta limitación se puede inferir del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo.
(Subrayado de la Sala). Por otro lado, y como quiera que la censura discute la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en favor de Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 24 la promotora de la contienda, a efecto de dar respuesta a este reparo resulta ilustrativa la sentencia CSJ SL5109-2020, en la que se dijo lo siguiente: a) Quiénes son los sujetos de protección de la estabilidad laboral regulada en el art. 26 de la Ley 361 de 1997: Para absolver esta pregunta, la Sala se remite a lo que ya tiene definido de forma pacífica sobre el punto, no sin antes traer el artículo 261 de la Ley 361 de 1997, a saber: “ARTÍCULO 26.
En ningún caso la limitación de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha [discapacidad] sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona [en situación de discapacidad] podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su [discapacidad], salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo2 No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su [discapacidad], sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren3”.
La hermenéutica del precitado precepto para identificar a los sujetos destinatarios de la protección la viene haciendo la Sala dentro del campo que abarca la finalidad del legislador con la expedición de la Ley 361 de 1997, la que se refleja en el mismo título de la ley: “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas 1 Este artículo fue modificado por el artículo 137 del D. 19 de 2012, mediante el cual se le agregó este inciso: “Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerirá de autorización por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato.
Siempre se garantizará el derecho al debido proceso”. Inexequible, sentencia CC C744-2012. 2 Aparte subrayado declarado exequible en sentencia C-531 de 2000. 3Este inciso fue declarado exequible en la sentencia C-531 de 2000, “…bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts.47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”.
Las palabras entre corchetes del artículo corresponden al cambio realizado en cumplimiento a la exequibilidad condicionada declarada por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-458-15 de 22 de julio de 2015. Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 25 discapacidad> y se dictan otras disposiciones” y a los principios que orientan dicha regulación contenidos en los artículos 1 al 5 que a su vez remiten a normas internacionales de derechos humanos. La Sala tiene explicado pacíficamente que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 protege a las personas “en condición de discapacidad, es decir que «solo aplica a quienes tengan una [discapacidad] física, psíquica o sensorial en los términos previstos en dicha normativa”, pero no, respecto de cualquier limitación o discapacidad, sino ante aquella que se considera relevante por reducir sustancialmente las posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en este, siguiendo el contenido del art. 1 del C159 de la OIT (ver sentencia CSJ SL17945-2017).
Por esta razón, en un principio, el ordenamiento jurídico optó por fijar los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001 vigente para la época del despido del actor), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, a quienes clasifiquen en dichos niveles.
Aquí, la Sala aclara que prefiere usar el término discapacidad relevante para identificar al sujeto de la protección a la estabilidad laboral del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y no, el de invalidez que traen el C159 y las R. 99 y 168 de la OIT, para diferenciarlo del sujeto beneficiario de la pensión de invalidez que regula la normatividad de la seguridad social de origen interno. Al respecto, es pertinente reiterar lo que dijo esta Sala en la sentencia CSJ SL 17945-2017, donde destacó lo señalado en la sentencia CSJ SL, 39207, 28 ago. 2012, reiterada en las decisiones SL14134-2015, SL10538-2016 y CSJ SL5163-2017, en la que fijó el alcance de la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al precisar: “[…] esta Sala reitera su posición contenida en la sentencia 32532 de 2008, consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sean excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, en principio, a quienes clasifiquen en Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 26 dichos niveles; de no haberse fijado, por el legislador, este tope inicial, se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad reforzada de manera general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, sin la autorización del ministerio del ramo respectivo.
De esta manera, desaparecería la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente, lo que no es el objetivo de la norma en comento”. (Resaltado del texto). Lo anterior implica que la protección de la estabilidad en el trabajo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 está dirigida a la persona que tiene condiciones de salud reducidas para prestar el servicio personalmente, es decir, a aquella que tiene una discapacidad relevante y puede prestar el servicio en condiciones distintas del resto de la sociedad.
