CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2417-2022 Radicación n.° 84817 Acta 25 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HEDY ASTRID EBRATT CUDRIS contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, proferida el 24 de octubre de 2018, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La accionante solicitó que se declare la «nulidad» del traslado al RAIS que efectuó el 29 de diciembre de 1995 a través de Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., hoy Porvenir Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 2 S. A., porque no se le brindó información veraz, completa y oportuna al momento del cambio de régimen pensional. En consecuencia, requirió que las cosas se retrotraigan al estado anterior y se ordene a Colpensiones tenerla entre sus afiliados al RPM como si nunca hubiera migrado.

También pidió las costas y agencias en derecho. Con esa finalidad fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió a Horizonte S. A. el 29 de diciembre de 1995 como consta en el respectivo formulario de vinculación. Aseveró que los asesores comerciales de dicha AFP, no la ilustraron sobre las ventajas y desventajas de los dos regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, ni realizaron un estudio de su situación particular, pues únicamente le resaltaron los beneficios del RAIS.

Indicó que con posterioridad la AFP accionada le efectuó una simulación pensional, la cual arrojó que en el año «2027» obtendría su pensión en el RPM, en una suma ostensiblemente superior a la que le ofrece el RAIS. Refirió que el 16 de agosto de 2017 acudió a Colpensiones a solicitar el retorno al RPM, pero no obtuvo respuesta (f.os 2 a 9).

Al dar contestación al escrito inaugural, Colpensiones se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos, admitió la fecha de traslado de la accionante al RAIS y que presentó reclamación administrativa; frente a los demás dijo que no le constaban. Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 3 Señaló que no procede la «nulidad» de la afiliación que efectuó la promotora del proceso a Horizonte S. A., puesto que ella no probó la existencia de vicio alguno del consentimiento.

Por el contrario, en el proceso obra el documento que suscribió en el cual plasmó su voluntad de pertenecer al fondo privado donde ha permanecido por más de 20 años. Así, no es viable que después de tanto tiempo alegue afectaciones en el acto jurídico que consintió, máxime que nadie puede invocar en su beneficio la propia culpa o negligencia al no haber indagado sobre su situación pensional y que, de todas maneras, el desconocimiento de la ley no sirve de excusa.

Añadió que el retorno al RPM no era viable, toda vez que a la afiliada le hacían falta menos de 10 años para la edad de pensión. Propuso como medios defensivos de mérito los de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia del derecho por falta de causa y título para pedir y la innominada o genérica (f.os 55 a 57).

Porvenir S. A. también se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el 29 de diciembre de 1995, la accionante se afilió a Horizonte S. A. con efectos a partir del 1 de enero de 1996, y que el 22 de febrero de 2017 le realizó una simulación pensional que es aproximativa respecto del valor de la mesada pensional. Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 4 Expresó que el traslado que realizó la accionante no está afectado por vicio alguno del consentimiento, por lo que goza de plena validez.

Dijo que la asegurada después de haber recibido la correspondiente asesoría por parte de agentes suyos, quienes son profesionales y están debidamente entrenados, suscribió la solicitud de afiliación a esa entidad. Esgrimió como excepciones de fondo las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, la innominada o genérica, inexistencia de algún vicio del consentimiento en el trámite del formulario de afiliación y debida asesoría del fondo (f.os 87 a 93).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Treinta y Una Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 22 de junio de 2018, decidió absolver a las demandadas de la totalidad de las pretensiones incoadas por la demandante a quien condenó en costas y agencias en derecho en la suma de $100.000 (f.° 35 y CD.): III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que conoció en virtud de la apelación interpuesta por la accionante, mediante sentencia de 24 de octubre de 2018, confirmó la decisión de primer grado en su integridad.

Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 5 Acotó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procedía la ineficacia o nulidad de la afiliación o traslado de la demandante al RAIS. En esa dirección señaló que se acreditó en el proceso que la reclamante, quien estuvo vinculada al ISS, se trasladó del RPM al RAIS con efectividad a partir del 1 de enero de 1996, según el formulario de afiliación visible a folios 11 y 108, el cual suscribió de manera libre y voluntaria.

Estimó, que, aunque en principio, la asegurada era beneficiaria del régimen de transición porque nació el 29 de octubre 1957, es decir que cuando entró a regir el Sistema General de Pensiones tenía 36 años fecha para la cual contaba con 112,29 semanas cotizadas; lo cierto era que al verificarse el cambio de régimen su prestación de vejez quedó sometida a las regulaciones de la Ley 100 de 1993.

Y además, añadió, textualmente la colegiatura: […] También habrá de decirse que si bien es cierto la gestora fue beneficiaria del régimen de transición, es de anotar que no conservó dicho régimen para el momento de cumplir la edad mínima de pensión en el año 2012, dado que como lo señaló la juez de primera instancia que no contaba con 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, al punto que la proyección que se encuentra en el expediente tiene como fecha de cumplimiento de semanas mínimas para el año 2027.

