CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2419-2022 Radicación n.° 85938 Acta 25 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELSA ELENA RENGIFO DE CHALELA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 23 de enero de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES Elsa Elena Rengifo de Chalela demandó a Protección S. A. y a Colpensiones, con el fin de que se declare la «nulidad» de su traslado de régimen pensional y que es beneficiaria del régimen de transición y, por tanto, se disponga que siempre Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 2 ha estado afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
En consecuencia, se ordene a Protección S. A. trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes realizados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Así mismo, deprecó condena por los derechos que sean viables en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 23 de diciembre de 1957, por lo que para el 1 de abril de 1994 tenía más de 36 años de edad, lo que le permite ser beneficiaria del régimen de transición; que cotizó al ISS desde el 5 de enero de 1981 hasta el 31 de diciembre de 1997; que en «diciembre de 1998» se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), a través de la AFP Protección S. A., entidad a la que ha estado vinculada desde esa data; que la decisión de cambio de régimen no fue informada, autónoma y consciente porque no se le brindó una información completa, integral y veraz sobre las consecuencias del traslado, ni las implicaciones que tenía sobre el beneficio de transición ni la forma como impactaría en el monto de la mesada pensional.
Agregó que a la administradora de pensiones le correspondía documentar en forma clara y suficiente los efectos del traslado; que el 21 de septiembre de 2017 le solicitó a Protección S. A. declarar la nulidad o ineficacia de su vinculación, así como se le diera copia de los documentos donde constara la información que le fue brindada para ese momento, petición que fue contestada mediante Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 3 comunicación del 12 de octubre del mismo año negándole la nulidad y manifestándole que no existen soportes físicos de las asesorías por cuanto se realizaron de manera presencial.
Así mismo, el 21 de setiembre de 2017 pidió a Colpensiones declarar la nulidad de su cambio de régimen, la que fue rechazada por esa entidad administradora de pensiones; y que la mesada pensional en el RPM es más beneficiosa que en el RAIS. Al dar respuesta a la demanda (f.º 74), Colpensiones se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante y la edad que tenía para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; el lapso en el que estuvo afiliada al ISS; y las reclamaciones presentadas ante Protección S. A. y Colpensiones, junto con las respectivas respuestas.
Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. En su defensa alegó que no hay lugar a que se declare la nulidad de la afiliación al RAIS, toda vez que tiene plena validez y legalidad puesto que no se acredita ningún vicio del consentimiento; y que no se cumplen los parámetros establecidos en la sentencia CC SU062-2010 y por razón del límite de edad establecido en la Ley 797 de 2003.
Al respecto, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y la obligación, buena fe y la genérica. Por su parte, Protección S. A., al referirse al escrito inaugural (f.º 70), se opuso a la totalidad de las pretensiones; Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 4 y con relación a los supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban.
En salvaguarda de sus intereses manifestó que se oponía a la declaratoria de nulidad por cuanto los asesores comerciales encargados de promover las afiliaciones recibieron permanentemente capacitación, con el fin de garantizar que brindaran a los potenciales afiliados una adecuada orientación; y que la demandante no puede retornar al régimen de prima media por cuanto no se cumplen los parámetros establecidos en la Ley 797 de 2003 y en los diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional, dado que no es beneficiaria del régimen de transición por tener más de quince años para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.
Adujo que, por las anteriores circunstancias no le era aplicable la jurisprudencia de esta Corte, según la cual se invierte la carga de la prueba y, por tanto, esta se mantenía estática, es decir, a la actora le correspondía demostrar las afirmaciones hechas en la demanda inicial acerca de la falta de información. Al efecto, impetró las excepciones de mérito que tituló: inexistencia de la nulidad alegada por no haberse configurado un vicio del consentimiento, prescripción y la innominada o genérica.
Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de agosto de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de la señora ELSA ELENA RENGIFO DE CHALELA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con la AFP PROTECCIÓN S. A. y como consecuencia de ello, ordenar a dicha entidad a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- todos los aportes efectuados por la demandante, junto con sus rendimientos financieros, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo indicado en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- a volver a afiliar a la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y recibir todos los aportes que está hubiese efectuado a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S. A.
TERCERO: CONDENAR en costas a la AFP PROTECCIÓN S. A. Por lo tanto, se señalan como agencias en derecho a su cargo la suma de $100.000, suma que se incluirá en la respectiva declaración de costas.
CUARTO: CONSÚLTESE con el superior conforme a lo estipulado en el art. 69 del CPTSS. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído del 23 de enero de 2019, al conocer del asunto en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, así como de los recursos de apelación impetrados por esta y Protección S. A., resolvió revocar la sentencia del Juzgado y, en su lugar, absolver a Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 6 las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, sin imponer costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que no había discusión en cuanto a que la demandante se trasladó del RPM al RAIS a «los 41 años» y que era beneficiaria del régimen de transición, por cuanto para el 1 de abril de 1994 tenía 36 años de edad.
Argumentó que antes del referido traslado, la accionante venía cotizando al ISS, por lo cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, podía continuar en dicha entidad sin necesidad de diligenciar el formulario de vinculación y ejercer en cualquier momento la opción de traslado, sin que le fuera aplicable la prohibición de cambio de régimen antes de tres años que se establecía la norma, circunstancias que permitían inferir que el traslado inicial «cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema a la fecha en que ocurrió para considerar que el traslado sea válido».
