CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61838 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2416-2018 Radicación n.° 61838 Acta 18 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró ADOLFO DE FRANCISCO SERPA en su contra.

I.

ANTECEDENTES ADOLFO DE FRANCISCO SERPA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - ISS, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, sin solución de continuidad, desde el 9 de agosto de 1999 hasta el 31 de enero de 2010 y, como consecuencia de lo anterior, solicitó se le condenara por las acreencias causadas en vigencia de la relación laboral: cesantías, intereses a las mismas, primas de servicio, vacaciones, indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales, reajuste de salario por convención colectiva de trabajo, incrementos adicionales sobre salarios básicos por servicios prestados, bonificación por prima extralegal, auxilio de transporte, de alimentación, aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, pagos efectuados por pólizas de cumplimiento y retención en la fuente; indexación; nivelación de salarios; prima técnica, costas y lo que resulte probado extra y ultra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios desde el 9 de agosto de 1999 hasta el 31 de enero de 2010; que fue vinculado mediante contratos periódicos renovables e ininterrumpidos; que su cargo era como técnico de servicios administrativos en gerencia nacional de bienes y servicios; que sus labores eran desempeñadas también por servidores de planta; que desempeñó sus funciones de forma directa y personal en el departamento nacional de mantenimiento; que cumplió el mismo horario de trabajo asignado por el empleador a los demás trabajadores de planta; que estuvo subordinado a los jefes inmediatos en el ISS; que percibió un salario como remuneración mensual constante por su trabajo; que ejecutó el objeto del contrato, utilizando los elementos necesarios de propiedad de la demandada; que durante la vigencia de la relación laboral, ni a la presentación de la demanda, le fueron canceladas las sumas de dinero pretendidas; que el último salario mensual devengado fue de $1.850.339; que el 16 de febrero de 2010 solicitó el reconocimiento y pago de sus acreencias laborales, agotando así la vía gubernativa, la que fue resuelta negativamente, con fundamento en que siempre fue contratista independiente; que fue beneficiario y destinatario de la Convención Colectiva de Trabajo de 2001 (f.° 2 a 10 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación contractual, pero bajo la figura de diferentes contratos de prestación de servicios; que dichos contratos fueron celebrados en forma libre y espontánea, en los que se determinaron las actividades para las cuales fue contratado y los términos para la ejecución del mismo; admitió la reclamación administrativa y su respectiva negativa; frente a los demás hechos manifestó no ser ciertos o no constarle.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación; prescripción; falta de causa y título para pedir; presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes; firmeza de los actos administrativos proferidos por el ISS; cosa juzgada; carencia del derecho reclamado; cobro de lo no debido; imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministradores por fuera de los cánones legales; buena fe; pago y compensación (f.° 18 a 33 del cuaderno del Juzgado).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 23 de septiembre de 2011 (f.° 60 a 71 del cuaderno del Juzgado), decidió: Primero.- Condenar a la demandada Instituto de Seguros Sociales representado legalmente por la Doctora Silvia Helena Ramírez Saavedra o por quien haga sus veces a pagar a favor del demandante Adolfo De Francisco Serpa a pagar en su favor las siguientes condenas: a) Cesantías $5.551.017 b) Intereses a las cesantías $699.796,49 c) Primas de servicio $5’207.722,oo d) Vacaciones $2.775.508,50, valor que deberá ser indexado hasta la fecha de su pago, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva. e) Indemnización Moratoria: $61.677 diarios, a partir del 3 de mayo de 2010 y hasta cuando el pago de las condenas impuestas por cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios tenga lugar.

Segundo.- Absolver a la demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta providencia. Tercero.- Declarar probada la excepción de prescripción respecto de las cesantías, intereses, primas de servicio, vacaciones y prima de vacaciones del 16 de febrero de 2007 hacía atrás conforme a lo considerado y no probadas las restantes excepciones formuladas en cuanto a las únicas pretensiones que encontraron prosperidad.

Cuarto. - Condenar a la demandada en las costas del proceso. Tásense [Negrillas del texto original]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de enero de 2013, confirmó la sentencia del a quo, y se abstuvo de señalar costas en segunda instancia. El Tribunal, fundamentó su decisión con el Decreto 2127 de 1945 y la Ley 6ª del mismo año; adujó que en el proceso se acreditaron los presupuestos del contrato de trabajo: subordinación, remuneración y prestación personal del servicio; que si bien el objeto del recurso de apelación iba encaminado a desestimar la inexistencia del elemento subordinación, este fue demostrado con el estudio efectuado a los testimonios recepcionados en primera instancia, por lo que indicó: […] se percata la Sala que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el demandante se suscribieron varios contratos de prestación de servicios, bajo continuada subordinación y a la postre con horarios establecidos por la demandada, tal y como se evidencia de los testimonios, motivo por el que la Sala concluye que el accionante siempre estuvo sujeto a un horario de trabajo que debía cumplir en las instalaciones de la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES puesto que los testimonios fueron conducentes y fehacientes al precisar que la demandante laboraba en las instalaciones de la entidad en mención, resultando una relación laboral entre dichas partes.

