90383.pdf Republica de Colombia Corle Suprema de Juslicia Sala de Casacidn Laboral FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2414-2022 Radicacion n.°90383 Acta 17 Bogota, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidos (2022) Decide la Sala el recurso de casacion interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decision Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de julio de 2020, en el proceso ordinario que MARTHA INES SEVILLANO PENA instauro en su contra y en el que fueron vinculados como litisconsortes necesarios el MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDIT© PUBLICO en nombre propio y como administrador del FONDO DE PENSIONES TERRITORIALES FONPET;

HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE BUENAVENTURA E.S.E. y DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA. SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 90383 rv * k- I.

ANTECEDENTES Martha Ines Sevillano Pena demando a Colpensiones para que previas las declaraciones de rigor se le condene al pago de la pension de vejez de forma vitalicia, a partir del 31 de diciembre de 2003, en cuantia de un salario minimo legal mensual vigente; el retroactive desde la misma fecha hasta que se verifique el pago; los intereses moratorios y las agencias en derecho.

Fundamento sus peticiones, basicamente, en que: nacio el 19 de mayo de 1942, contaba con 70 ahos de edad a la data de interposicion de la demanda; trabajo de manera ininterrumpida para el Hospital Departamental Buenaventura E.S.E., desde el 15 de abril de 1987 hasta el 31 de diciembre de 2003, esto es, 874 semanas; que elevo en diferentes oportunidades solicitud de pension de vejez al I.S.S., las cuales, a pesar de que la entidad informo que el termino de respuesta a su peticion era de 4 meses, a la data en que se instauro la accion ho se habia proferido acto administrative que la resolviera de fondo.

Colpensiones se opuso a las pretensiones, acepto la edad de la accionante y de los restantes hechos manifesto que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de carencia del derecho e inexistencia de la obligacion, prescripcion, buena fe, la que denomino innominada o generica y la de imposibilidad juridica para cumplir con las obligaciones pretendidas.

SCLAJPT-10 V.00 2 Radicacion n.° 90383 Por auto del 3 de diciembre de 2013, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, decidio integrar como litisconsorte necesario al Hospital Departamental de Buenaventura E.S.E., entidad frente a la que se informo que mediante Decreto Departamental 1091 de 2013 se ordeno la suspension y liquidacion de la empresa.

Que, ante la nulidad decretada de todo lo actuado en Auto N°. 090 del 8 junio de 2017, vinculo como litisconsortes necesarios al Ministerio de Hacienda y Credito Publico, Departamento del Valle del Causa y al Fondo de Pensiones Territoriales F.O.N.P.E.T. El Ministerio de Hacienda, en nombre propio, solicito desestimar las pretensiones; en cuanto a los hechos manifesto que no le constaban o no eran ciertos y, en su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la relacion laboral, el Ministerio de Hacienda no era una entidad de prevision social, falta de legitimacion en la causa por pasiva y prescripcion de los derechos que se reclaman en las pretensiones de la demanda.

El Departamento del Valle del Cauca, tambien se opuso a los pedimentos de la accionante, acepto la edad de aquella, en lo demas indico que no le constaba y, como excepciones de fondo, formulo las de inexistencia de la obligacion a cargo de la demandada, prescripcion y la que denomino «GENERIC A O INNOMINADA». 3SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 90383 rl El Ministerio de Hacienda, como administrador del F.O.N.P.E.T., se ratified en: la solicitud de desestimar las pretensiones, que la situacidn factica no le constaba o no era cierta y formuld como defensa las excepciones de inexistencia de la relacidn laboral, el Ministerio de Hacienda no es una entidad de prevision social, falta de legitimacidn en la causa por pasiva y prescripcidn de los derechos que se reclaman en las pretensiones de la demanda.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, al que correspondid el tramite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de marzo de 2019, resolvid: PRIMERO ABSOLVER al Ministerio de Hacienda y Credito Publico de todas las pretensiones que en su contra formulo MARTHA INES SEVILLANO PENA SEGUNDO. CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA a emitir el respective bono pensional respecto del periodo comprendido entre el 15 de abril de 1987 al 31 de diciembre de 1993, con recursos del Patrimonio Autonomo creado para cubrir el pasivo social del Hospital Departamental del Valle del Cauca y con recursos propios para el periodo comprendido del 01 de enero de 1994 al 04 de septiembre de 1994, a favor de la senora MARTHA INES SEVILLANO PENA ante COLPENSIONES.

