SL2416-2022 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2416-2022 Radicación n.° 83224 Acta 25 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA CORREAL BARRIOS, contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 6 de septiembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y en el que se vinculó como litis consorte necesario a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Se reconoce personería adjetiva a la abogada Martha Elena Delgado Ramos, con tarjeta profesional 162122 del Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 2 Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) en los términos y para los efectos del poder que obra en el cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES Luz Marina Correal Barrios demandó a las personas jurídicas referidas, con el propósito que se declare «la nulidad del acto jurídico de traslado» al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) efectuada en el año 1995 a través de Colfondos S. A. En consecuencia, pretendió que se ordene a Protección S. A. administradora en la que se halla vinculada actualmente, entregar a Colpensiones todos los valores existentes en su cuenta de ahorro individual, incluyendo los rendimientos financieros, «y con la diferencia entre el valor de lo trasladado por la AFP y lo que hubiere cotizado» de haber permanecido en Régimen de Prima Media (RPM); se disponga que dicha entidad acepte su migración. Lo anterior, junto a las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió por primera vez al ISS el 16 de febrero de 1987; que en 1995 firmó formulario de afiliación a través del cual se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), por conducto de Colfondos S. A.; que el asesor de la referida AFP no le brindó, siendo su deber hacerlo, la asesoría suficiente para adoptar tal decisión, pues no le proporcionó Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 3 la información plena, cierta, seria y oportuna que le permitiera conocer las consecuencias de tal determinación. Narró que el 15 de septiembre de 2008 suscribió formulario de vinculación con Protección S.A.; que el 1 de abril de 2016, Colpensiones negó su afiliación al RPM debido a la limitación por edad y, el 13 de abril de 2016, la AFP rechazó su solicitud de traslado, por las mismas razones (f.º 7-18).

Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones (f.º 106-120) y en cuanto a los hechos, admitió la suscripción del formulario de afiliación que efectuare la demandante, y que ésta actualmente se encuentra vinculada a Protección S. A.; los demás, los negó o manifestó no constarles. En su defensa, adujo que el acto de cambio de régimen realizado por Correal Barrios, efectivo a partir del 1 de junio de 1995, es válido, en la medida que se realizó de manera libre, sin presión alguna, como quedó registrado en el formulario de vinculación. Agregó que la actora no ejerció de manera oportuna su derecho al retracto y que, con su permanencia en el RAIS por espacio superior a 20 años, ratificó su voluntad de pertenecer a tal sistema.

Insistió en que, previo al traslado de la demandante, le proporcionó la información necesaria y conforme a las disposiciones legales. Propuso la excepción de prescripción, y las que denominó validez de la afiliación a Colfondos e inexistencia de vicios en el consentimiento, caducidad de la Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 4 acción, pago, compensación, buena fe, y la innominada o genérica.

Al contestar la demanda, Protección S. A. solicitó no se accediera a las pretensiones elevadas en su contra. De los hechos, aceptó su vinculación con la accionante, la solicitud presentada y su respuesta; frente a los demás, dijo no ser ciertos o no constarles. Aclaró que Correal Barrios estuvo afiliada a Protección desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 30 de abril de 2006; a Porvenir S. A. desde el 1 de mayo de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2006; a BBVA Horizonte entre el 1 de diciembre de 2006 y el 30 de octubre de 2008 y, nuevamente a Protección S.A. a partir del 1 de noviembre de 2008.

Expresó que en el asunto bajo examen la demandante no incurrió en algún vicio de su consentimiento a la hora de cambiar de sistema pensional; que, aun existiendo una irregularidad, ello no implicaba que las demás vinculaciones con otras administradoras sean nulas; que como Correal Barrios no es beneficiaria del régimen de transición pensional, no le resultaba aplicable el criterio jurisprudencial trazado por esta Corte, pues no le fue causado perjuicio alguno. Sostuvo que los movimientos de la actora al interior del RAIS permitían deducir su conocimiento sobre las condiciones de funcionamiento, de suerte que no existía error alguno. Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 5 Como medios exceptivos, invocó prescripción y falta de integración del litis consorcio necesario por pasiva, y aquellos que tituló, validez y eficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ausencia de causa para demandar, buena fe y confianza legítima, y la innominada o genérica (f.º 135-159).