Dicho de otro modo, el precepto en cuestión busca proteger a las personas que, por la condición de discapacidad relevante, pueden encontrar barreras para acceder, permanecer o ascender en el empleo y que tales barreras pueden ser superadas por el empleador haciendo ajustes razonables. Según el art. 5 de la Ley 361 de 1997, reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001, vigente para la época del despido del actor (se itera), esa discapacidad relevante se considera a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral”.
(Subrayado y negrillas de la Sala). Ahora, si bien la Corte, ha puesto de presente que las afectaciones en la salud del trabajador son atendidas por el Sistema de Seguridad Social en Salud bajo las incapacidades temporales, que precisamente buscan su restablecimiento y, por ende, en principio no generan una estabilidad laboral reforzada, de manera que un asunto es la discapacidad y otro la incapacidad; también lo es que ha enseñado que cuando las afecciones, aun temporales, conllevan una discapacidad relevante para la prestación de los servicios por parte del trabajador, son merecedoras de la protección foral.
Sobre este tópico es preciso remitirse a la sentencia CSJ SL5700- 2021 en la que se adoctrinó: Discapacidad vs. Incapacidad: situación objetiva para la protección en materia laboral. Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 27 Esta Sala ha dejado claro que, en lo que respecta a la protección de estabilidad laboral reforzada por razones de salud, se regula por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 (CSJ SL058-2021) y también que, no es cualquier situación que se padezca la que activa la garantía foral en el ámbito laboral, por ello ha: […] adoctrinado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada en comento no es suficiente que al momento del despido el trabajador sufriera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse que al menos tuviera una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, SL10538-2016, SL5163-2017, SL11411-2017 y SL4609-2020).
En adición al argumento también se ha puesto de presente que, en principio, tales afectaciones son atendidas por el sistema de salud bajo las incapacidades temporales, que precisamente buscan su restablecimiento; no obstante, esta figura no comporta per se una situación que genere el amparo, pues como se tiene sentado por esta sala, que no toda afección de salud es merecedora de la protección foral, solo aquella relevante; esto, bajo el convencimiento de la importancia de no desdibujar la finalidad de la garantía instituida por el legislador.
Frente a este punto valga memorar la sentencia CSJ SL3723- 2020, en la que se explicó: En la sentencia CSJ SL12998-2017 y, más recientemente en la SL2841-2020, se recalcó en qué consiste la protección a la estabilidad y cuál es su justificación, para que no se desdibuje el propósito de la norma en comento al ser aplicada, cual es la no discriminación en el empleo de quien puede prestar el servicio a pesar su condición de discapacidad relevante y garantizar la adaptación y readaptación laboral de la persona, y no se desvíe su uso a fines distintos a los previstos en ella, como sucede cuando, a través de una interpretación sin rigor jurídico, se generaliza el campo de aplicación de la regla de estabilidad laboral como medio para satisfacer necesidades de protección propias de la seguridad social, cuya garantía ha de hacerse a través de otros mecanismos que sí sean idóneos, necesarios y proporcionados para ese fin, y que desarrollen los principios de la seguridad social como son la universalidad, la eficiencia, la progresividad, la solidaridad y sostenibilidad financiera, entre otros.
En línea con lo discurrido, se reitera que debe existir una situación objetiva que se concreta en una condición de discapacidad relevante, que sitúe al trabajador en riesgo de discriminación a pesar de que puede prestar personalmente el Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 28 servicio. Conforme al precedente traído a colación, ha de recordarse que el Tribunal consideró viable la protección foral porque además de lo ya reseñado con anterioridad (existencia de incapacidades, recomendaciones y el estar en tratamiento), del estudio del caudal probatorio se advertía que el padecimiento que sufría la actora «le imposibilitaba realizar sus actividades de manera sustancial», con lo que atendió el objeto del canon aludido, conclusión que además, la censura no ataca, ni podía hacerlo dado el sendero elegido para fustigar la sentencia, particularidad que permite que dicha providencia permanezca incólume.