TERCERO. CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer la pension de vejez a partir del 01 de enero del ano 2004.

CUARTO: DECLARAR probada la excepcion denominada prescripcidn respecto de todo lo que se haya causado con anterioridad al 01 de febrero del ano 2007.

QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a las mesadas pensionales que se causen a partir del 01 de febrero de 2007, en las cuantias establecidas por el despacho. A partir del 01 de enero del ano 2010 en la cuantia del salario minimo legal siempre a razdn de 14 mesadas por ano. La cuantia de la obligacidn al 28 de febrero del ano 2019 es de cien millones trescientos cincuenta mil cuatrocientos treinta y ocho pesos ($100,350,438).

SEXTO- CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar intereses SCLAJPT-10 V.00 4 Radicacion n.° 90383 moratorios a partir del 2 de junio del ano 2010 y hasta que se efectue el pago. SEPTIMO- CONDENAR en costas a la parte vencida en juicio tenganse por secretaria del juzgado incluyendo como AGENCIAS EN DERECHO la suma de diez millones de pesos (10.000.000) a favor de la demandante y a cargo de COLPENSIONES.

OCTAVO. AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a descontar del retroactive generado por concept© de diferencias pensionales ordinarias el monto de los aportes al sistema de Seguridad Social en Salud que le corresponde a la senora MARTHA INES SEVILLANO PENA y remitirlos de manera directa a la EPS a la cual se encuentra afiliada.

Dispuso la consulta de la sentencia de no ser apelada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 28 de julio de 2020, al resolver el recurso de apelacion interpuesto por Colpensiones y el grade jurisdiccional de consulta, resolvio:

PRIMERO: Modificar para efectos de actualizar la condena, el numeral QUINTO de la Sentencia apelada, en el sentido de indicar que el monto por retroactive pensional es de $117.310.298,56, causado entre el 1 de febrero de 2007 y el 31 de julio de 2020 sobre la base de 14 mesadas anuales. La mesada a partir de agosto de 2020 es de $877,803.00.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral SEXTO de la sentencia apelada, en el sentido de CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PNSIONES COLPENSIONES, a pagar a la demandante MARTHA INES SEVILLANO PENA la indexacion sobre el retroactive pensional aqui liquidado; y reconocer y pagar los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993 a partir de la ejecutoria de la presente providencia.

TERCERO: En todo lo demas se confirma la decision [ ]

CUARTO. COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES por no prosperarle el recurso [ ] En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Colegiado establecio como problema 5SCLAJPT-10 V.00: Radicacion n.° 90383 V juridico «Determinar si resulta procedente reconocer la pension de vejez a la senora MARTHA INES SEVILLANO PENA con fundamento en el Acuerdo 049/ 90, por virtud del regimen de transicidn dando aplicacion a la tesis desarrollada por la Corte Constitucional de acumulacion de tiempos publicos y privados».

El juzgador defendio la tesis de viabilidad de acumular tiempos laborados en el sector publico y semanas cotizadas al I.S.S., para el reconocimiento y liquidacion de una pension del regimen de transicion conforme a lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Bajo este entendimiento, encontro que los periodos cotizados al ISS, los tiempos publicos laborados y los aportes en mora, permitian a la accionante consolidar su pension con el cumplimiento de las 500 semanas exigidas en el acuerdo mencionado en virtud del regimen de transicion y su extension hasta el 31 de diciembre de 2014.