Con auto de 24 de abril de 2017 (f.º 233) el a quo ordenó integrar el contradictorio con Porvenir S. A. administradora de pensiones que también se opuso a los pedimentos formulados en su contra (f.º 249-288). De los hechos, admitió la suscripción del formato de afiliación de la accionante con Colfondos S.A. y su paso a Protección S. A. Señaló que la afiliación de la asegurada es lícita y se ajusta a derecho en la medida que su voluntad fue consciente sobre las consecuencias jurídicas; adujo que, la permanencia de la demandante en el RAIS por más de 20 años permite considerar que nunca fue víctima de la inducción al error que reclama.

Añadió que al efectuarse el cambio no existió obstáculo jurídico alguno, ni riesgo de naturaleza prestacional que le acarreara a la actora la vulneración de sus derechos. Propuso la excepción de prescripción, y las que tituló genérica o innominada, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, ausencia de sujeto susceptible de beneficio del régimen de transición, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de Porvenir S. A., inexistencia de la Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 6 fuente de la obligación, inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad, ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por la actora por parte de esta entidad llamada a juicio, y afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado.

En diligencia del 28 de agosto de 2017 (f.º 233), el juez de conocimiento tuvo por no contestada la demanda por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia de 5 de octubre de 2017 (f.º 363-366), resolvió: Primero: Declarar la nulidad de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual por haber estado viciado el consentimiento al momento de la suscripción del formulario de traslado que se produjo el 5 de mayo del año 1995, en su momento a Colfondos.

Consecuente con lo anterior se dispone que Protección S.A. traslade a Colpensiones la totalidad de los ahorros con sus rendimientos, que se encuentran depositados en la cuenta de la demandante. De igual manera se ordenará a Colpensiones que reciba tales dineros y permanezca la demandante en el régimen de prima media y acepte el traslado de la demandante.

Segundo: Negar las demás pretensiones de la demanda. Tercero: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada. Cuarto: Sin costas procesales. Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, al resolver el recurso de apelación de Protección S. A. y desatar el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, con fallo de 6 de septiembre de 2018 (f.º 14-15) revocó la decisión del a quo, absolvió de las pretensiones, y no impuso costas en la segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, expresó que se hallaba por fuera de discusión que Luz Marina Correal Barrios se trasladó el 5 de mayo de 1995 desde el RPM al RAIS, según solicitud realizada a la AFP Colfondos S. A. (f.º 121); que se encuentra afiliada a Protección S. A. de conformidad con el formato de vinculación de 15 de septiembre de 2008 (f.º 174); y, que no es beneficiaria del régimen de transición. Explicó que la Corte ha enseñado que, si las AFP no brindan la información clara y suficiente a los afiliados sobre las secuelas del cambio de régimen pensional, el traslado queda sin efecto y el trabajador vuelve a su situación jurídica anterior.

Sobre ello citó las sentencias «del 9 de septiembre de 2008, expediente 31314 y de 3 de septiembre de 2014, expediente 46292». Indicó que las administradoras de pensiones incumplen su deber de diligencia, cuando informan de manera inexacta o cuando omiten datos relevantes sobre los efectos de la Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 8 decisión de mutación de régimen pensional, por lo que «el adecuado actuar de las AFP “se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada”», para lo que trajo a colación nuevamente la decisión «de 9 de septiembre de 2008, expediente 31989».

Señaló que lo anterior, solo era dable en los escenarios en que la consecuencia de la migración de sistema pensional implicara la pérdida del benefició de la transición, pues en los demás casos, eran aplicables «las reglas generales para analizar la declaratoria de nulidad del acto», eventos en que la carga de la prueba recaía en quien lo alega, como lo consagraba el inciso 1 del artículo 167 del CGP.

Expuso que en el asunto en estudio no resultaba aplicable la jurisprudencia sobre la ineficacia del traslado y la inversión de la carga de la prueba que recaía en las AFP, pues el cambio de régimen no significó para la demandante la pérdida del beneficio de la transición y, por lo tanto, le correspondía a ella acreditar el vicio del consentimiento, carga con la que no cumplió; pues todo lo contrario, dejó constancia, con su firma en el formato de vinculación a Colfondos S.A., que seleccionó el RAIS de forma libre, espontánea y sin presiones (f.º 121).

Expresó que lo anterior se vio corroborado con los dichos de la demandante al absolver el interrogatorio de parte, pues expuso que el cambio de régimen se vio motivado en el ánimo de pensionarse anticipadamente. Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 9 Destacó que la afiliada se trasladó varias veces entre AFP dentro del RAIS (f.º 211-212), así: a Porvenir S. A. el 21 de agosto de 1998 (f.º 289), a Protección S. A. el 17 de enero de 2001 (f.º 160), otra vez más a Porvenir S. A. el 14 de marzo de 2006 (f.º 171) y, nuevamente a Protección S. A. el 15 de septiembre de 2008 (f.º 174), lo que demostraba su intención de no retornar al RPM.