Adicionalmente, adujo que arribaba a la anterior conclusión porque en el texto de la acción de tutela presentada por la demandante, la cual obra en el expediente administrativo, se precisaba que el fundamento del regreso al RPM «no es la falta de información para afiliación al régimen de ahorro individual, sino la enfermedad que, según dicho texto, se convirtió en una fuerza mayor que le impidió, dentro del término señalado por la ley, retornar al régimen de prima media antes del año 2004».
Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 7 Argumentó que, de los hechos de la demanda y las pruebas obrantes en el expediente, infería que «la actora sí conocía las características propias de cada uno de los regímenes, así como las consecuencias de su decisión», solo que en «la actualidad no está de acuerdo con la mesada pensional» que le correspondería por haber escogido el RAIS, pero que la afectación del monto pensional por circunstancias ajenas al momento de la manifestación de la voluntad del traslado se materializa por la obligación de permanencia en periodos previos a adquirir el derecho, obligación que fue declarada exequible en sentencia CC C1024-2004, pero que no tiene incidencia en la validez del traslado, máxime cuando la misma ley dio un plazo de gracia a los afiliados para modificar el régimen, aspecto conocido por la demandante y del que no hizo uso, «lo cual se deduce de los hechos de la acción de tutela».
Precisó que «las circunstancias posteriores o modificaciones realizadas por la ley no invalida la voluntad del afiliado de trasladarse dentro los regímenes pensionales». Añadió que, con relación al marco jurisprudencial reseñado en primera instancia, si bien ha trasladado la carga de la prueba a las administradoras de fondos de pensiones sobre el deber de información, también lo es que no podía desconocer los diferentes elementos de prueba obrantes en el expediente; y que «tampoco se cumplen los presupuestos fácticos señalados en la jurisprudencia», dado que a la actora le faltaban más de catorce años para adquirir el derecho a la pensión en el instante en que se trasladó, por lo que no sería aplicable el precedente.
Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 8 En relación con los vicios del consentimiento, dijo que no se acreditó que la actora hubiera sido presionada o engañada al momento de realizar dicho traslado, con lo que se pudiera concluir que su consentimiento estuvo viciado por error, fuerza o dolo; que si en gracia de discusión se aceptara que incurrió en error para la toma de la decisión, tal como lo señala la recurrente, este «es de derecho», porque se refiere a la existencia, naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio jurídico, en este caso, la naturaleza del RAIS que otorga beneficios diferentes a los del RPM, tal como lo pregona el artículo 1509 del CC, lo cual no vicia el consentimiento.
En conclusión, dijo, la accionante no estaba incursa dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado de régimen, «ni causa alguna para declarar la nulidad del mismo». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, acceda a «las declaraciones y condenas» pedias en la demanda inaugural y provea en costas como corresponda.
Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica. Al efecto, se advierte que la acusación se resolverá de manera conjunta por cuanto se acusan similares disposiciones, la argumentación se complementa y se persigue el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Por la «vía indirecta» acusa «en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 167 del Código General del Proceso y los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993», el desconocimiento del precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia sin ofrecer una argumentación suficiente y razonable para apartarse.
Después de citar literalmente las normas acusadas, señala que el sentenciador de segundo grado incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que ELSA ELENA RENGIFO DE CHALELA si conocía las características propias de cada uno de los regímenes (RPM y RAIS), así como las consecuencias e impacto de la decisión de traslado. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PROTECCIÓN no acreditó haber suministrado a ELSA ELENA RENGIFO DE CHALELA al momento de la vinculación al RAIS, una información clara, completa, veraz, transparente y verificable sobre las características de cada uno de los regímenes pensionales, así como las ventajas y desventajas del traslado junto con las consecuencias e impacto que tendría en su futuro pensional. 3.
Dar por demostrado sin estarlo, que ELSA ELENA RENGIFO DE CHALELA se trasladó del RPM al RAIS, pues NO existe en el expediente un Formulario de Traslado que así lo acredite. Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 10 Aduce que a la AFP demandada se le solicitó allegara copia del formulario de afiliación, así como la documentación que sirvió de base para el traslado de régimen pensional, frente a lo cual se limitó a señalar que no se contaba con ningún soporte sobre la información o asesoría entregada a la demandante al momento de la vinculación, lo cual evidencia que nunca le fue brindada una asesoría completa y suficiente sobre: las características de cada uno de los regímenes pensionales, las ventajas y desventajas de cada uno, las consecuencias del traslado, y el impacto que tendría en el régimen de transición. Dice que el sentenciador no hizo análisis o referencia a tales afirmaciones, por lo que, de haberlas apreciado, necesariamente habría concluido que Protección S. A. no cumplió con su deber legal de brindar una asesoría profesional, completa, suficiente, verificable y objetiva, por lo que el traslado se torna ineficaz, máxime que dicha entidad le correspondía probar la asesoría que dio.