En relación con el precedente vertical, es de anotar que allí en el precedente se dice que se invierte la carga de la prueba respecto de unos procesos en especial, pero no son las características que se cumplen en este proceso, en primer lugar, si bien es cierto la demandante en el momento de la afiliación era beneficiaria del régimen de transición, distaba muchos años de la fecha de cumplimiento de requisitos mínimos al punto que su proyección está para el año 2027, o sea, no se cumple ninguno de los Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 6 presupuestos de las sentencias en las que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral ha indicado que se invierte la carga de la prueba, pero en gracia de discusión, es de anotar que en este caso también se acredita que sí se le dio la asesoría a la demandante, que si no fue escrita, sí lo fue verbal; en ese orden de ideas, si se invirtiera también la carga de la prueba en el proceso, quedaría acreditado que a la demandante se le dio la correspondiente asesoría, y esto porque ella misma lo reconoció en el interrogatorio de parte.

Precisó que el traslado de régimen se cumplió con los presupuestos legales para su validez, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Referente al cumplimiento del deber de asesoría por parte de la convocada al proceso, anotó que la actora aceptó en los hechos dos y tres del escrito inaugural que el promotor de la AFP sí la ilustró sobre las ventajas que obtendría con la variación de régimen pensional.

Que, además, en el interrogatorio de parte aseveró que recibió asesoría en el salón de la Constitución de la Gobernación de Boyacá, durante más o menos 40 minutos; que también confesó que en esa oportunidad no formuló preguntas y que nunca se dirigió a las oficinas de Horizonte S. A. o Porvenir S. A. para indagar sobre su situación pensional.

Asimismo, manifestó conocer características del RAIS y los requisitos que se exigen para causar la pensión en cada uno de los regímenes. Mencionó que las testigos Martha Cecilia Camargo González y Vianey Castiblanco Rincón fueron coincidentes y reiterativas en aseverar que efectivamente a la Gobernación de Boyacá llegaron varios fondos privados de pensiones, entre ellos Horizonte S. A., y se refirieron a las reuniones en las instalaciones de esa entidad territorial, en las que les Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 7 comentaron que en el RAIS tendrían una mejor pensión a la cual podían acceder a una menor edad que en el RPM y que también podrían obtener devolución de aportes.

Así, el ad quem concluyó que la asegurada fue ilustrada por la AFP sobre las características propias de las modalidades de pensión existentes en el RAIS según el artículo 79 de la Ley 100 de 1993, lo cual desvirtuaba la afirmación de la demanda según la cual la información no fue veraz o que resultó engañosa. Explicó que de todas maneras el monto de la eventual pensión en cualquiera de los regímenes se definía cuando se adquiere la pensión y no al momento de la afiliación, pues ello dependía de varios factores, tales como el tiempo de cotización, el salario base de los aportes, los bonos pensionales, etc.

Por tanto, cualquier proyección que se realizara a la fecha de la vinculación era incierta. Añadió que, en todo caso, la ley otorgó un plazo de gracia a los asegurados para modificar el esquema pensional y la actora no hizo uso de tal prerrogativa. Expuso que ni la prueba documental, ni los testimonios o el interrogatorio de parte demostraban que la demandante fue presionada o engañada al momento de suscribir la solicitud de traslado, por lo que no se podía afirmar que su consentimiento estuvo viciado por error de hecho, por fuerza o dolo.

Enfatizó en el formulario afiliación y en la constancia que dejó la interesada referente a que «la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 8 en forma libre, espontánea y sin presiones, manifiesto que he elegido a la sociedad administradora de fondo de pensiones y cesantías Horizonte Sociedad Anónima para que administre mis aportes pensionales» documento que se observaba a folios 11 y 108 del expediente.

Aseveró que de existir un error fue de derecho, el cual, en los términos del artículo 1509 del Código Civil, no vicia el consentimiento. Por último, y en cuanto a la aplicación del precedente sobre la inversión la carga de la prueba en contra de las AFP apuntó que no aplicaba en esta controversia, porque la afiliada de todos modos había perdido el régimen de transición, y además, al momento del traslado no estaba cercana a adquirir la pensión de vejez.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la censura la casación total de la sentencia impugnada, para que la corporación, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y acceda a las pretensiones del escrito inicial.

Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los que se replican por las convocadas al proceso. La Corte los estudiará conjuntamente, puesto que persiguen igual objetivo y denuncian normas similares. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida el artículo 1509 del Código Civil, en relación con los artículos 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y el artículo 1604 del Código Civil.

En la demostración, la censura asevera que el colegiado se equivocó al acudir al artículo 1509 del Código Civil, pues para definir sobre la nulidad o ineficacia del traslado, existen normas especiales en la Ley 100 de 1993, como las invocadas en la proposición jurídica. Ellas establecen que la afiliación a cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, y que la información que brindan las AFP se exige que sea exacta, precisa y suficiente, pues de no ser así, la consecuencia es que el acto no tenga efectos jurídicos.

