CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46717 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2418-2016 Radicación n.º 46717 Acta 04 Bogotá, D. C., nueve (09) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 27 de enero de 2010, en el proceso seguido por MARÍA DE LOS ÁNGELES MANCILLA CHACÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral con el propósito que se declare que, entre ella y el Instituto de Seguros Sociales, existió un contrato de trabajo desde el 25 de agosto de 1989 hasta el 25 de junio de 2003. De igual modo solicitó, entre otras cosas, que se condenara a la demandada al pago de la indemnización moratoria.

En respaldo a sus pretensiones refirió, en síntesis, que prestó sus servicios al I.S.S. en condición de trabajadora oficial, desde el 25 de agosto de 1989 hasta el 25 de junio de 2003; que desempeñó el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales de Enfermería IPS-ISS; que en la última fecha indicada, fue despedida sin justa causa, y que durante el tiempo en que laboró, estuvo bajo la subordinación del demandado (fls. 115-118).

El I.S.S. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa, clarificó que la vinculación de la actora no se realizó mediante contrato de trabajo, sino a través de sendos contratos de prestación de servicios iniciados a partir del 14 de enero de 1994. Formuló 19 excepciones de mérito declarables de oficio y las de prescripción y compensación (fls. 151-175).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante fallo de 10 de julio de 2009, resolvió condenar al Instituto demandado al pago de auxilio de cesantía, intereses a la cesantía y compensación de las vacaciones; lo absolvió de las demás pretensiones, y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción (fls. 264-272).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la sentencia recurrida en casación, decidió modificar el fallo impugnado para declarar la existencia de un contrato de trabajo desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 25 de junio de 2003. Modificó igualmente la sentencia apelada en cuanto al monto de los conceptos por los cuales fue condenado el I.S.S. Ordenó la indexación de las cesantías y sus intereses.

Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción de los derechos «causados» con antelación al 8 de mayo de 2003. Condenó al I.S.S. a pagar la prima de servicios y de vacaciones convencional, debidamente indexadas, y a cancelar los aportes a la seguridad social en pensiones mediante la expedición de un bono pensional. Confirmó en lo demás la sentencia. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal, luego de transcribir el par. 2º del art. 1º del D. 797/1949, consideró frente a la sanción moratoria lo siguiente (fls. 9-36 c. del Tribunal): De acuerdo a la norma en cita, la indemnización moratoria solamente procede en el evento de despido o retiro del trabajador; en el presente asunto, no se da ni lo uno ni lo otro pues en virtud del artículo 17 del decreto 1750 de 2003 se garantizó la continuidad laboral del actor, si el empleado fue desvinculado con posterioridad al 26 de junio de 2003, ese aspecto le corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al tener la condición de empleado público para dicha fecha […] IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida en cuanto absolvió de la sanción moratoria, para que, en sede de instancia, emita condena por tal concepto. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que serán estudiados conjuntamente.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa y en la modalidad de falta de aplicación, le atribuye a la sentencia impugnada la violación de los arts. 11 de la L. 6ª/1945; 1º y 2º de la L. 244/1995, subrogados por los 4º y 5º de la L. 1071/2006; y 492 del C.S.T. En sustento de su acusación refiere que los juzgadores de instancia transgredieron las disposiciones anteriores, puesto que, a pesar de encontrar probado sus supuestos de hecho, específicamente la existencia de un contrato de trabajo desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 25 de junio de 2003, así como el retardo en el pago de las prestaciones, se abstuvieron de decretar la sanción moratoria.

A ello agrega que no se tuvieron en cuenta todos los hechos y circunstancias que demostraban la mala fe del I.S.S. VII. CARGO SEGUNDO Por error de derecho, acusa la infracción indirecta de los arts. 21 del C.S.T., 50 del C.P.T. y S.S., 53 de la C.P., 1º y 2º de la L. 244/1995, subrogados por los 4º y 5º de la L. 1071/2006; y 492 del C.S.T. Sostiene que los falladores de instancia violaron el art. 50 del C.P.T. y S.S., en la medida que, no obstante haber dado por acreditados los presupuestos de la indemnización moratoria, esto es « que el ISS dejó de pagar el auxilio de cesantía y otras prestaciones sociales debidas al demandante como consecuencia de la liquidación de su relación laboral; que el ISS actuó de mala fe, incurriendo en una mora en el pago del auxilio de cesantía y demás derechos laborales, acudiendo a formas simuladas e irregulares de contratación; que esa mora perduró por un largo período, y que el ISS no pudo probar una razón válida o una causa justificativa de tan protuberante retraso», se abstuvieron de decretarla.