Por consiguiente, si hubiese analizado «las comunicaciones enviadas a esa demandada, junto con la respuesta brindada y la omisión en allegar la copia del formulario de afiliación» (f.º 31) no habría concluido que hubo asesoría o conocimiento frente a la incidencia del traslado de régimen de la actora. Insiste en que la inexistencia del formulario o su no acreditación por parte de la AFP demandada permite concluir que la afiliación de traslado se produjo por situaciones ajenas a su consentimiento; que para la validez del acto jurídico se requiere, entre otras, de la firma del formulario de Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 11 vinculación al RAIS, pero ante su no acreditación, se incumple el presupuesto previsto por el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Ahora, frente a la indebida apreciación de la acción de tutela impetrada por la demandante en agosto de 2015, obrante en el expediente administrativo, después de citar algunos hechos en los que se fundamentó aquella, dice que de su contenido en manera alguna se puede extraer una confesión de la demandante sobre las circunstancias en que se dio la vinculación con la AFP o sobre el suministro de una presunta información o asesoría; y que tampoco se avizora que después de diciembre de 1998, Protección S. A. hubiese entregado algún tipo de información a la accionante sobre su futuro pensional o la conveniencia o inconveniencia de continuar vinculada en el RAIS.
En consecuencia, del contenido de la acción de tutela, asegura, no se puede extraer que la demandante sí era conocedora de las características de cada uno de los regímenes, así como de las consecuencias del traslado. VII. RÉPLICA Protección S. A. se refiere de manera conjunta a todos los cargos, para señalar que la acusación no debe prosperar porque no se cumplen los presupuestos de las sentencias CC C1024-2004 y CC C62-2010 (sic); y que asombra que tan sólo diecinueve años después de haberse trasladado, la demandante alegue que no fue informada satisfactoriamente Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 12 sobre las repercusiones del acto; que está demostrado que para el momento del traslado no tenía ningún tipo de derecho consolidado ni la expectativa de pensionarse en el régimen de prima media; que la negación indefinida sobre la que se estructuró la demanda no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligatoria obediencia respecto de la carga de la prueba, pues a la demandante le correspondía acreditar que la información que la AFP dio fue deficiente; y que el análisis probatorio realizado por el sentenciador fue ponderado y acertado, razón por la cual la decisión se ajusta a derecho.
Agrega que la información que le fue suministrada a la actora estuvo acorde con lo que disponían las normas vigentes para la época del traslado, puesto que no era necesario dejar constancia escrita; y que pretender la nulidad del traslado reversando una decisión que fue adoptada de forma libre y espontánea porque las mesadas de uno y otro régimen difieren no es procedente.
Al referirse de manera puntual al primer cargo dice que por la vía indirecta no se puede acusar la interpretación errónea de las normas acusadas, razón suficiente para rechazarlo; y que los jueces tienen la libertad de formar libremente su convencimiento, por lo que no existe un error evidente o arbitrario en el análisis probatorio realizado por el sentenciador de segundo grado.
Por su parte, Colpensiones señala que el cargo no debe prosperar porque se denuncian pruebas que no son Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 13 calificadas en casación y no se individualizan cuáles fueron valoradas erróneamente, así como las dejadas de apreciar; y que el traslado se realizó atendiendo las normas vigentes de la época, sin que se aprecien conductas que atenten contra la legalidad y validez del acto jurídico.
VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa imputa la infracción directa de los artículos 13 literal d, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; y 10 y 12 del Decreto 720 de 1994. Dice que el juez plural desconoció el soporte normativo conforme al cual, la validez del traslado de régimen depende de la entrega de una información clara, eficaz, suficiente y oportuna para el momento del cambio, obligación que se encontraba vigente desde el preciso momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993; que, además, aplicó en forma errada los artículos 1509, 1510, 1515, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil, puesto que la normativa que regula la materia son los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, según los cuales la afiliación es libre y voluntaria, lo que presupone que la información brindada sea exacta, precisa y fundada; por tanto, al no reunirse estas condiciones la afiliación es ineficaz.
Señala que el Tribunal tenía que indagar si la AFP cumplió con el deber de información, puesto que debía asumir esa carga probatoria por estar en mejor posición para Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 14 probar su dicho, siendo la dueña y poseedora de la información que supuestamente suministró; que no se percató de las obligaciones y responsabilidades consagradas en los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, por cuanto el deber de información supone una actividad calificada y profesional, lo que conlleva a que responda incluso hasta por culpa leve.
Aduce que el juez de apelaciones se limitó a verificar que la demandante no se encontrara bajo alguna de las causales de exclusión previstas por el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, omitiendo indagar sobre si la AFP había cumplido con su deber de información de manera clara y suficiente, en especial, sobre el régimen de transición; y que en aplicación del principio de transparencia, las administradoras de pensiones, a través de sus asesores comerciales, debe dar a conocer al afiliado, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del RAIS y del RPM para que el afiliado elija.
Luego de transcribir los artículos 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993 y 4 del Decreto 656 de 1994, arguye que los afiliados al sistema pensional pueden escoger en forma libre y voluntaria el régimen al cual desean estar vinculados, decisión que debe estar precedida de una información veraz, clara, completa y transparente por parte de la administradora del RAIS, de las consecuencias e impacto que tendría la decisión de traslado, entre ellas, la incidencia sobre el régimen de transición, la información necesaria para lograr la mayor transparencia, de suerte que Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 15 les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.
Alega que, conforme lo disponen los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, las sociedades administradoras de fondos de pensiones deben entregar un reglamento de funcionamiento a cada afiliado al momento de su vinculación; y que los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, consagran unas responsabilidades y obligaciones para los promotores de las AFP.