Por tanto, dice, no se puede argüir como lo hizo la colegiatura, que las características de los regímenes pensionales, así como las condiciones y requisitos de las prestaciones están regulados en la Ley, y que su ignorancia constituye errores de derecho que no vician el consentimiento. Cita en apoyo de sus argumentaciones la Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 10 sentencia CSJ SL1421-2019, rad. 56174.

Luego se refiere a la providencia de esta Sala CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, e indica que el deber de diligencia respecto de la asesoría le incumbe a las AFP e implica que la expresión de voluntad que haga el afiliado esté exenta de error, fuerza o dolo. En caso de incumplimiento de esa obligación, añade, se genera la ineficacia del traslado de conformidad con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Manifiesta que la carga de la prueba respecto de la observancia de la obligación de brindar a los interesados asesoría suficiente, completa y clara, e ilustrarlos acerca de las implicaciones de la decisión de cambio de régimen pensional corresponde a las AFP. VII. RÉPLICA Porvenir S. A. indica que el ad quem en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, evaluó las pruebas aportadas al proceso y concluyó que a la accionante se le brindó lustración suficiente para que mutara de régimen con unas bases muy sólidas.

Ese pilar fáctico se entiende admitido en esta acusación que se orienta por la vía jurídica. Referente a las proyecciones pensionales que se echan de menos, manifiesta que no tienen la trascendencia que se les quiere atribuir, toda vez que se trata de simples pronósticos o vaticinios máxime que cuando se verificó el Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 11 traslado a la afiliada le faltaban más de 17 años para alcanzar la edad pensional.

Explica que de conformidad con el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, examinado por la Corte Constitucional en sentencia CC C-1024-2004, los afiliados no pueden trasladarse de régimen pensional cuando les faltan menos de 10 años para la edad pensional. Por tanto, no resulta procedente ordenar el retorno de la actora al RMP y menos después de 21 años de permanencia en el RAIS, cuando se evidencia que el único propósito real del proceso es la obtención de un beneficio económico con razones infundadas.

Además, la ley ofreció a los afiliados del RAIS la posibilidad de retornar al RPM en un determinado espacio temporal y la asegurada no hizo uso de ese beneficio. Aclara que la eventual diferencia en el monto de las prestaciones en uno y otro régimen obedece no a la negligencia de la AFP, sino a circunstancias ajenas a ella, como las variaciones en los diversos indicadores económicos nacionales e internacionales en el transcurso del tiempo y al cambio en las tablas de mortalidad que impactaron el valor de las mesadas.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3, 13 literal e), 33, 36, 95 y 271 de la Ley 100 de 1993; así como los artículos 48 y 53 de la Constitución Política con relación al artículo 1604 Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 12 del Código Civil, en relación con los artículos 31 y 145 del Código Procesal del Trabajo y artículo 10 del Decreto 720 de 1994.

Denuncia como errores evidentes de hecho, los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S. A. faltó en el deber de información a la señora Hedy Astrid Ebratt Cudris sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenecen dichas administradoras. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S. A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el ISS y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S. A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado. 5.

Dar por demostrado sin estarlo, que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. Cita como no apreciados por el Tribunal: 1. Contestación de la demanda (f.os 87 a 93). 2. Interrogatorio de parte del Representante legal de Porvenir S. A., rendido el 22 de junio de 2017 (CD. 4).

Refiere como erróneamente estimadas, las siguientes piezas procesales y medios demostrativos: 1. La demanda inicial (f.os 2 a 9). Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 13 2. Interrogatorio de parte de la accionante (CD. 4). 3. Declaraciones extrajuicio y testimonios de Martha Cecilia Camargo González y Vianey Castiblanco Rincón. 4. Formulario de afiliación (f.os 61 y 115).

En el desarrollo expone que el colegiado se equivocó en la valoración del interrogatorio de parte de la actora, al concluir que en esa diligencia admitió haber recibido información completa, pues lo que ella expresó fue que la AFP solo la ilustró sobre los aspectos positivos del RAIS y lo negativo de Colpensiones, pero destacó que aquella no puso en su conocimiento las desventajas que le traería dejar el RPM.

En ese contexto, no se podía derivar confesión en su contra como se dedujo en la sentencia acusada. Añade que el ad quem también apreció erradamente las declaraciones extraproceso de Martha Cecilia Camargo González y Vianey Castiblanco Rincón, ratificadas en la actuación, al derivar que las deponentes afirmaron que los asesores de la AFP las visitaron a ellas y a la actora en la Gobernación de Boyacá y les suministraron información clara, veraz y suficiente sobre la decisión que iban a adoptar.

Asevera que, en realidad, su narración se orientó a develar que los datos ofrecidos fueron inexactos, no se ajustaron a la verdad y las condujeron a tomar decisiones que les generaron perjuicios y afectaron sus ingresos y el de sus familias. Precisa que las declarantes, manifestaron que los agentes comerciales de la AFP las convencieron de trasladarse de régimen ofreciéndoles que en el RAIS obtendrían la pensión antes que en el RPM sin afectación de su valor y que el ISS se iba a quebrar por lo que las prestaciones estaban en Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 14 riesgo.