Para arribar a ese entendimiento acudio primero a la norma aplicable que lo era al articulo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagro tanto los condicionamientos para ser beneficiario del regimen de transicion, ademas, de recordar la garantia de mantener la aplicacion del regimen anterior en cuanto a edad, semanas y tasa de remplazo; segundo, a las sentencias CC T370 de 2016, CC SU370 de 2016 y a la CSJ SL1947-2020 en la que esta Sala modified su postura permitiendo para acceder a la garantia del transito normative la sumatoria de tiempos aportados al I.S.S., como los laborados, con lo que concluyd que era viable obtener la SCLAJPT-10 V.00 6 Radicacion n.° 90383 V pension a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad «aun cuando no se presente afiliacion al ISS antes de la entrada era vigencia de la Ley 100, pero si se cuente con una vinculacion anterior en el sector publico».

Encontro acreditado que: la demandante nacio el 19 de mayo de 1942 y, por tanto, era beneficiaria del regimen de transicion por tener 51 anos al 1 de abril de 1994; presto sus servicios de manera ininterrumpida al Hospital Departamental de Buenaventura del 15 de abril de 1987 a 30 de abril de 2002; desde el inicio de su vinculacion y hasta el 4 de septiembre de 1994 no efectuo cotizaciones a ninguna caja o fondo de seguridad social; que solo se afilio al Institute de Seguros Sociales el 5 de septiembre de 1994 y realize cotizaciones con su empleador hasta el 31 de diciembre de 2003.

De la situacion factica y el precedente jurisprudencial, hallo que la demandante tenia derecho a que la pension de vejez se estudiara a la luz del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, pues a pesar de que no tenia afiliacion al ISS con anterioridad al 1 de abril de 1994, si presentaba una vinculacion en el sector publico y, en su caso particular, lo que pretendia era la acumulacion de dichos tiempos, requisites que encontro cumplidos.

Frente al primer requisite indico que la accionante arribo a los 55 ahos el 19 de mayo de 1997 y, en cuanto al numero de semanas, que presto sus servicios al Hospital 7SCUUPT-10 V.00 Radicacion n.° 90383 /'IN departamental de Buenaventura, sin cotizaciones al ISS durante 2.700 dias equivalentes a 385.72 semanas; en el ISS cotizo 465.29 semanas, conteo en el que incluyo los periodos en mora que se reflejaban con la observacion de «”pago aplicado a periodos anteriores” y “su empleaddr presentada(sic) deuda por no pago”».

En consecuencia, acumulando el tiempo laborado en el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE BUENAVENTURA no cotizado al ISS, con las semanas cotizadas al ISS, la demandante reune un total de 851 semanas en toda su vida laboral, dentro de las cuales 526.86 semanas fueron cotizadas en los 20 anos anteriores al cumplimiento de la edad esto es, entre el 19 de mayo de 1977 y el 19 de mayo de 1997, lo que quiere decir, que la demandante logra cumplir el requisite minimo exigido en el acuerdo 049 de 1990.

En virtud de lo anterior, concluye la Sala que la senora MARTHA INES SEVILLANO PENA tiene derecho a la pension de vejez, pues reune los requisites previstos en el Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta para el efecto la tesis de acumulacion de tiempos publicos y privadps [ ] Asi fulmino condena a la entidad conforme a la resolutiva. IV. RECURSO DE CASACION Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el censor que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y, como consecuencia, sea absuelta de todas SCLAJPT-10 V.00 8 Radicacion n.° 90383 las pretensiones de la demanda y determine la condena en costas como corresponda. Con tal proposito formula un cargo, por la causal primera de casacion, el cual no fue objeto de replica.

VI. CARGO UNICO La recurrente denuncia la violacion directa en la modalidad de interpretacion erronea del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 «lo que condujo a la aplicacion indebida de los articulos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ano, 13 y 33 de la Ley 100 de 1993». Aduce como razones del ataque que no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990 cuando la totalidad de las cotizaciones corresponden a tiempos publicos y, en segundo lugar, por cuanto no existio expectativa legitima para pensionarse bajo este regimen pensional.