Agrega que, las administradoras de pensiones del RAIS constituyen un patrimonio autónomo de propiedad de los afiliados; que tienen el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculan, el cual surge desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de la afiliación; que el consentimiento informado es el que permite otorgar validez a la relación entre afiliado y fondo; y que las AFP tienen la obligación de brindar información a lo largo de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute de la mesada pensional.
Manifiesta que, cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como el presente, la elección del régimen pensional trasciende el simple deber de información, por lo que la administradora tiene el deber del buen consejo; que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 16 beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
Al efecto, cita algunos apartes de las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL12136–2014 y CSJ SL1688-2019. IX. RÉPLICA Protección S. A. manifiesta que como el cargo está orientado por la senda jurídica, la decisión se debe mantener porque desde el punto de vista probatorio quedó demostrado que la demandante fue suficientemente informada. Colpensiones, al referirse de manera conjunta a los cargos segundo y tercero, señala que el sentenciador de segundo grado no se equivocó porque el deber de información ha tenido una lenta y progresiva evolución, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo y, finalmente, al de doble asesoría; que el traslado debe analizarse atendiendo la normatividad de la época; que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico; y que si se obliga a que la carga probatoria recaiga exclusivamente en la AFP, ello rompe los deberes que tiene la actora para evidenciar los vicios del consentimiento; y que no se cumplen los presupuestos señalados en las sentencias de la Corte Constitucional para que la accionante pueda retornar al RPM.
Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 17 X. CARGO TERCERO Por la vía directa acusa la interpretación errónea de los artículos 1604 del Código Civil y 167 del Código General del Proceso y el desconocimiento del precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia. Frente al discernimiento del colegiado, según el cual la jurisprudencia de esta Corte no era aplicable a la demandante porque para el momento del traslado de régimen pensional le hacían falta más de catorce años para adquirir el derecho a la pensión, dice, que desconoce la regla identificada en diferentes pronunciamientos, según la cual, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional.
Al respecto, cita de manera amplia la providencia «68852 de 3 de abril de 2019», en la que se precisa que no es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado, para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información; que en esta clase de procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, sin importar si se tiene o no un derecho Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 18 consolidado, o si se es o no beneficiario del régimen de transición o si se está próximo a pensionarse.
Señala que la carga de la prueba recae directamente sobre quien gravita el deber de suministrar la información, lo cual es congruente con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, razón por la cual se desconoció el precedente sobre la materia; por tanto, corresponde a la administradora de pensiones acreditar que suministró la asesoría en forma correcta.
Al respecto alude a la providencia CSJ SL1452-2019 Finalmente, arguye que para el 1 de abril de 1994, la demandante contaba con 36 años de edad, razón por la cual era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, la AFP accionada debió indicarle cuál podría ser la incidencia del traslado en la pérdida o conservación de ese beneficio; y que dada la ausencia de información o asesoría al momento del cambio es procedente la declaratoria de ineficacia por ser este el efecto dispuesto en la jurisprudencia, «en donde indicó que la reacción del ordenamiento jurídico (artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993) a la afiliación desinformada».
XI. RÉPLICA Protección S. A. dice que la censura se equivoca en su formulación porque no acusa la violación medio de las normas procesales y, además, no imputó norma sustantiva laboral y de la seguridad social. Agrega que el sentenciador Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 19 no pudo incurrir en la infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, toda vez que esa fue precisamente la disposición en que el sentenciador fundamentó la decisión; y que, además, las conclusiones probatorias siguen soportando la decisión. XII.
CONSIDERACIONES El sentenciador de segundo grado fundamentó la decisión, desde la óptica jurídica, en que la demandante no podía regresar al RPM en cualquier tiempo, debido a las restricciones que sobre el particular impone el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003 y, además, porque no se encontraba dentro de los lineamientos jurisprudenciales desarrollados en la sentencia CC C1024-2004, circunstancias que permitían inferir que el cambio inicial «cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema a la fecha en que ocurrió para considerar que el traslado sea válido».
Agregó que, si bien en las decisiones de esta Corte se ha trasladado la carga de la prueba sobre el cumplimiento del deber de información a las entidades administradoras de pensiones, en el presente caso no se cumplían los «presupuestos fácticos señalados en la jurisprudencia», dado que a la actora, a la fecha del traslado, le faltaban más de catorce años para adquirir el derecho a la pensión; que el error en la toma de la decisión constituye un «error de derecho» que no tiene el alcance de viciar el consentimiento;
Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 20 y además, que la accionante no hizo uso del periodo de gracia que le otorgó la ley para retornar al RPM. Desde el punto de vista fáctico, encontró que de los hechos de la demanda y las pruebas obrantes en el expediente se establecía que «la actora sí conocía las características propias de cada uno de los regímenes, así como las consecuencias de su decisión»; y que no acreditó que haya sido presionada o engañada al momento de realizar el traslado, con lo que se pudiera concluir que su consentimiento estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo.
Pues bien, con relación a los reparos de orden técnico que hacen las entidades replicantes, la Sala advierte que a pesar de que, en el primer cargo, orientado por la vía indirecta, se acusa la interpretación errónea de las normas sustantivas denunciadas, modalidad propia de la senda de puro derecho, este desatino no impide el estudio de fondo, como quiera que, al estar encaminado por la vía de los hechos, la Sala entiende que se acusa la aplicación indebida de tales disposiciones.