En esa dirección, asegura que las providencias fueron incongruentes, pues se fundamentaron en «unas circunstancias de hecho que no tienen relación directa con la realidad de la relación de trabajo establecida entre la demandante y la entidad pública demandada». Aduce de la misma manera, que el desconocimiento de las normas procesales enlistadas condujo a la violación de los principios de favorabilidad y primacía de la realidad.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa, por interpretación errónea de los arts. 1º del D. 797/1949 y 16 y 17 del D. 1750/2003. Para la sustentación del cargo y luego de transcribir las normas citadas, señala que el D. 797/1949 no se refiere a relaciones legales y reglamentarias, sino a contratos de trabajo; además que su lectura no fue armonizada con su art. 3º y con lo dispuesto en el art. 11 de la L. 6ª/1945 sobre la condición resolutoria.

Asegura que el rompimiento de la relación laboral supuso poner en movimiento el art. 11 de la L. 6ª/1945, «ya que aquél conllevó, real y efectivamente, a una terminación injustificada y unilateral del contrato de trabajo» por producirse «una especie de despido indirecto», el cual «no puede camuflarse o esconderse dentro de los preceptos del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003».

Sostiene que no podría entenderse «como jurídicamente válido que el Tribunal desdibuje la relación contractual, afirmando que la trabajadora no ha sido despedida o retirada del servicio, amparado en que fue inconsultamente trasladado a una situación jurídica de diferente naturaleza. En este caso, lo que verdaderamente sucedió fue que el Estado, representado por el Instituto de Seguros Sociales, desconoció y violentó los derechos adquiridos por la trabajadora durante la ejecución de su contrato de trabajo, es decir, rompió el acuerdo de voluntades, dando lugar a una terminación injustificada, independientemente de que se haya creado otro tipo de vínculo con el mismo Estado, que, repito, corresponde a una naturaleza distinta».

IX. RÉPLICA El Instituto demandado afirma que el censor incurre en yerros de carácter técnico en la presentación del recurso, tales como no decir qué deberá hacer la Corte como tribunal de instancia frente al fallo del a quo, en el evento de casar la sentencia del ad quem. Además, frente al primer cargo señala que, aun cuando se orientó por la vía directa, la censura incursionó en aspectos fácticos como la mala fe del I.S.S. y que en él se busca combatir la decisión del a quo.

En cuanto al segundo, asegura que no se precisaron los errores de hecho ni las pruebas cuya valoración condujo a esos yerros. Por último, aduce que en el tercer ataque no se identificó la vía por la cual se formulaba y que, si se entendiera que lo es la directa, de todas formas en él se amalgaman temas fácticos. X. CONSIDERACIONES Dejando a un lado las deficiencias técnicas que el opositor le imputa a la demanda de casación, para la Corte, la razón de fondo esgrimida por el Tribunal para negarse a decretar la sanción moratoria es acertada y suficiente.

Cumple recordar, en primer término, que para la materialización de los presupuestos de la sanción moratoria del art. 1º del D. 797/1949 o de la mora en el pago de las cesantías definitivas, es necesario que la relación de trabajo termine efectiva y realmente, de modo tal que a partir de la fecha de su culminación pueda predicarse un retardo de la entidad en el pago de los salarios, prestaciones o indemnizaciones.

Adicionalmente, debe la Sala recodar que, en tratándose de los servidores del Instituto de Seguros Sociales, no puede hablarse de una ruptura o terminación del vínculo laboral cuando, por virtud de lo dispuesto en el D. 1750/2003, se verifique su incorporación automática a las plantas de personal de las nuevas empresas sociales del Estado, sin solución de continuidad.

En estas hipótesis de incorporación inmediata, se ha señalado que opera una recategorización del vínculo de trabajo, más no su terminación. En la sentencia CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 26895, que ha sido reiterada, entre otras, en las CSJ SL662-2013, CSJ SL669-2013, CSJ SL3404-2014, CSJ SL10424-2014, se dijo al respecto: Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

En este asunto no es objeto de discusión y así está probado, que a partir del 1º de julio de 2003 el Instituto de Seguros Sociales cedió a la ESE Francisco de Paula Santander, en todos sus derechos y obligaciones, el contrato de prestación de servicios que para entonces se ejecutaba entre la demandante y dicho Instituto (fls. 99, 104), lo que significa que la relación de trabajo, sin haber terminado, se redimensionó para continuar su desarrollo con la empresa social del Estado creada por el D. 1750/2003.

Por lo anterior, los cargos son infundados. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho $3´250.000.oo. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de enero de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA DE LOS ÁNGELES MANCILLA CHACÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 11