Dada la via de ataque seleccionada no se discute que: la senora Martha Ines Sevillano Pena, cumplio la edad de 55 ahos el 19 de mayo de 1997, que es beneficiaria del regimen de transicion a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; la totalidad de cotizaciones las realize como empleada del Hospital Departamental de Buenaventura; durante el periodo del 15 de abril de 1987 a 04 de septiembre de 1994, sus aportes no fueron cotizados a Cajas o fondos Prevision Social; la afiliacion al sistema general de pensiones ISS se efectuo el 5 de septiembre de 1994. 9SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 90383 \ La censura considera que hay una improcedencia del reconocimiento pensional bajo el Acuerdo 049 de 1990, puesto que la aiiliacion al regimen de prima media con prestacion definida R.P.M., de los trabajadores no vinculados con anterioridad a la Ley 100 de 1993, no cambia la naturaleza de los tiempos privados como entendio el colegiado.

Agrega que: Si bien es cierto el paragrafo del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, consagra la posibilidad de computar tiempos privados y publicos cotizados o no al Seguro Social. Y tal posicion ha sido reiterada entre otras en la sentencia SU-769 de 2014, que permite la sumatoria de tiempos publicos y privados para acceder a la pension del acuerdo 049 de 1990, estos no pueden extenderse a campos sobre los cuales nada se manifesto al respect© y menos extenderlos hasta el acuerdo 049 de 1990 como equivocadamente concluyo el Tribunal quien reconocio a la demandante el derecho a la pension de vejez exclusivamente con tiempos de cotizacion en el sector publico.

En voces de la recurrente, el fallador de segundo grado confunde la sumatoria de tiempos publicos y privados con la sumatoria de tiempo cotizados y no cotizados al ISS lo que se traduce en que no es aplicable el acuerdo en comento sino la Ley 33 de 1985 dada la naturaleza del servicio desempehado y La entidad recurrente aiirma que se presenta una inexistencia de expectativa legitima para acceder a la pension de vejez del Acuerdo 049 contenido en el Decreto 758 de 1990, por cuanto conforme al desarrollo jurisprudencial del alcance del regimen de transicion la proteccion de las expectativas legitimas de los afiliados que se encuentran cotizando a determinado regimen pensional y que son SCLAJPT-10 V.00 10 Radicacion n.° 90383 t s afectados por la expedicion de una norma que modifique o perjudique el derecho que han venido consolidando, por ello en el caso de la senora Sevillano Pena, debia verificarse si tenia una expectativa legitima de pensionarse bajo el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo ano; regimen con el que no contaba, «por el simple hecho que durante toda su vida laboral desempeno actividades del sector publico por tanto su derecho pensional se encontraba regulado por la Ley 33 de 1985».

En linea de lo argumentado acusa al juez de alzada de interpretacion erronea de la sumatoria de tiempos publicos y privados, lo que conllevo a la aplicacion indebida del regimen pensional de que trata el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto el correcto entendimiento del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 habria avalado la acumulacion de tiempos cotizados y no cotizados al Seguro Social para el reconocimiento pensional, pero segun la norma «a la cual se encontraba cotizando como es la Ley 33 de 1985, siendo estos motivos sufidentes para quebrar la sentencia acusada».