Igualmente, con relación al tercer cargo, no le asiste razón a la réplica en cuanto a que el mismo carece de proposición jurídica, dado que en el desarrollo se alega explícitamente la trasgresión de los artículos 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, disposiciones sustantivas que son suficientes para dar por cumplido dicho presupuesto. Por lo demás, aun cuando la acusación no es un modelo, lo cierto es que, de la lectura de los cargos se infiere Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 21 que el ataque se dirige a controvertir las conclusiones que, desde el punto jurídico, alcanzó el Tribunal en relación con el deber de información para el momento en que se realizó el traslado de régimen pensional, las expectativas legítimas como presupuesto de dicha obligación, y la carga de la prueba.
Así mismo, desde la óptica de los hechos, se imputa yerro en haber dado por demostrada la satisfacción del deber de información a partir del análisis de los medios de prueba en que se fundamentó la decisión. Así las cosas, le corresponde a la Sala definir si el juez de alzada se equivocó al considerar la forma como se daba cabal cumplimiento al deber de información para el momento en que se realizó el traslado de régimen pensional de la actora, si este era imperativo sólo cuando estuvieren de por medio las expectativas legítimas, y si desconoció el principio de la carga de la prueba.
Igualmente, se debe establecer si erró al dar por demostrada la satisfacción del deber de información a partir del estudio de las pruebas y piezas procesales que soportaron la decisión desde la óptica fáctica. A pesar de que uno de los cargos está orientado por la senda de los hechos, no son materia de debate los siguientes supuestos: i) que la accionante nació el 23 de diciembre de 1957; y ii) que se trasladó del ISS al RAIS, a través de la AFP Protección S. A. en 1998.
Se aclara que, aunque el sentenciador de segundo grado no fue explícito en puntualizar el momento en que se realizó el cambio, es preciso tener en cuenta que la primera cotización que efectuó la demandante al RAIS corresponde al ciclo de enero de 1998 Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 22 (f.º 12). Desde lo jurídico. En primer lugar, en cuanto al deber de información, es necesario recordar que esta Corte en múltiples ocasiones ha precisado que para que el traslado de un régimen pensional a otro sea eficaz, es indispensable que previamente a ello el eventual afiliado haya sido informado de manera precisa y particular sobre las ventajas y desventajas de aquellos, a efectos de que libre y voluntariamente seleccione el que considere el que más le conviene.
Así lo asentó la Sala en proveído CSJ SL373-2021, al adoctrinar: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452- 2019). Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 23 De igual forma, esta Corte ha identificado que ese deber de información, a cargo de las administradoras de pensiones, ha sido diferente, dependiendo del período en que el traslado se dé, esto es, si ocurrió entre 1993 y 2009, entre 2009 y 2014, o desde este último año en adelante, deberes que en la sentencia CSJ SL1452-2019 se sintetizan así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
En ese orden de ideas y de acuerdo con la fecha en que la demandante pasó del RPM administrado por el ISS al RAIS, esto es, año 1998, la obligación de la AFP Protección S. A. consistía en brindar al interesado información clara y Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 24 transparente acerca de los dos regímenes pensionales, conforme a lo establecido en el Decreto 663 de 1993 (CSJ SL1688-2019).
Por consiguiente, como el cambio de la actora se realizó en la primera etapa a la que se aludió en precedencia, el cumplimiento del deber profesional de debida diligencia e información por parte de las administradoras de pensiones, implica que se le presente al interesado una descripción de las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, de tal manera que éste pueda conocer con absoluta claridad las particularidades de cada uno de ellos; por tanto, se debe presentar una comparación entre las ventajas y desventajas objetivas del RPM y el RAIS y las consecuencias jurídicas del traslado.
Así las cosas, el deber de información a cargo de la AFP, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación de la accionante al RAIS no necesariamente se cumplía con el hecho de que la accionante no estuviera dentro de los lineamientos legales y jurisprudenciales que regulan el retorno al RPM. En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la «descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones».
Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 25 desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Se pone énfasis en lo dicho, por cuanto, en estricto rigor, para el momento en que se realizó el cambio de régimen por parte de la actora, en el año 1998, era imperativo ilustrar sobre las características, condiciones, acceso y servicios en cada uno de los regímenes pensionales, deber que implicaba realizar un parangón entre las peculiaridades, ventajas y desventajas objetivas de cada uno, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Ahora, el artículo 271 ibídem dispone que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, ésta queda sin efecto y el artículo 272 de la misma ley prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores pierde toda consecuencia jurídica. Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen se debe abordar desde la institución de la ineficacia y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional.
Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios relativos a la validez del acto, sino que es imperativo centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, como lo precisó la Corte en Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 26 sentencia CSJ SL2208-2021.
Adicionalmente, con relación al discernimiento del sentenciador, según el cual, el yerro en la toma de la decisión de traslado constituye un error de derecho que no tiene alcance para viciar el consentimiento, se memora que éste parte de cumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 1502 ibídem, en aras de establecer la nulidad de que trata el artículo 1741 del mismo estatuto; entre tanto, la ineficacia nada tiene que ver con los elementos esenciales del acto, sino por la transgresión por el desconocimiento del ordenamiento jurídico de orden público.
Por consiguiente, la tesis del sentenciador, conforme a la cual no procede el quebrantamiento del traslado por error de derecho debe ceder ante la existencia de normas específicas que regulan los traslados de régimen pensional, según las cuales es ineficaz el cambio cuando no se suministra una información con calidad y oportunidad por parte de las administradoras de pensiones.