Frente al formulario de afiliación, indica que con base en ese documento no podía el Juzgador tener por satisfecho el deber de información por parte de la AFP, puesto que lo único que contiene es una leyenda preimpresa de afiliación libre y voluntaria, manifestación genérica que resulta insuficiente, pues nada expresa sobre la ilustración suficiente, clara y precisa respecto de los efectos del traslado.

En relación con la respuesta a la demanda por parte de la AFP privada, señala la existencia de confesión respecto a que aparte del formulario de afiliación, no hay prueba de que a la asegurada se le suministró información acerca de las ventajas y desventajas que le significaba la movilidad de régimen pensional. Referente al interrogatorio de parte del Representante Legal de Porvenir S. A., apunta que reconoció que, al momento del cambio de régimen, a la accionante no se le brindó información adicional, por escrito, sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, ni le realizaron una proyección comparativa del valor de la pensión, pues el único documento que obra en sus archivos es el formulario de afiliación. Expresa frente al escrito introductorio, que desarrolla los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentan las peticiones de la señora Ebratt Cudris y se plasman los hechos que la indujeron al error al momento del cambio de régimen pensional.

Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 15 IX. RÉPLICA Porvenir S. A. señala que los testimonios recaudados fueron indicativos respecto al cumplimiento del deber de ilustración por parte de esa AFP. En esa medida, la decisión de traslado de régimen la adoptó la asegurada en forma meditada y sopesada. Colpensiones responde los cargos en forma conjunta y expone que, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, se acreditó que la accionante se trasladó al RAIS de forma libre, voluntaria y espontánea, y suscribió el formulario de afiliación sin coacción, fuerza o engaño. Además, en el interrogatorio de parte dio muestras del conocimiento que tiene sobre los fondos pensionales, las condiciones de acceso a las prestaciones y las facultades que la Ley brinda para realizar aportes voluntarios con el fin de incrementar el monto de la mesada en el RAIS.

Agrega que la señora Ebratt Cudris no demostró vicio del consentimiento alguno que afectara la manifestación de voluntad cuando realizó el cambio de régimen pensional y lo que se acreditó es la suscripción libre y consciente del formulario de afiliación, luego de recibir la correspondiente asesoría. X. CONSIDERACIONES El fundamento del ad quem para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, consistió en que: i) la inversión Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 16 de la carga de la prueba para radicarla en cabeza de las AFP, operaba en los eventos de beneficiarios del régimen de transición y de quienes estén cerca de consolidar el derecho pensional; ii) para la procedencia de la ineficacia, se requiere acreditar la existencia de un vicio del consentimiento y, iii) la actora en el formulario de afiliación dejó constancia expresa de su voluntad libre, espontánea y sin presiones de realizar el cambio de régimen pensional, y en el escrito inaugural y en el interrogatorio de parte confesó que recibió la debida asesoría por parte de la accionada, hecho que tiene respaldo en prueba testimonial.

Para la censura se equivocó la colegiatura, toda vez que no abordó la controversia desde su verdadera perspectiva, es decir, que cuando no hay consentimiento informado la consecuencia jurídica es la ineficacia del traslado en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993; limitó los criterios jurisprudenciales referentes a la inversión de la carga de la prueba en cabeza de las AFP, a los casos de beneficiarios del régimen de transición y estimó que el cumplimiento de la obligación de ilustración podía inferirse de la suscripción del formulario de afiliación con las previsiones consignadas en el mismo respecto a que la decisión fue libre, voluntaria y sin presiones.

Asimismo, afirmó que incurrió en desatino el ad quem al tener por acreditado el deber de asesoría con la supuesta confesión de la accionante y los testimonios. Aclarado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar para resolver las acusaciones jurídicas, si el Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 17 Tribunal erró al i) no haber abordado la ineficacia en su genuino sentido, como consecuencia del incumplimiento del deber de información por la AFP al momento del traslado de régimen; ii) entender que la inversión de la carga de la prueba respecto de la obligación de ilustrar al potencial afiliado, únicamente corresponde a las AFP cuando quien demanda goza de la garantía transicional o está cerca de consolidar la pensión y, iii) estimar que la sola firma del formulario de afiliación con la nota de que se suscribió en forma libre y voluntaria, demuestra la existencia de un consentimiento informado.

Y desde un contexto fáctico, determinar, si el ad quem se equivocó al dar por acreditado el deber de información por parte de la AFP privada, con la rúbrica que la actora estampó en el formulario de afiliación, y con la supuesta confesión de haber recibido ilustración suficiente, hecho que afirmó, se corroboró con la prueba testimonial. La Sala precisa que en este caso no se discute en casación, que: i) la demandante nació el 29 de octubre de 1957 (f.° 10); ii) el 15 de septiembre de 1987 se afilió al ISS, hoy Colpensiones (f.° 13) y, iii) el 29 de diciembre de 1995 se trasladó al RAIS a través de la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., hoy Porvenir S. A., con efectividad a partir del 1 de enero de 1996.