Agrega que a la senora Sevillano Pena no le asiste derecho a ningun reconocimiento pensional toda vez que como lo tuvo por probado el Juez Plural al 31 de diciembre de 2014 no habia reunido un total de 1.000 semanas que le permitiera accedera la pension de jubilacion de que la Ley 33 de 1985. nSCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 90383 c VII. CONSIDERACIONES Dada la via por la que se encausa el cargo no se encuentran en discusion las conclusiones facticas del fallador, esto es, que la demandante nacio el 19 de mayo de mayo de 1942, tenia 51 anos al 1 de abril de 1994, por ende, era beneficiaria de la garantia de la transicion; presto sus servicios de manera inintermmpida al Hospital Departamental de Buenaventura del 15 de abril de 1987 al 30 de abril de 2002; no efectub cotizaciones a ninguna caja o fondo de seguridad social hasta el 4 de septiembre de 1994; se aiilio al Institute de Seguros Sociales el 5 de septiembre de 1994 y realize cotizaciones con su empleador hasta el 31 de diciembre de 2003; cotizo un total 851 semanas en toda su vida laboral, incluyendo las que debieron ser objeto de acciones de cobro por parte de Colpensiones.

Cuestiona el censor que la actora no tenia una expectativa legitima de beneficiarse de la aplicacion del Acuerdo 049 de 1990 por cuanto el regimen que siempre tuvo fue el de sector publico, esto es, el correspondiente a la Ley 33 de 1985. Ha sido criterio reiterado de la Sala que para que una persona beneficiaria del regimen de transicion pueda ampararse en el regimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decretb 758 del mismo ano, debe haber estructurado una expectativa legitima, que no se presenta si se afilia al sistema con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

SCLAJPT-10 V.00 12 Radicacion n.° 90383 Esta Sala, en un asunto de similares contornos al presente, en la providencia CSJ SL4392-2020, explico: En armonia con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129- 2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado para que una persona pueda ser beneficiaria del regimen de transicion del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legitima susceptible de proteccion legal, que es por demas la garantia de remision, preservacion y aplicacion de regimenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal.

En la referida sentencia CSJ SL2129-2014, la Corte indico: Lo que si es objeto de polemica en casacion, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenia mas de 35 anos, esta sola circunstancia por si misma la hace merecedora del regimen de transicion regulado por el articulo 36 acusado por su erronea interpretacion, y por consiguiente, se le aplique el regimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Valido es rememorar que los cambios legislatives en materia de derechos sociales, y la pension de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisites que la ley anterior establecia para acceder a esta prestacion, tornandolos mas rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el numero de semanas de cotizacion o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legitima que tienen en relacion con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligacion de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional proximo a cumplir los requisites para su pension de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 protegio dicha expectacion, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarian su derecho a pensionarse conforme al regimen anterior, el cual en la mayoria de los casos seguramente resultaba mas favorable, eso si, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las feglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o mas ahps de edad tratandose de hombres o mujeres, respectivamehte, o tuvieran 15 o mas anos de servicios o cotizados. 13SCLAJPT-10 V.OO Radicacion n.° 90383 'T'- Notese que la razon de ser para implementar un regimen de transicion cuando opera un cambio legislative en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren proximos a pensionarse, respetandoles los requisites que les exigia el sistema pensional que les aplicaba con antelacion al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantia sea necesario estar cotizando en ese memento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del regimen de transicion, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislative, tenga en ese momento una expectativa legitima de que su pension sera producto de aplicar el sistema o regimen pensional anterior del cual es beneliciario, sin que sea menester tener la condicion de cotizante active, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tan to, llegar al aserto al que arribo el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la senora Molina de Velez no tenia ninguna expectativa de pensionarse con un regimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto solo ingreso por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y asi en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas asi las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrio en desafuero alguno al entender que la titularidad a un regimen pensional por via de transicion impone, como minimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues solo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condicion de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condicion que nunca se tuvo.

Asi lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del regimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el articulo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la poblacion trabajadora que tenian una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regian, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condicion de afiliados a los diversos regimenes pensionales que para esa epoca subsistian, pues, la afiliacion posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1° de abril de 1994, se entiende efectuada al respective regimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestacion definida o al de ahorro individual con solidaridad.