Además, que su vinculación a BBVA Horizonte, evidenciaba que los cambios entre AFP estuvieron motivados en obtener los beneficios ofrecidos por estas entidades, pues la afiliación a esta se presentó por el préstamo otorgado por el Banco BBVA (f.º 363). Explicó que se encontraba acreditado que Correal Barrios, conocía sobre la posibilidad de aumentar el monto de la pensión con el pago de los aportes voluntarios, que realizó a Protección S. A. (f.º 160-161), aspecto que fue aceptado en el interrogatorio de parte, junto a que tenía conocimiento de que el dinero aportado constituía un ahorro cuyo capital financiaría su pensión. Así concluyó en que las pruebas analizadas no permitían concluir la existencia de un vicio en la manifestación de voluntad de la demandante en su decisión de traslado de régimen, ni tampoco, la falta de información en el instante de la migración de sistema pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que esta corporación case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia confirme la de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado por Colfondos S.A., Colpensiones y Porvenir S. A. el cual se resuelve a continuación. VI. CARGO ÚNICO Lo presenta así: Acuso a la sentencia proferida, el 6 de septiembre de 2018, por la causal primera del artículo 87 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, por ser violatoria de la ley sustancial en forma DIRECTA en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 13 Literal B de la Ley 100 de 1993, reformado por el Artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que consagra la selección libre voluntaria de cualquiera de 1os regímenes pensionales; trasgresión jurídica que se dio a través de la falta de aplicación de los artículos 97 del Decreto 633 de 1996, y 12 del Decreto 720 de 1994 […] infracción que causó por la violación procesal medio de los artículos 167 del Código General del Proceso […] Para la demostración del cargo, refiere que acepta las conclusiones fácticas del fallo, esto es, que se trasladó del RPM al RAIS el 5 de mayo de 1995, sistema pensional dentro del cual realizó distintos movimientos entre administradoras y aportó de manera voluntaria.

Señala, que en la etapa precontractual fue abordada por la AFP para buscar su traslado pensional; que tenía derecho Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 11 a que quien la asesoró le informara de las ventajas y desventajas de la decisión, pues era importante que conociera las consecuencias de dicha determinación, por lo que debía recibir una asesoría completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible respecto de lo que le ofrecían.

Seguidamente, transcribe el contenido del literal b) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y señala que con la expedición del Decreto 720 de 1994, cuyo artículo 12 reprodujo, se impuso a las AFP la obligación de informar sobre los beneficios y perjuicios del cambio de régimen pensional, ello con el fin de garantizar la selección de régimen de forma libre y voluntaria.

Luego de copiar el artículo 97 del Decreto 633 de 1993, indica que el Tribunal incurrió en yerro al imponerle la obligación de demostrar que no recibió la información que exige la ley, por no gozar del régimen de transición pensional, pues, independientemente de tal circunstancia, le corresponde a la AFP demostrar que brindó al potencial afiliado la asesoría necesaria, para considerar que el ingreso al nuevo régimen estuvo precedido de un consentimiento informado.

Lo anterior, de conformidad con la línea de pensamiento trazada por esta corporación en la «sentencia 31989 de 2008» y la CSJ SL 22 ag. 2018, rad. 55013, cuyos segmentos transcribió. Indica que al afirmar que no le fueron entregados los datos completos sobre su situación pensional para efectuar su traslado, se configura la negación indefinida, de suerte que Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 12 se invierte la carga de la prueba en la demandada, quien deberá demostrar que realizó una adecuada instrucción, teniendo en cuenta que es su obligación, de acuerdo con lo previsto por los artículos 167 del CGP, 1604 del CC y 83 de la CP, para lo que copia apartes de las sentencias CSJ SL9447- 2017 y CSJ SL1689-2019.

Alude a que la simple suscripción del formulario de afiliación corresponde a la mera formalidad de la vinculación y que las manifestaciones pre impresas en dicho documento, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información de las administradoras como se dijo en las sentencias CSJ SL, 27 sep. 2017, rad. 47125 y CSJ SL1689- 2019.