Desde lo jurídico. Con esa orientación, estima la Sala en lo referente al Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 18 deber de información que le compete a las administradoras de pensiones al momento de la afiliación o traslado de régimen, que su jurisprudencia pacífica y reiterada ha indicado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones, se estableció en cabeza de dichas entidades, el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que puedan tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020 y CSJ SL4806- 2020).

Igualmente ha explicado que ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4803-2021, esta corporación puntualizó: La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 19 última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 20 tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador. En ese orden de ideas, para la fecha en que la demandante se trasladó al RAIS, esto es, el 29 de diciembre de 1995, con efectos a partir del 1 de enero de 1996, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, después modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003, lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos del RPM y del RAIS.

Ese deber no puede desconocerse, bajo ninguna tesis, ni atentarse o impedirse de cualquier forma, so pena de incurrir en las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que como consecuencia de ello se declare que la afiliación no tiene efectos, esto es, que se produzca su «ineficacia», cuando la AFP omite su obligación de información. Así las cosas, es evidente que el sentenciador de segundo grado cometió un desatino jurídico, pues como se explicó, el legislador expresamente consagró la forma en que la afiliación se ve afectada cuando no ha sido consentida de manera informada y esa consecuencia, la hizo consistir en la ineficacia del acto de traslado, como lo prevé el citado artículo Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 21 271 de la Ley 100 de 1993.

Ahora, estima la corporación que también se equivocó el Colegiado al entender que la sola firma del formulario de afiliación por parte del interesado era suficiente para dar por satisfecho el deber de información. En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha indicado insistentemente que la suscripción del citado documento, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, consistentes en que «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

En ese contexto, se observa que el Tribunal no verificó si Porvenir S. A. omitió o no brindar a la accionante, al momento del traslado, la información con las características exigidas por la jurisprudencia, es decir: suficiente, clara y transparente referente a las ventajas y desventajas de cada régimen, las condiciones de acceso y las incidencias del acto frente al valor de una eventual pensión. Por último, hay que agregar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el deber de información opere de manera distinta respecto de los beneficiarios del régimen de transición o de los potenciales afiliados que estén próximos a consolidar el derecho pensional, o que la carga de la prueba respecto de su Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 22 cumplimiento está en cabeza de las AFP únicamente en esos eventos, bajo la premisa de que en esos casos sí se genera lesión injustificada al afiliado.

La ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si el requisito aludido (información) se cumplió. Respecto a la carga de la prueba, la corporación ha establecido que, si el afiliado alega que no recibió la ilustración debida, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, es decir, que sí se ofreció la asesoría en forma correcta.

Por tanto, corresponde a la AFP demandada demostrar que sí la brindó, por estar en mejor posición de hacerlo. En la CSJ SL1688-2019 la Sala explicó lo siguiente: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 23 Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. Finalmente, la Sala aclara que la ineficacia del traslado de régimen por inobservancia de la AFP en relación con su deber legal de información es un asunto jurídico distinto a las consecuencias legales del cambio de régimen pensional y el posterior retorno al RPM en los términos de los incisos 4 y Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 24 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior se afirma porque en el primer caso, lo que se afecta es la validez del acto jurídico de la variación de régimen y, por tanto, se tiene como si no hubiera existido. Por el contrario, cuando el traslado de régimen es válido, la misma ley establece las reglas para el retorno que incluye los plazos en que puede hacerse y las consecuencias legales que se generan con dicha migración. Los razonamientos precedentes corroboran los yerros jurídicos cometidos por el juez plural.

Desde lo fáctico. En relación con la acusación fáctica, la Sala analizará los medios probatorios que denuncia la censura como erróneamente apreciados o no valorados, para determinar si acreditan un consentimiento informado por parte de la asegurada. 1. Formulario de traslado de régimen, visible en realidad en el folio 11 del expediente. Esa documental tiene fecha de suscripción 29 de diciembre de 1995 y en ella se dejó constancia que la actora realizó el traslado de régimen «en forma libre, espontánea y sin presiones»; sin embargo, como se anotó en precedencia, esa clase de anotaciones en formatos preimpresos no son por sí mismas suficientes para acreditar el consentimiento Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 25 informado si no tienen respaldo en otros medios de prueba idóneos.

En ese orden, surge evidente el equívoco valorativo por parte de la Colegiatura, pues como lo ha indicado la corporación, tales aseveraciones genéricas y preimpresas «no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado». Así las cosas, se equivocó el Tribunal al haber concluido con apoyo en el formulario de afiliación que está acreditado el cumplimiento de la asesoría y debida información por parte de la AFP Porvenir S. A., pues no es cualquier indicación la exigida para considerar eficaz el traslado, sino aquella necesaria, oportuna y suficiente para que la afiliada comprendiera las implicaciones del traslado. 2.