Sobre el particular se memora la sentencia CSJ SL1019-2022, en la que se resolvió un asunto de contornos similares a los aquí debatidos, cuyos apartes pertinentes dicen lo siguiente: Para 1994, época del traslado de la actora del RPM al RAIS, el mentado deber de información comprendía no sólo la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, sino que incluía también dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 27 En el año 2013, en el cual se concretó la vinculación a Old Mutual SA, ya estaban en pleno vigor la Ley 1328 de 2009 y su Decreto Reglamentario 2241 de 2010, con lo cual, era requerido el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pudiese emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le convendría y, por tanto, lo que podría perjudicarle.
El examen inicialmente propuesto por el ad quem, esto es, el del vicio del consentimiento, parte de la definición de requisitos contenida en el art. 1502 del Código Civil, para llegar por esa vía a la nulidad de que trata el artículo 1741 de la misma codificación. En tanto que, téngase presente, la ineficacia no apunta a los mentados requisitos esenciales del acto, sino a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que sean de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley.
De paso, sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la no procedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo al ordenar que no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores, así como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.
Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: En segundo lugar, con relación a la carga de la prueba Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 28 o al deber que tienen las entidades administradoras de pensiones de acreditar que dieron a sus potenciales afiliados la información que les permitiera tomar una decisión suficientemente informada, la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, dijo lo siguiente: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. De lo expuesto se advierte que ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que el afiliado deba haber adquirido la pensión o tener una expectativa legítima para que se haga exigible el deber profesional de información y proceda la ineficacia del traslado a una AFP por su incumplimiento.
Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 29 Por el contrario, esta Sala ha aclarado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto, de manera que circunstancias como haber causado la pensión o tener una expectativa legítima de adquirir el derecho no constituyen un prerrequisito para reclamar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
Por tanto, el deber de las AFP de brindar una información clara, cierta, comprensible y oportuna es ajeno a circunstancias como las señaladas por el ad quem, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de otras circunstancias. Así se expuso igualmente en decisión CSJ SL5595-2021: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 30 juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.
Así las cosas, no es cierto que esta Corte haya verificado el cumplimiento del deber de información solamente de cara a las consecuencias negativas que pudiese generar dicho acto jurídico a ciertas personas, o que la ineficacia del traslado únicamente se hubiese dispuesto ante los efectos adversos que implicara para el afiliado. Por el contrario, esta Sala ha insistido en que la ineficacia del traslado no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado haya adquirido la pensión, goce del beneficio de la transición o tenga una expectativa legítima pensional; pues la obligación de suministrar la información se fundamenta en el mandato legal de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, que no puede predicarse simplemente respecto de cierto tipo de asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993.
Por lo dicho el juez plural cometió los yerros jurídicos endilgados. Desde lo fáctico. En tercer lugar, no es viable concebir que los supuestos fácticos de la demanda inaugural permitan concluir que la demandante conocía de las características de cada uno de Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 31 los regímenes pensionales, así como de las consecuencias de la decisión de cambiarse al RAIS, pues tal como quedó sentado al historiar el proceso, desde un comienzo la actora fue enfática en señalar que la decisión no fue informada, autónoma y consciente porque no se le brindó una información completa, integral y veraz sobre las consecuencias del traslado, ni las implicaciones que tenía sobre el beneficio de transición y la forma como impactaría en el monto de la mesada pensional.
Es más, agregó que, la administradora de pensiones demandada, al dar respuesta a un derecho de petición que formuló el 21 de septiembre de 2017, mediante comunicación del 12 de octubre del mismo año, le contestó que no existen soportes físicos de las asesorías por cuanto se realizaron de manera presencial. Por ende, atendiendo lo dicho por la demandada en la contestación queda en evidencia que el Tribunal se equivocó al considerar que con fundamento en lo allí expuesto concluía que el traslado se realizó con el cumplimiento de los «presupuestos legales que regulaban el tema a la fecha en que ocurrió para considerar que el traslado sea válido».
En efecto, la comunicación obrante a folio 31, la cual corresponde a la respuesta dada por Protección S. A. al derecho de petición incoado por la accionante, dice que no registra soportes físicos, ya que las asesorías efectuaban de manera presencial con el fin de abordar todas las inquietudes de los potenciales afiliados; que previo a realizar cualquier tipo de afiliación se ofrece una asesoría acompañada de Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 32 profesionalismo y trasparencia, dadas las constantes capacitaciones que reciben los ejecutivos comerciales de la AFP; y que revisados los archivos, estableció «la existencia de un formulario de afiliación, el cual contiene una firma que se presume plasmada, dicho documento cumple con las exigencias establecidas en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que señala los requisitos para que un formulario de afiliación a una Administradora de Fondos de Pensiones sea considerado válido».
Por lo demás, la aludida misiva refiere a la improcedencia de la nulidad de la afiliación, al traslado de los aportes al régimen de prima media y a la declaratoria de ser beneficiaria del régimen de transición. Lo anterior evidencia que la administradora de pensiones demandada no acreditó haber informado a la actora acerca de las ventajas y desventajas del RAIS frente al régimen de prima media, y específicamente, respecto de la situación particular, para, si era necesario, desestimular a la posible afiliada sobre su migración, por, eventualmente, ser contraria a sus intereses.