En esa medida, es dable concluir que el colegiado no incurrió en el desacierto jurídico atribuido por la censura al activar la protección legal de la estabilidad laboral reforzada por discapacidad, pues no solo advirtió de la presencia de una enfermedad de la que venía padeciendo la actora, la que dio lugar a la concesión de diferentes incapacidades, y recomendaciones tales como el reposo de voz; discapacidad por la que incluso tuvo que ser apoyada para el desarrollo de sus labores, por su esposo, circunstancia que la empleadora conocía y que aceptó al contestar la demanda inaugural, sino que además evidenció que esta particular patología le impedía la realización del trabajo para el que fue vinculada; y si bien no existía una calificación de pérdida de capacidad laboral, la trabajadora se encontraba recibiendo un tratamiento terapéutico y contaba con recomendaciones y Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 29 restricciones médicas para el desarrollo de su labor, cuando se le desvinculó. Finalmente es preciso anotar que, la imposición de los efectos que se derivan de la aplicación de la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en manera alguna supone desconocer la facultad que le asiste al empleador para disponer la terminación unilateral e injusta de un contrato de trabajo, pues la ineficacia de tal determinación surge porque desconoce el amparo que la ley y la jurisprudencia han desarrollado en favor de aquellos trabajadores sujetos de especial protección que no pueden ser discriminados en el empleo a pesar su condición de salud.
Sobre esta materia en particular resulta valioso traer a colación la sentencia CSJ SL2586-2020, en la que se destacó el criterio de esta corporación en torno a que la garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, fue concebida a fin de disuadir los despidos discriminatorios, entendidos estos como aquellos fundados en el estado de salud del trabajador; así se dijo en dicha oportunidad: Esta Corporación defiende el criterio de que la garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 fue concebida a fin de disuadir los despidos discriminatorios, es decir, aquellos fundados en el prejuicio, estigma o estereotipo de la discapacidad del trabajador.
Significa lo anterior que los despidos que no obedezcan a la situación de la discapacidad del trabajador sino a una razón objetiva, son legítimos. En tal dirección, en sentencia CSJ SL1360-2018 puntualizó que el precepto citado es una garantía legal de los trabajadores con discapacidad orientada a garantizar su estabilidad laboral frente despidos discriminatorios, la cual no opera cuando la terminación del vínculo laboral se soporta en un principio de Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 30 razón objetiva.
En lo pertinente, allí se señaló: […] la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.
Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.
Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.
Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. […] Es en tal dirección que, a juicio de la Sala, debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador «por razón de su limitación» y al tiempo vedarlo cuando este fundado en un motivo ajeno a su situación. Si, la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada.
De acuerdo con lo precedente, el empleador está exento de acudir a la oficina del trabajo cuando la terminación del contrato de trabajo obedece a una justa causa o a una causa objetiva. Por el contrario, será necesaria la intervención de dicha autoridad cuando el despido esté fundado en la incompatibilidad de la discapacidad del trabajador para el desarrollo de un rol ocupacional en la empresa.
O, dicho de otro modo: cuando el motivo del despido sea la discapacidad, pero no por capricho o discriminación sino porque no existe en la empresa un empleo acorde y compatible con la diversidad funcional del trabajador. En ese orden de ideas, es claro que en este asunto se presentó un trato discriminatorio respecto a la demandante Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 31 pues a pesar de la enfermedad que sufría, que le impedía desempeñar las funciones para las que fue contratada, tal como se resaltó en las recomendaciones médicas que le fueron impartidas y las que sugirieron su reubicación temporal en un cargo administrativo, el empleador puso fin al vínculo de trabajo, lo que hace que tal determinación se presuma discriminatoria y, por ello, se active el amparo foral dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en el que en manera alguna incide el reconocimiento de la indemnización derivada de la decisión unilateral de terminación del contrato de trabajo, en tanto su pago no tiene la virtualidad de desvirtuarla.
Por lo expuesto los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario lo serán a cargo de la recurrente demandada Gemex O & W S. A. S., se fijan como agencias en derecho la suma de $9.400.000, la que se deberá incluir en la liquidación que se efectúe por parte del juzgado de conocimiento en los términos previstos por el artículo 366 del CGP.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de junio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BERTHA Radicación n.° 86331 SCLAJPT-10 V.00 32 HELENA HOAYEK CASTELLANOS contra GEMEX O & W S. A. S. y ALMACENES ÉXITO S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.