Interrogatorio de parte de la accionante. En esa oportunidad la señora Ebratt Cudris narró que a la Gobernación de Boyacá acudieron asesores de los fondos privados entre ellos el de Horizonte S. A., quienes les explicaron las bondades del RAIS, pero aclaró que nunca se le ilustró frente a su situación personal, es decir, los riesgos de su decisión teniendo en cuenta que era beneficiaria del régimen de transición, ni le indicaron que el valor de la prestación en el régimen privado dependería de lo que hubiera ahorrado, pues simplemente le dijeron que sería Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 26 mejor que en el ISS, entidad que estaba en peligro de desaparecer (CD f.° 128, min. 17:22:09 a 17:25:19).

En el anterior contexto, el Tribunal no podía derivar una confesión de la afiliada, toda vez que en los términos del artículo 191 del Código General del Proceso aquella debe ser expresa, es decir, que no deje dudas sobre las manifestaciones que se hacen, las cuales, además, deben producir consecuencias jurídicas adversas a la confesante o que favorezcan a la parte contraria.

Esos elementos no se infieren de las afirmaciones de la señora Ebratt Cudris, pues a diferencia de la conclusión del ad quem, no admitió que al momento de la afiliación la ilustraron de manera apropiada, sino que se colige de su dicho que la información brindada fue parcializada, incompleta y carente de veracidad. En esa medida, erró el colegiado en su valoración al advertir en ese interrogatorio, una confesión inexistente. 3.

Confesión en los hechos segundo y tercero de la demanda. En esas enunciaciones fácticas de la demanda se afirmó que «el asesor comercial no le brindó información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas tanto en el Sistema del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como en el del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en especial no se le hizo un estudio de su situación particular, sino que se le ilustró únicamente sobre las ventajas que podría obtener al cambiarse de régimen pensional».

Asimismo, que los agentes de la AFP prometieron Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 27 condiciones y beneficios muy superiores en el RAIS, según lo aseveraron Martha Cecilia Camargo González y Vianey Castiblanco Rincón en las declaraciones extraproceso rendidas el 5 y 21 de julio de 2017. Para la Sala de esas manifestaciones no constituyen confesión respecto de la satisfacción de la obligación de información por parte de la AFP, pues, por el contrario, lo que se relieva son las inconsistencias y la defectuosa ilustración brindada al momento de la mutación de régimen pensional.

Además, al plasmarse en el escrito inaugural que a la señora Ebratt Cudris sólo se le pusieron de presente las ventajas del RAIS, es precisamente denunciar que la obligación de asesoría no cumplió con las exigencias definidas por la jurisprudencia, en el sentido que debe incluir también los aspectos inconvenientes y los riesgos que se corren con la decisión de traslado.

Por tanto, incurrió el ad quem en yerro evidente al apreciar el escrito inicial. 4. Interrogatorio de parte del Representante Legal de Porvenir S. A.. En la audiencia del artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, realizada el 21 de mayo de 2018, el absolvente expuso que en la entidad no reposa documento alguno, aparte del formulario de afiliación, que acredite que a la actora se le brindó asesoría al momento del traslado al RAIS.

Además, aceptó que tampoco se le realizó una proyección actuarial comparativa de las prestaciones en los dos regímenes (CD f.° 128, min. 17:16:50 a 17:20:04). Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 28 Esos hechos, por el contrario, sí constituyen confesión respecto a las deficiencias en el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP y, sin embargo, fueron ignorados por la colegiatura.

Al estar demostradas las equivocaciones evidentes del ad quem, la Sala puede abordar el análisis de la prueba no calificada, como son los testimonios. 5. Declaración de Martha Cecilia Camargo González. La testigo en la misma diligencia, aseveró que es compañera de trabajo de la actora en la Gobernación de Boyacá y que también se trasladó al RAIS en 1995, porque los asesores de los fondos privados y concretamente de Horizonte, fueron a su sitio de trabajo y reunieron a los funcionarios en el salón de La Constitución donde les hablaron sobre las bondades del cambio de régimen, toda vez que tendrían una mejor pensión, con una buena mesada y antes de lo previsto, pero no les refirieron nada respecto de las desventajadas de la decisión (CD f.° 128, min. 17:38:36 a 17:45:57). 6.

Declaración de Vianey Castiblanco Rincón. La citada deponente explicó en esa oportunidad, que igualmente labora en la Gobernación de Boyacá, y que empleados de Horizonte, así como los funcionarios de la oficina de personal de la entidad territorial los presionaron para afiliarse al fondo privado e incluso les presentaron los Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 29 formularios de afiliación diligenciados para que los firmaran.

Asimismo, que en una reunión les expusieron que el ISS se iba a acabar y que el RPM desaparecería y, por tanto, estaban en riesgo de perder los aportes realizados. En cambio, si se trasladaban se podían pensionar antes de tener la edad exigida y que les devolverían los aportes, pero no les explicaron las desventajas del RAIS ni las consecuencias de la migración en relación con el régimen de transición y que no les realizaron una asesoría particular sino grupal (CD f.° 128, min. 17:52:32 a 18:02:58).