Ahora, a pesar de que al expediente no se arrimó el formulario de traslado, si en gracia de discusión se aceptara que efectivamente la demandante lo rubricó como señal de asentimiento, recuerda la Sala que ello no sustituye el suministro de la debida información que solo compete a las administradoras. Sobre el particular, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse y que corresponden al siguiente texto: Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 33 El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.
Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Por tanto, la suscripción del formulario no evidenciaría que previamente se le hubiere dado toda la información que se requería para ello (CSJ SL1688-2019). A lo sumo, tal firma acreditaría un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020); mucho menos en este caso en el que se insiste, el citado formulario de afiliación brilla por su ausencia. En cuanto a la acción de tutela obrante en el expediente Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 34 administrativo, no se observa manifestación alguna relacionada con el deber de información que debía cumplirse de manera previa para que la actora tomara una decisión suficientemente informada, pues los supuestos fácticos en los que se fundamentó dicha acción constitucional radican en que para el año de 1998 el ISS «comenzó a perder terreno frente a sus competidores privados», lo cual llevó a que el Gobierno tomara la decisión de escindirlo; que dejó de prestar el servicio de salud y se transformó en una EPS y los hospitales fueron convertidos en ESE; que los afiliados decidieron migrar a los fondos privados, quienes ofrecían productos apetecibles; circunstancia a la que la demandante no fue ajena, quien se pasó a Protección S. A.; y que no fue un buen año para ella, porque le diagnosticaron Lupus Eritematoso Sistémico, época desde la cual ha permanecido más tiempo en el hospital que en la casa.
Con fundamento en los hechos reseñados solicitó la protección de los derechos a la salud, la vida y la integridad personal, pues para ese momento se encontraba «en causal de indefensión u orfandad total» por la enfermedad que padecía, «lo que le ha impedido persistir en los trámites necesarios para migar nuevamente al ISS, primero y ahora a COLPENSIONES por la aplicación de un procedimiento, de un inciso, de una interpretación que no se ajusta al espíritu de la ley».
En consecuencia, de las afirmaciones en que se soportó la presentación de la acción de tutela no es posible colegir que para el momento en que se realizó el traslado de la Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 35 actora, ésta haya aceptado que le hubieran dado información en los términos exigidos por la ley para que tomara una decisión debidamente informada.
Así mismo, el hecho de que la accionante hubiera permanecido vinculada al RAIS por varios años no permite concluir que en el año 1998 se le suministró la información necesaria y transparente, que le permitiera ponderar objetivamente las ventajas y desventajas de uno u otro régimen pensional en los términos indicados. Téngase en cuenta que la permanencia en el RAIS no convalida el traslado de régimen (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989;
CSJ SL2877-2020). De ahí que, este hecho, por sí solo, no logra sanear el acto de migración. En síntesis, para la Sala es claro que el colegiado de instancia erró, desde el punto de vista jurídico, al considerar que el deber de información era exigible solo en aquellos casos en los que el afiliado cuenta con una expectativa legítima de adquirir un derecho pensional; y desde el ámbito fáctico, al entender que dicho consentimiento informado se garantizó, a pesar de que ninguno de los medios de convicción y piezas procesales en que fundamentó tal afirmación da cuenta de ello.
Por todo lo expuesto, resultan acreditados los yerros endilgados a la sentencia impugnada y, en consecuencia, se deberá casar. Sin costas en sede de casación. Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 36 XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El sentenciador de primer grado señaló que Protección S. A., en virtud de la inversión de la carga de la prueba, debía demostrar que le había dado a la demandante toda la información para que tomara la decisión que le resultara más favorable (CSJ SL, 2011, rad. 33083); que, según la jurisprudencia de esta Corte, el engaño se presenta en todas las etapas de la relación contractual; y que le corresponde a la parte que esté en «mejor posición de probar allegar la prueba que está en su poder».
Expuso que, conforme a lo dicho en las providencias «31989 y 31314» de 2008 y CSJ SL12136-2014, la información debe ser proporcional a la capacidad que tiene la entidad demandada de informarle al afiliado sobre las ventajas y las desventajas del cambio de régimen; que, a pesar de que la demandante era profesional médica y tenía un grado de escolaridad alto, lo cierto era que «no ha tenido un contacto directo con el régimen pensional en el desarrollo de sus funciones», razón por la cual ello no era óbice para darle aplicación a las sentencias de esta Corte, en las que dice que son legos.
Argumentó que Protección S. A. no allegó prueba alguna en que acredite que le indicaron de manera precisa y clara las ventajas y desventajas de la afiliación al RAIS, motivo por el cual declaraba la nulidad; por tanto, Protección S. A. debía trasladar todos los aportes, junto con sus rendimientos a Colpensiones, debiendo «asumir con su propio peculio, en Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 37 virtud de las facultades ultra y extra petita, la disminución en el capital de financiación de la pensión para el pago de las mesadas o por los gastos de administración»; y a su vez, Colpensiones debía recibir a la demandante en el RPM.