SCLAJPT-10 V.00 14 Radicacion n.° 90383 - Y en sentencia CSJ SL, 22 mayo 2013, rad. 42779, entre otras sostuvo la Corte lo siguiente: [ ] Es mas, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresion “a la cual se encuentren afiliados” del paragrafo segundo del articulo 36 precedentemente copiado, precise sobre el particular: “En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado regimen pensional, no tenian propiamente un derecho adquirido a pensionarse segun los requisites establecidos por ese regimen; tan solo tenian una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedio el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pension segun tales requisites. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresion demandada, exigio que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algun regimen pensional. No podia ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ^Cuales serian los requisites o condiciones mas favorables que se harian prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningun regimen pensional, no existia ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse segun determinados requisites, que por simple sustraccion de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de logica juridica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algun regimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del regimen de transicion, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisites y condiciones previstos para el regimen anterior”. Y en cuanto a si los trabaiadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo regimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son tambien pertinentes los siguientes criterios sentados por la iurisprudencia de esta Corporacion, segun los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situacion juridica la de quienes tenian una expectativa de derecho. que la de quienes ni aun tal expectativa tenian: “Recuerdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, flncadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta ultima hipotesis expresa la conocida regia de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual” (Sentencia C-168 de 1995).

(Subraya y resalta la Sala). 15SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 90383 )' r 4 En igual sentido en la sentencia SL4165-2020, al constituirse la Corte en Tribunal de instancia expreso: Asi, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilio a la accionante al Institute de Seguros Sociales despues de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el l.° de julio de 1995 (f.° 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporacion ha indicado que si se pretende la aplicacion del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transicion es necesario contar con este regimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social.

Puestas en esa dimension las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un regimen pensional por via de transicion impone, como minimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues solo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado este con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condicion que nunca se tuvo.

Por consiguiente, si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transicion del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, tambien lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, se llegaria a la misma conclusion del tribunal, pero por las razones aqui expuestas.

Por las razones anotadas el Tribunal incurrio en error al considerar que la demandante podia beneficiarse de la aplicacion del regimen previsto en los reglamentos del ISS para acceder al derecho pensional pese a que no estuvo afiliada antes de la Ley 100 de 1993, por lo que prospera el cargo por este aspecto concrete. En ese orden, se quebrara la sentencia del juez colegiado unicamente en cuanto a las condenas impartidas a Colpensiones, relacionadas con el reconocimiento y pago de la pension de vejez en virtud del regimen de transicion SCLAJPT-10 V.00 16 Radicacion n.° 90383 bajo el Acuerdo 049 de 1990.

Valga decir, que no se casara en cuanto confirmo la condena impuesta al Departamento del Valle del Cauca a emitir el bono pensional respecto del periodo comprendido entre el 15 de abril de 1987 al 31 de diciembre de 1993, con recursos del Patrimonio Autonomo creado para cubrir el pasivo social del Hospital Departamental del Valle del Cauca y con recursos propios para el periodo comprendido del 01 de enero de 1994 al 04 de septiembre de 1994, en favor de la senora Martha Ines Sevillano Pena ante COLPENSIONES, como quiera que la inexistencia del derecho pensional deprecado, no se opone a los demas derechos eventuales que por el tiempo de servicios y de aportes puedan surgir en cabeza de la accionante, como lo es, la posibilidad de continuar cotizando y, de no acceder a la pension del regimen general, la correspondiente indemnizacion sustitutiva.

Lo anterior, dado que dicha condena proferida en contra del Departamento del Valle del Cauca no fue objeto del recurso de casacion. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que el ataque salio victorioso. En sede de instancia, bastan los argumentos expuestos en la esfera casacional para concluir que la actora no es beneficiaria de la pension de vejez prevista en el articulo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto no estuvo afiliada durante su vigencia al ISS y, la accionante no contaba con el tiempo exigido por la Ley 33 de 1985, ni la Ley 71 de 1988, para acceder a la pension bajo tal normativa, pues no se verifico el requisite de tener 20 ahos de servicio exigido por 17SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 90383 dicha ley al limite temporal del Acto Legislative 01 de 2005, epoca para la que contaba con 851 semanas; esto sin perjuicio de que pueda continuar cotizando para acceder a la pension bajo las condiciones del regimen general de pensiones.