Como se deriva de las narraciones de las declarantes, ellas no dijeron que la accionante recibió asesoría completa, sino que, por el contrario, hicieron énfasis en que la ilustración que se les brindó a los servidores de la entidad territorial fue insuficiente y parcializada, pues solamente les resaltaron los aspectos positivos del cambio de régimen, pero no los inconvenientes ni los efectos adversos de la decisión frente a la garantía transicional.

En cuanto a la contestación de la demanda inaugural, la Corte se releva de su análisis detallado toda vez que como se anotó, en el interrogatorio de parte el representante legal de Porvenir aceptó que aparte del formulario de afiliación, no hay documento alguno que acredite que la AFP cumplió con el deber de información que es lo que se pretende demostrar con esa pieza procesal.

Además, los otros razonamientos que se expusieron son suficientes para quebrantar el fallo acusado. Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 30 Por las razones indicadas, los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada. Sin costas en casación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la corporación conocerá de la apelación de la accionante.

La Jueza absolvió a las convocadas al proceso de todas las súplicas del escrito inicial y condenó en costas y agencias en derecho a la demandante. Para el efecto indicó que la accionante suscribió el formulario de afiliación a Horizonte S. A. el 29 de diciembre de 1995 y en él se dejó constancia respecto a que la selección de régimen pensional se hizo de manera «libre, espontánea y sin presiones».

Agregó que el citado documento no fue tachado ni su contenido desconocido, lo cual de plano excluye la existencia de vicios del consentimiento. Respecto a la presión por parte de la empleadora para la selección de régimen que denunció la asegurada, anotó que estaba justificada, puesto que en los términos del artículo 2 del Decreto 1642 de 1995, el plazo para realizar dicha escogencia estaba a punto de vencerse.

Más adelante precisó que la actora en el interrogatorio de parte aseveró que recibió asesoría general y particular por parte de los agentes comerciales de las AFP, entre ellos Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 31 Horizonte, quienes le explicaron las ventajas y desventajas, así como las bondades de los fondos, todo lo positivo, pero que después se enteró que no era así. Además, declaró que sabía los requisitos exigidos para acceder a las prestaciones en ambos regímenes, lo que es indicativo respecto a que tiene conocimiento sobre ese tema, con independencia de que no haya certeza de cuándo lo adquirió. Referente al testimonio de Martha Cecilia Camargo señaló que pese a tener ella una demanda con pretensiones similares contra Porvenir, lo analizaría conforme a las reglas de la sana crítica y concluyó que de él se infería que, a los funcionarios de la Gobernación de Boyacá, distintos fondos comprendido Horizonte S. A., les dieron asesorías en varias oportunidades.

Frente a la testigo Vianey Castiblanco, cuya versión sí fue tachada como sospechosa debido a que también adelanta un proceso contra Porvenir S. A. por un asunto similar, dijo que abordaría el estudio de la declaración según los derroteros de la sana crítica; sin embargo, no le dio credibilidad a su dicho en razón a que advirtió contradicción con lo aseverado por la actora en el interrogatorio de parte y por la señora Camargo González, puesto que sólo aludió a una reunión cuando aquellas se refirieron a distintas reuniones informativas.

En ese orden, concluyó que la AFP demandada «cumplió con las obligaciones que para la fecha le imponía el Decreto 720 de 1994, artículo 12» el cual transcribió y, por tanto, el traslado al RAIS no está viciado de nulidad y fue válido. Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 32 Añadió que en este caso no aplica el precedente jurisprudencial sobre la inversión de la carga de la prueba en perjuicio de la AFP, puesto que la reclamante al momento del cambio de régimen no tenía el derecho adquirido a la pensión ni estaba cercana a consolidarlo.

La accionante controvirtió la decisión y señaló que la ilustración que tuvo al momento del traslado al RAIS fue general y sesgada, porque los asesores de la AFP demandada le informaron solamente las ventajas y beneficios del régimen privado. Agregó que esa insuficiencia en el cumplimiento de la obligación de asesoría oportuna y completa por parte del fondo generó que adoptara una decisión equivocada, pues no tuvo parámetros de comparación respecto de lo que le brindaba el RPM.

También cuestionó el fallo de primer grado por haber invertido la carga de la prueba, toda vez que quien tiene el deber de diligencia y cuidado en la información que en este caso es la AFP, debe acreditar su cumplimiento. Para resolver en sede de instancia, la corporación advierte que la línea jurisprudencial vigente indica que en los casos de omisión o faltas al deber de información por parte de las AFP, el análisis no debe ser abordado bajo el prisma de las nulidades, esto es, la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, sino desde la ineficacia, toda vez que el legislador expresamente consagró la forma en que la afiliación se ve afectada cuando no ha sido consentida de manera informada y es la ineficacia del acto de traslado, Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 33 de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

En relación con este aspecto, la Sala en sentencia CSJ SL2208-2021, indicó: Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1.

Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

Resaltado del texto original. En lo referente al deber de información, además de lo expuesto en sede extraordinaria, se impone agregar que para el año 1995 cuando ocurrió el traslado de la actora al RAIS, aquél comprendía la ilustración respecto de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales y cuyo cumplimiento debe estar plenamente acreditado por la AFP, sin perjuicio de que Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 34 el formulario suscrito contenga las especificaciones del artículo 11 del Decreto 692 del 1994, pues dicho documento demostraría que hubo un consentimiento, pero no que fue informado, según los parámetros fijados por la jurisprudencia de la corporación. En efecto, en sentencia CSJ SL1688-2019, se precisó sobre el particular: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Nótese que como se expuso en casación, a la AFP correspondía la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información. Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 35 Ahora, en el proceso no obra documento alguno distinto al formulario de afiliación como lo confesó el Representante Legal de Porvenir S. A. en el interrogatorio de parte, para demostrar que la AFP brindó a la accionante la asesoría suficiente, clara y oportuna, y que la ilustró sobre las ventajas, desventajas y consecuencias de su traslado de régimen.

Además, tal como se anotó en sede extraordinaria, las aseveraciones de la accionante en el interrogatorio de parte no pueden tenerse como confesión de haber recibido al momento del cambio de régimen pensional, la asesoría adecuada, suficiente y oportuna para adoptar una decisión informada. Esto porque ella fue enfática cuando expuso que los agentes comerciales de Horizonte S. A. la ilustraron sobre la ventajas y bondades del RAIS, mas no le pusieron de presente los aspectos negativos ni le efectuaron un análisis particular serio sobre los riesgos que para ella implicaba la movilidad, en relación con el régimen de transición y las garantías que tenía en el RPM.

En el mismo sentido, las testigos Camargo González y Castiblanco Rincón nunca expresaron de manera contundente y clara que les constaba que la actora recibió información veraz, clara y oportuna para el traslado, pues fueron contestes en relatar las deficiencias de la asesoría que ofreció Horizonte S. A. y la imparcialidad de la información al relievar los aspectos positivos y bondades del RAIS, pero con omisión de los riesgos y desventajas que se generarían al abandonar el régimen público.

Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 36 Adicionalmente, el Juzgador de primer grado no podía inferir de las manifestaciones imprecisas que expuso la actora en el interrogatorio de parte respecto de algunas características y requisitos de las prestaciones de la seguridad social, que ella tenía suficiente ilustración sobre un tema tan complejo, y menos que era suficiente para la sustentar la validez del traslado.

Ello porque el conocimiento debió estar presente cuando se adoptó la decisión de traslado y no en fecha posterior, y no es cualquier ilustración sino aquella que permita predicar un consentimiento informado. En esa perspectiva, toda vez que no hay evidencia respecto a que la AFP demandada observó la obligación de ilustrar a la accionante, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, la afiliación al RAIS es ineficaz, y la consecuencia práctica de esa declaratoria, es que las cosas vuelvan al statu quo (CSJ SC3201-2018, SL1688-2019, y SL373-2021).

Por tanto, se revocará la decisión absolutoria de primera instancia y, en su lugar, se declarará la ineficacia del traslado que Hedy Astrid Ebratt Cudris realizó del RPM al RAIS a través de Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A. el 29 de diciembre de 1995, con efectos a partir del 1 de enero de 1996. Lo anterior implica que para todos los efectos legales la demandante siempre estuvo afiliada al RPM.

En consecuencia, se condenará a Porvenir S. A. a trasladar a Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 37 Colpensiones los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere. Igualmente, la corporación dispondrá que Porvenir S. A. entregue a Colpensiones, entidad que deberá recibir, lo correspondiente a los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propios recursos, todos estos debidamente indexados, por el tiempo que la señora Ebratt Cudris estuvo afiliada en el RAIS.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021 y CSJ SL1055-2022). Finalmente ha de señalarse que ninguna de las excepciones propuestas tiene vocación de prosperidad incluida la de prescripción, en razón a que la súplica de la demanda inicial incide en un derecho de orden imprescriptible como son las pensiones y, por ende, corren la misma suerte de aquel.

Adicionalmente, los hechos o estados jurídicos, a diferencia de los derechos de crédito y las obligaciones, no están sujetos a prescripción. En ese orden, la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación puede solicitarse en cualquier Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 38 tiempo, puesto que su objetivo es comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en las CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Las costas de la primera instancia a cargo de Porvenir S. A., no se condena en la alzada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió el 24 de octubre de 2018, en el proceso ordinario laboral que HEDY ASTRID EBRATT CUDRIS promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, se REVOCA el fallo de 22 de junio de 2018 del Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional verificado por Hedy Astrid Ebratt Cudris a través de Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A. el 29 de Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 39 diciembre de 1995, con efectos a partir del 1 de enero de 1996. En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliada al Régimen de Prima Media (RPM) administrado actualmente por Colpensiones.

SEGUNDO: CONDENAR a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere. Asimismo, devolver a esa entidad que deberá recibir, lo correspondiente a los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propios recursos, todos estos debidamente indexados, por el tiempo que la señora Ebratt Cudris estuvo afiliada en el RAIS.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: Declarar infundadas las excepciones que propusieron las demandadas. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 84817 SCLAJPT-10 V.00 40