Con relación a la pretensión sobre la declaratoria de ser beneficiaria del régimen de transición, luego de aludir a los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, dijo que su aplicación está relacionada con el reconocimiento de la prestación económica que cubre el riesgo de la vejez, razón por la cual la administradora de pensiones o la autoridad judicial, en su momento, «determinará si el afiliado cuenta con la prerrogativa, a efectos de determinar la norma que le resulte aplicable», máxime que en el presente caso no se solicitó el otorgamiento de la pensión. Contra la anterior decisión, Colpensiones interpuso recurso de apelación aduciendo que debe ser revocada porque la actora no tenía 15 años de cotización para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; por tanto, la jurisprudencia de esta corporación no era aplicable, dado que para el momento en que se trasladó al RAIS «no tenía régimen de transición, no tenía derechos adquiridos, no tenía una expectativa legítima, sino tenía una mera expectativa de pensionarse», es decir, el cambio no le generó consecuencias negativas; que la asesoría prestada por el fondo de ahorro individual fue clara y brindada bajo las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la cual fue aceptada por la accionante, Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 38 por lo que no puede pretenderse alegar un «error de derecho por vicio en el consentimiento».
Por su parte, Protección S. A. señaló que, adicional a lo expuesto por la codemandada, debía tenerse en cuenta que las sentencias en que se fundamentó la decisión son posteriores a cuando se llevó a cabo la migración de la demandante al RAIS, es decir, que establecen «unas exigencias que se están aplicando vía jurisprudencia con retroactividad», motivo por el cual cuando ocurrió el cambio «no existían estas disposiciones», con lo cual se están aplicando «exigencias muy posteriores a la celebración del negocio jurídico».
Agregó que no le parece «justo» que deba devolver lo relacionado con los gastos de administración, porque, a fin de cuentas, el traslado se hizo dentro de los parámetros legales del momento y esa entidad administró el dinero de la accionante por el tiempo que ella permaneció allí. Así las cosas, a pesar de que los discernimientos planteados en sede casacional son suficientes para elucidar los recursos de apelación impetrados por las accionadas, adicional a ello es preciso tener en cuenta que del análisis de todos los medios de convicción allegados al expediente se advierte que la administradora de pensiones Protección S. A. no cumplió con la carga de la prueba que le incumbía, por lo que esta Sala debe declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual efectuado a partir del año de 1998.
Así se afirma, por cuanto ninguna de las pruebas Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 39 arrimadas al proceso da cuenta de que a la demandante se le haya dado la información que requería con el fin de que la decisión de trasladarse de régimen hubiese sido suficientemente informada, libre y voluntaria. Ahora, en cuanto a la aplicación retroactiva de la jurisprudencia de esta Corte, dado que Protección S. A. alega que allí se establecen unas exigencias que no existían para el momento en que se realizó el traslado, hecho acaecido en el año de 1998, basta con señalar que tal afirmación no corresponde a la realidad, dado que para esa época, el deber de información estaba regulado por los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; y 97 del Decreto 663 de 1993, según los cuales el contenido mínimo sobre el que debía ilustrarse a los afiliados que quisieran cambiarse de régimen consistía en darles a conocer de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Entonces, no es atinada la afirmación de la recurrente en cuanto a que la jurisprudencia de esta Corte haya fijado exigencias que no existían para el año 1998, toda vez que simplemente lo que reseñan las decisiones adoptadas por esta corporación simplemente atiende y desarrolla los lineamientos legales de aquel momento entorno al contenido mínimo y el alcance del deber de información. Ahora, a pesar de que el sentenciador de primer grado declaró la «nulidad » del traslado de régimen pensional, ha de Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 40 insistirse en que el análisis debe realizarse desde la óptica del derecho de información por lo que lo procedente en estos casos, es disponer la ineficacia del traslado efectuado por la accionante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no desde las nulidades, razón por la cual ha de modificarse el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación de la actora al RAIS.
Ahora bien, con ocasión del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones y de la inconformidad de Protección S. A. sobre la devolución de los gastos de administración, se advierte que la consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado es precisamente retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de dicho cambio de régimen, a través de las restituciones mutuas que deben hacer las partes; en esa medida, cada contratante debe devolver al otro lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que se deja sin efecto, por lo que la restitución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual debe ser plena y retroactiva, lo que incluye el reintegro a Colpensiones de las sumas cobradas por la AFP por concepto de gastos de administración. Por tanto, la ineficacia del traslado acarrea que Protección S. A. deba devolver a Colpensiones, los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a ese fondo en el tiempo que estuvo afiliado la actora.
Igualmente, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 41 administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo vinculada a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021, CSJ SL1497-2022). Finalmente, solo resta señalar que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, y que la decisión que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, razones por las cuales esta acción es imprescriptible, conforme lo viene sosteniendo la Corte (CSJ SL1689-2019).
En conclusión, esta Sala, actuando como tribunal de instancia, modificará el numeral primero de la sentencia de primer grado, para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional de la demandante y precisar los valores y conceptos que deberán devolver la AFP Protección S. A. al RPM, y la confirmará en todo lo demás. Las costas de primera instancia estarán a cargo de Protección S. A. En la alzada no se causan.
Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 42 XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 23 de enero de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró ELSA ELENA RENGIFO DE CHALELA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la decisión de primer grado, emitida el 29 de agosto de 2018 por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, el cual queda así:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación efectuada por ELSA ELENA RENGIFO DE CHALELA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hecho acaecido en el año de 1998. Así mismo, CONDENAR a Protección S. A. a trasladar a Colpensiones, los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, que se hicieron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliada, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 85938 SCLAJPT-10 V.00 43 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia consultada. Costas como se dijo.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.