Asevera que el movimiento entre AFP no valida el acto de afiliación que fue celebrado sin el cumplimiento del deber de información a cargo de estas, pues lo que se cuestiona es la migración inicial. VII. RÉPLICA Colfondos S. A. expresa que el Tribunal no se equivocó al estimar que, ante la ausencia del beneficio de la transición, no procedía la inversión de la carga de la prueba.

Indica que en el proceso no se demostró el vicio del consentimiento o la falta de información y, que, por el contrario, se acreditó que la demandante estaba conforme en el RAIS y conocía de sus características. Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 13 Colpensiones señala que para la fecha del traslado la información que tenía que suministrar la AFP era mínima y no tenía la obligación de realizar una proyección pensional.

Asegura que se si confirma el fallo del juzgado, se afecta el principio de sostenibilidad financiera. Porvenir S. A. aduce que la demandante suscribió el formulario de afiliación, que recibió la información debida al momento en que se trasladó entre AFP al interior del RAIS y, que los jueces de las instancias podían apartarse de la jurisprudencia de la Corte.

Además, que la actora debía probar que su migración de sistema pensional se presentó por un engaño. VIII. CONSIDERACIONES Dado que la senda del cargo es la jurídica, se encuentra por fuera de discusión que la demandante: i) se afilió al ISS hoy Colpensiones el 16 de febrero de 1987; ii) el 5 de mayo de 1995 suscribió formulario de vinculación al RAIS por conducto de Colfondos S. A.; iii) se trasladó en múltiples ocasiones entre distintas AFP dentro del RAIS, a Porvenir S.A. el 21 de agosto de 1998 (f.º 289), a Protección S.A. el 17 de enero de 2001 (f.º 160), a Porvenir S. A. el 14 de marzo de 2006 (f.º 171) y, nuevamente a Protección S. A. el 15 de septiembre de 2008 (f.º 174) y; iv) no es beneficiaria del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En esencia, el ataque se dirige a controvertir las Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 14 conclusiones que, desde el punto de vista jurídico, expresó el ad quem en relación con la existencia del deber de información a cargo de las AFP en materia de traslado de régimen pensional, esto es: i) la no aplicación del precedente jurisprudencial para quienes no son beneficiarios del régimen de transición pensional; ii) la carga de probar la satisfacción de esta obligación (de información) por tales administradoras; y iii) que la simple suscripción del formulario de afiliación era suficiente para tener por demostrado tal deber.

En consecuencia, a la Sala le corresponde determinar si el colegiado se equivocó al considerar que el precedente de esta corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición y, esclarecer, quién tiene la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información. También debe examinar si el juzgador erró al tener por demostrado el deber de información con la simple suscripción del formulario de afiliación. Para resolver, debe recordar esta Corte que en sentencia CSJ SL1452-2019, se identificaron distintas etapas sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Así se sintetizó: Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 15 Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.

Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En ese orden, de acuerdo con la fecha en que la demandante suscribió formulario para trasladarse del RPM al RAIS, el 5 de mayo de 1995, la obligación de Colfondos S. A. se enmarcaba en el primer período, es decir, debía brindar a la interesada información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019). Ahora bien, sobre la carga de probar el cumplimiento de dicho deber de información, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las providencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL373-2021, CSJ Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 16 SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, esta Sala sostuvo que es sobre la administradora de fondos de pensiones en quien recae la obligación de acreditarlo, en la medida que es ella la que hace el ofrecimiento de un régimen, además porque exigir al afiliado una prueba de este alcance, resulta un despropósito.

Aunado a lo anterior, no resulta razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado. Por igual motivo, es dable reprocharle al ad quem el haber considerado que la carga de la prueba solo se impone a las administradoras de pensiones, para que demuestren que entregaron información al afiliado, cuando se trata de beneficiarios del régimen de transición, porque esa visión no corresponde ni a lo reglado por el legislador ni al criterio de esta Sala, que en su jurisprudencia tiene establecido que el deber de información se encuentra contenido en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, como una de las características del sistema general de pensiones, vinculante para los dos regímenes, es decir, para todos los afiliados sin ninguna otra consideración. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL1452-2019, se dijo: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 17 Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 18 Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado (sic), puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(El subrayado es de la Sala). Conforme a lo anterior, el sentenciador cometió un error Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 19 jurídico al liberar a la administradora privada de demostrar el cumplimiento de su deber de información con fundamento en que ello solo tiene lugar cuando se está en presencia de un afiliado beneficiario del régimen de transición o cuando tenga una expectativa legítima de pensionarse.

En línea con lo anterior, tampoco acertó el Tribunal al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación era suficiente para entender que la usuaria había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, pues, como también lo ha explicado esta Sala, tal señal de asentimiento, no puede sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras.

Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse, según la cual: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 20 información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Para finalizar, le asiste razón a la censura al afirmar que los cambios internos, que la afiliada realizó entre varias AFP privadas, no representan una ratificación o convalidación del acto inicial de traslado.

Así lo explicó la Corte en sentencia CSJ SL5688-2021: Antes bien, en el marco jurídico que gobierna a estos asuntos, atrás explicado, si se acredita que la AFP no cumplió con su deber de información, en realidad indicaría que aún con el prolongado paso del tiempo y pese a los diferentes traslados entre fondos privados de pensiones, la persona no pudo acceder a su derecho básico a obtener una información suficiente sobre tan vital elección, aspecto que profundiza el desacato a este deber por parte de los fondos privados y, en consecuencia, la ineficacia del traslado.

Por lo tanto, la mera decisión de escoger entre una y otra administradora en el régimen de ahorro individual, así como trasladarse entre entes pensionales de este esquema, no reemplaza o suple la omisión de la entidad administradora en el cumplimiento de su deber de información a los afiliados que pretende captar; […]. Lo expuesto en precedencia es suficiente para concluir que el juez plural cometió los yerros jurídicos enrostrados por la censura, lo cual es suficiente para casar la sentencia impugnada.

Sin costas en casación en razón a que la acusación salió triunfante. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado declaró la «nulidad de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual por haber Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 21 estado viciado el consentimiento», en razón a que consideró que las administradoras demandadas no demostraron el suministro de la información clara, suficiente y precisa sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias de la decisión de migración de sistema pensional.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la expresión genérica sobre la escogencia, contenida en los formularios de afiliación, no era suficiente para demostrar el cumplimiento de tal obligación. Precisó también que no era necesario que Correal Barrios contara con una expectativa legítima de pensión o derecho consolidado para que le fuera aplicado el criterio de esta corporación. Además, concluyó que se incumplió con la carga de demostrar la ilustración suficiente a la demandante al momento de su vinculación, sobre los distintos regímenes y las consecuencias de su mutación, para que pudiera haber adoptado una decisión consciente e informada.

Finalmente, estimó que no prosperaban las excepciones, particularmente la de prescripción, por hallarse la acción de retorno de régimen pensional por falta de información, atada a un derecho pensional. Inconforme con la decisión, Protección S. A. interpuso recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos: i) a la demandante le correspondía acreditar la existencia de un vicio del consentimiento, lo que no ocurrió; ii) con el acto de traslado de régimen, no se afectó derecho alguno; iii) que se desconocía el principio de sostenibilidad financiera; iv) que la acción se Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 22 hallaba prescrita; v) que se acreditó que a la demandante le fueron informadas las posibles ventajas del RAIS y, vi) que con la firma impuesta en el formulario quedó demostrado que fue informada y asesorada.

Para resolver los descontentos de la demandada y desatar la consulta a favor de Colpensiones cumple precisar que, de manera iterada esta corporación ha enseñado que en asuntos como el presente la problemática planteada «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

Por esta razón, era Colfondos S. A., primera AFP a la que se trasladó la actora, quien tenía la obligación de entregarle la información suficiente, clara, comprensible, transparente y oportuna sobre las particularidades del RAIS y del RPM, así como las consecuencias del cambio de régimen pensional. Tal orientación debía comprender todos los momentos en que se desarrolló el proceso, esto es, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.

Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al asentar que las AFP deben proporcionar información completa y entendible, «a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», deber que no fue probado. Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 23 Lo anterior se indica, en la medida que, de la revisión del material probatorio allegado la Sala no encuentra la prueba de esta obligación. En efecto, las AFP se limitaron a aportar los formularios de afiliación (f.º 121, 160, 171, 174, 211 y 289) en los cuales la actora firmó la forma preimpresa relativa a haber seleccionado dicho régimen de manera libre, espontánea y sin presiones, pero como se explicó en sede casacional, ello no es suficiente para tener por demostrado el cumplimiento del deber de información, pues, se insiste, para el momento en que ocurrió la migración -mayo de 1995- era menester efectuar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que la afiliada pudiera conocer de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales.

A este propósito, no sobra recordar que la simple suscripción del formulario de vinculación al RAIS y su contenido, no suplen ese deber de información y el consentimiento informado (CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020). Ahora, del interrogatorio de parte rendido por la accionante (f.º 363-366) no se deriva una confesión sobre el hecho discutido.