Sin costas en la alzada. VIII. DECISION En merito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Laboral, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Tercera de Decision Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali del 28 de julio de 2020, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA INES SEVILLANO PENA instauro en su contra y en el que fueron vinculados como litisconsortes necesarios el MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO en nombre propio y como administrador del FONDO DE PENSIONES TERRITORIALES FONPET;

HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE BUENAVENTURA E.S.E., y el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, UNICAMENTE en cuanto: a) EL NUMERAL PRIMERO que modified el numeral Quinto de la sentencia de primer grade para actualizar la condena, por retroactivo pensional y el valor de la mesada pensional a partir de agosto de 2020; b) EL NUMERAL SEGUNDO que modified el numeral sexto de la providencia de primera instancia en cuanto a condenar a la administradora de seguridad social al pago de la indexacidn SCLAJPT-10 V.00 18 Radicacion n.° 90383 sobre el retroactive pensional y reconocer y pagar los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, a partir de la ejecutoria de la presente providencia; c) EL NUMERAL TERCERO que confirmo el numeral Tercero de la sentencia apelada en la condena a COLPENSIONES a reconocer la pension de vejez peticionada a partir del 01 de enero del ano 2004, el numeral Cuarto que declaro la excepcion de prescripcion de todo lo causado antes del 01 de febrero del ano 2007, el numeral Quinto que condeno a COLPENSIONES a pagar a las mesadas pensionales causadas a partir del 01 de febrero de 2007, en las cuantias establecidas por el fallador de primer grade y, a partir del 01 de enero del ano 2010 por valor de un salario minimo legal a razon de 14 mesadas por ano, el numeral Sexto en cuanto condeno a la Administradora pensional a reconocer y pagar intereses moratorios, a partir del 2 de junio del ano 2010 y hasta que se efectuara el pago, en numeral Septimo en cuanto condeno en costas a COLPENSIONES y, el numeral Octavo que autorizo de las mesadas ordenadas el descuento respective al subsistema de salud.

NO CASA en lo demas, esto es, el NUMERAL TERCERO en cuanto confirmo los numerales Primero, Segundo y Octavo de la sentencia de primer grado que ABSOLVIO al Ministerio de Hacienda y Credito Publico de todas las pretensiones que en su contra formulo MARTHA INES SEVILLANO PENA, CONDENO al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA a emitir el bono pensional respecto del periodo comprendido entre el 15 de abril de 1987 al 31 de diciembre de 1993, con recursos del Patrimonio Autonomo creado para cubrir el pasivo social del Hospital Departamental del Valle del Cauca y con recursos 19SCLAJPT-10 V.00 Radicacion n.° 90383 propios para el periodo comprendido del 01 de enero de 1994 al 04 de septiembre de 1994, a favor de la senora MARTHA INES SEVILLANO PENA ante COLPENSIONES, y CONDENO en costas a la parte vencida, respectivamente.

En sede de instancia se dispone: REVOCAR los numerales TERCERO, CUARTO, QUINTO, SEXTO, SEPTIMO y OCTAVO de la parte resolutiva de la sentencia dictada por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, el 8 de marzo de 2019 y, en su lugar, se ABSUELVE a COLPENSIONES de las pretensiones incoadas en la demanda inicial por MARTHA INES SEVILLANO PENA.

Costas como se indico en la parte motiva de esta providencia. Notiliquese, publiquese, cumplase y devuelvase el expediente al tribunal de origen. IVANMAURICIO LENIS GOMEZ:c N-Presidente de la Sala SCLAJPT-10 V.00 20 Radicacion n.° 90383 O i i; EROlZULUAGAGERARD TILLO CADENAFERNAN i OMAR ANGElAlEJIA AMADOR 21SCLAJPT-10 V.00