Y, es que no se puede pasar por alto que el cumplimiento de horario que acentúa aún más el grado de subordinación” (f.° 9 a 18 del cuaderno del Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 37 a 48 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, modifique la proferida por el « Juez Noveno Laboral del Circuito de Bogotá D.C. y ABSUELVA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy en liquidación, de la condena por concepto de indemnización moratoria ».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicada en término y se pasa a estudiar. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar de manera directa, en la modalidad interpretación errónea, los artículos 11 de la Ley 6º de 1.945 y el 1° del Decreto 797 de 1949. Expone lo siguiente: Para avalar la condena al pago de la indemnización moratoria despachada en primera instancia, el Tribunal no hizo ninguna consideración objetiva sobre el tema; su discurso guardó total y absoluto silencio.

Arguye, que la jurisprudencia ha sido reiterativa desde épocas del Tribunal Supremo, que la exoneración de la condena por indemnización moratoria, debe estar precedida por un análisis juicioso sobre el comportamiento contractual del empleador, que permita concluir, en cada caso particular, la actitud constitutiva de buna fe del contratante.

Para el caso cita sentencias de esta Corporación, con radicados 32996, 34356, 35414, 36192, 36821. Advierte, que el sentenciador equivocó el alcance del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 al despachar condena indemnizatoria sin fórmula de juicio, apartándose del deber de análisis profundo del comportamiento contractual de la accionada, a fin de establecer si en el caso bajo examen, se encontraban los elementos de juicio suficientes para ordenarla.

Expone, que era imperativo para el Tribunal evaluar: i) « la hipotética manifestación de conformidad o desacuerdo del contratista durante la ejecución del vínculo, por el no pago de los derechos que, a su juicio, le correspondían o la razón de la aceptación inicial de la naturaleza de la relación »; ii) que la actuación de la patronal fue producto de leal cumplimiento de la Ley 80 de 1993, y le era imposible reconocer las acreencias solicitadas en la demanda, que de hacerlo sus administradores se verían incursos en el delito de peculado; y iii) el sospechoso silencio del actor durante la ejecución de la relación que deja entrever su mala fe.

Agrega, que de haber acogido juiciosamente la correcta interpretación del texto legal (Decreto 2013 de 2013), no hubiese pasado por alto tampoco, que al estar la entidad en liquidación obligatorio era improcedente imponer sanción moratoria. Para darle firmeza a tal argumento reproduce la sentencia CSJ SL, 10 oct. 2003, rad. 20764. RÉPLICA Exterioriza que como en el recurso de apelación, no fue alegado lo referente a la inconformidad con la indemnización moratoria, no es procedente en casación endilgar un equivocó al ad quem, que en aras al principio de congruencia no fue cometido, adicional de no demostrarse con el material probatorio la buena fe de la demandada (f.° 55 a 57 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES El recurso de casación no es una tercera instancia, no es una vía que puedan utilizar las partes enfrentadas a juicios, para que simplemente esta Corporación resuelva el conflicto; el objeto del recurso de casación consiste, en esencia, en juzgar la decisión proferida en segundo grado, y verificar si empleó las normas que estaba obligado a utilizar y si le dio el alcance correcto frente a la problemática planteada.

Sin embargo, para que la Sala, pueda hacer ese examen, debe la censura regirse a unos requerimientos formales y de técnica, de estirpe legal y jurisprudencial, en la medida en que el esquema del ordenamiento jurídico, irradia en los jueces de instancia la competencia para zanjar los conflictos entre las partes, concediendo el derecho sustancial a quien demuestre ser beneficiario del mismo.

La anterior exigencia, no puede ser clasificada como una pleitesía a la forma, sino que más bien se instituye como parte fundamental del debido proceso, en el mecanismo principal de las formas predeterminadas para el proceso judicial, en los términos del artículo 29 de la CN. En este sentido, lo precedente se dice porque el recurrente pasa por alto la esencia misma del recurso, al atacar la sentencia respecto a la condena de una indemnización moratoria, que no fue estudiada por el sentenciador, no porque no fuera objeto de reparo en la apelación, sino porque se omitió su disertación. Los temas que abordó el ad quem, fueron: (i) el concerniente a la subordinación laboral, como supuesto definitivo para establecer la existencia de un contrato de trabajo; y (ii) los extremos del vínculo contractual.

Así las cosas, lo que debió hacer la censura ante ese descuido del Juez colegiado, fue hacer uso del remedio procesal establecido en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, para, de esa forma, provocar un pronunciamiento sobre dicha problemática y así tener elementos de juicio para controvertir lo resuelto, lo que no hizo. Así las cosas, se concluye que el cargo no es estimable.

Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente demandado. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADOLFO DE FRANCISCO SERPA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas, como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00