Allí la actora solamente menciona que se le habló de la posibilidad de una mesada con un monto superior siempre que se efectuaran aportes voluntarios, la Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 24 oportunidad de obtener una pensión de manera anticipada, y que tenía conocimiento que el dinero aportado constituía un ahorro cuyo capital financiaría su pensión, lo cual no es suficiente para evidenciar un consentimiento informado en los términos señalados por la jurisprudencia, pues no bastaba con que dicha sociedad ilustrara a la asegurada, solamente, sobre algunas de las posibles ventajas y características de funcionamiento del régimen al cual se trasladaba, sino que era indispensable, se itera, que la administradora pusiera en su conocimiento las desventajas del RAIS, frente al régimen de prima media.

En los anteriores términos se advierte que la Colfondos S.A. no cumplió la carga de la prueba que le incumbía. De otro lado, es importante memorar, como se dijo en sede extraordinaria, que esta corporación ha estimado inaceptable condicionar la declaratoria de ineficacia a la existencia de una expectativa pensional concreta o de un derecho adquirido; en esa línea, se ha adoctrinado que para que se imponga la consecuencia aludida no es necesario que al momento de migración de sistema el afiliado cuente con uno de esos privilegios.

Lo relevante, se ha repetido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. Ahora bien, cumple precisar que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible pues, a diferencia de los derechos de crédito y las obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 25 a ese modo de extinción; por ello, esa declaración puede solicitarse en cualquier tiempo, en la medida que tiene como objetivo decretar la carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento, surgido con anterioridad al inicio del proceso (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421- 2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373- 2021).

Resulta necesario insistir que, en criterio de esta corporación, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la ineficacia de la mutación de régimen, y no la nulidad dispuesta por el fallador unipersonal; tal hecho implica la exclusión de todos y cada uno de los efectos jurídicos de dicho acto, actuación con la que se protege el principio de sostenibilidad financiera.

Por lo expuesto, se modificará el numeral primero de la sentencia condenatoria de primer grado, en ese sentido. Por la misma razón, y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, se modificará el numeral primero de la decisión del a quo, para ordenar a Protección S. A. trasladar a Colpensiones, además de los saldos, cotizaciones, bonos pensionales obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, con sus frutos, intereses y rendimientos, el porcentaje correspondiente a comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021), cobrados durante todos Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 26 los periodos en que la actora estuvo afiliada a dicha administradora (Protección S. A.).

Así mismo, se dispondrá que las demandadas Colfondos S. A. y Porvenir S. A. antes BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, absorbida por fusión por la misma Porvenir S. A., según se desprende del certificado de existencia y representación legal visible a folios 326-327 del expediente, trasladen a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos e indexados, los dineros que cobraron por cuotas de administración, comisiones, valores utilizados para pago de primas de los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, causados mientras la actora estuvo afiliada a dichas administradoras de pensiones.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En esa medida, habrá de adicionarse el fallo de primer grado en tal sentido, y confirmarse en lo demás. Sin costas en la segunda instancia; las de primera como lo dispuso el juez del conocimiento.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 27 dictada el, 6 de septiembre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MARINA CORREAL BARRIOS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y en el que se vinculó como litis consorte necesario a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR Y ADICIONAR el numeral primero de la decisión de primer grado emitida el 5 de octubre de 2017 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, el cual quedará así: Primero: Declarar la ineficacia del traslado de régimen efectuado por Luz Marina Correal Barrios al RAIS por conducto de Colfondos S. A, efectuada el 5 mayo de 1995.

En consecuencia, declarar que se encuentra válidamente vinculada al régimen de prima media con prestación definida a través de Colpensiones, entendiendo que su continuidad se mantuvo. Consecuente con lo anterior se dispone que Protección S. A. traslade a Colpensiones, además de los saldos, cotizaciones, bonos pensionales obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, con sus frutos, intereses y rendimientos, el porcentaje correspondiente a comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, cobrados durante todos los periodos en que la actora estuvo afiliada a dicha administradora (Protección S. A.).

Así mismo, se ordena a las demandadas Colfondos S. A. y Porvenir S.A. antes BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, trasladen a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos e Radicación n.° 83224 SCLAJPT-10 V.00 28 indexados, los dineros que cobraron por cuotas de administración, comisiones, valores utilizados para pago de primas de los seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, causados mientras la actora estuvo afiliada a dichas administradoras de pensiones.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión del juez de primera instancia. Las costas del proceso, conforme se indicó en la parte motiva de esta decisión. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.