SCLAJPT-05 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL2413-2020 Radicación n.° 83248 Acta 23 Bogotá, D. C., primero (1) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDUARDO OTERO VARGAS contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, el hoy recurrente demandó a la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., para que fuera condenada a reconocerle y pagarle la indexación de la primera mesada pensional, a partir del momento en que adquirió el status de pensionado, junto con el retroactivo Radicación n.° 83248 SCLAJPT-05 V.00 2 pensional, la indexación, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.

En sustento de sus pretensiones afirmó que es pensionado de la demandada; que prestó sus servicios a aquella «por el tiempo requerido por la Ley de la Seguridad Social vigente en el entonces»; que adquirió el status de pensionado mediante comunicación n.° 226782 del 1 de marzo de 2001; que la entidad demandada le reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación «al haber cumplido con los requisitos exigidos en la Convención Colectiva de Trabajo de la mencionada empresa vigente para la época»; que al momento de calcular el monto de su pensión se tomó el promedio de los salarios devengados durante el último año; que el mencionado promedio en los últimos 12 meses fue de $1.812.826, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75% --lo que arrojó una mesada pensional convencional por valor de $1.359.620--; que dicho promedio no fue indexado «siendo pertinente el hacerlo en la actualidad a la totalidad de los actores dada la pérdida del poder adquisitivo del mismo en los meses subsiguientes»; que la demandada al momento de calcular la pensión, lo hizo «utilizando el ingreso base liquidación, cuya fuente es el salario de la anterior anualidad como ya se dijo generándose una diferencia y por consiguiente el incremento de la pensión y la generación de un retroactivo pensional»; y que efectuó la respectiva reclamación vía administrativa, la cual fue resuelta de manera desfavorable «indicando que no era dable el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional», dado que «la época del retiro, fue concomitante con la del reconocimiento de la Radicación n.° 83248 SCLAJPT-05 V.00 3 prestación de carácter pensional de origen convencional».

La Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Admitió la condición de pensionado del demandante, pero precisó que el reconocimiento de la pensión de jubilación no obedeció a que aquél hubiere cumplido «el tiempo requerido por la Ley de la Seguridad Social vigente en el entonces», sino al plan de pensión anticipada ofertado por la empresa y aceptado por el trabajador.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, pago, y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 9 de marzo de 2018, y con ella el Juzgado declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a la demandada de todas las pretensiones del actor, a quien impuso el pago de las costas de la instancia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior, sin lugar a costas por el recurso. Centró el problema jurídico en determinar «si hay lugar a la indexación de la primera mesada pensional por la pérdida del poder adquisitivo de los salarios del último año de servicios Radicación n.° 83248 SCLAJPT-05 V.00 4 tenidos en cuenta para determinar el IBL».

Dijo que no eran materia de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandada le reconoció al actor pensión de jubilación anticipada conforme lo prevé el acta de conciliación n.° K1647 de 21 de diciembre de 2000; ii) que el IBL se calculó en $1.812.826, suma que al aplicarle la tasa de reemplazo del 75% arrojó una primera mesada por valor de $1.359.619, «que fue reliquidada en la suma de $1.410.280»; iii) que el 25 de diciembre de 2000 el trabajador se retiró del servicio por renuncia voluntaria; y iv) que el 12 de marzo de 2001 se reconoció la pensión de jubilación al actor de manera retroactiva «hasta la fecha en que se retiró», es decir, que entre la fecha de retiro y la fecha de reconocimiento no transcurrieron más de dos meses y, además, se reconoció el retroactivo, lo cual «impidió que se hubiese causado un daño patrimonial en el valor de la mesada a la que tenía derecho el hoy accionante».

En cuanto a la indexación reclamada, sostuvo que el salario base para la liquidación de la mesada pensional debe ser actualizado conforme el IPC certificado por el DANE, pero, aclaró que, para que ello ocurra, debe mediar un lapso considerable de tiempo entre el retiro del actor y el disfrute de la prestación económica «que conlleve la materialización de la pérdida del poder adquisitivo de dichos salarios», situación que no se presentó en el sub lite, dado que la pensión fue reconocida «retroactivamente» a los dos meses y medio del retiro del servicio.

En sustento de lo anterior, aludió a las sentencias de esta Sala de la Corte, SL1556-2017 y SL2560- Radicación n.° 83248 SCLAJPT-05 V.00 5 2015. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal «en cuanto confirmó el fallo absolutorio de primera instancia que absolvió de las pretensiones formuladas por la totalidad de los accionantes (fi. 2 al 16 cuaderno principal) en la presente causa y se condene a las pretensiones de la demanda, como es la indexación de la primera mesada pensional», para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y se decide a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, «por ERROR DE HECHO, a través de la INFRACCIÓN DE MEDIO respecto de los artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la SS, en relación con los artículos 164, 165, 167, 168, 176, 244, 245, 246, 253, 260 y 261 del C. G. del Proceso; artículos 174, 177, 178 187, 194, 198, 217, 238, 241, 249, 252, 269 y 275 del;

Radicación n.° 83248 SCLAJPT-05 V.00 6 INFRACCIÓN DE MEDIO O PUENTE que determinó a su vez a quebrantar indirectamente por APLICACIÓN INDEBIDA los derechos sustanciales contenidos en los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1 del D. R. 692 de 1994 articulo 42; artículos 1628, 1634 y 1645 del C. Civil; inciso último del artículo 29 y 53 de la carta Política.

Artículos 48 y 53 de la CP», a causa de los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por probado, sin estarlo, que la INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL a la pensión de jubilación de mi mandante no es procedente a juicio de la concomitancia del retiro con el otorgamiento de la pensión. 2. Dar por establecido sin estarlo, que a la demandante no le asiste el derecho a la INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL, por considerar que el INGRESO BASE LIQUIDACIÓN calculado del PROMEDIO DE SALARIOS DEL ÚLTIMO AÑO no sufrió pérdida de poder adquisitivo. 3.

Dar por probado sin estado que al demandante no le asiste derecho a la INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL, no obstante que la accionada hubiere pasado más de (2) años efectuado recalculo o correcciones a los factores salariales que conforman el IBL los cuales fueron consignados de forma errónea por la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER, al momento del otorgamiento de la PENSIÓN, pero sin indexarlos con cargo a la PRIMERA MESADA PENSIONAL lo cual genera una pérdida del poder adquisitivo en la PRIMERA MESADA. 4.

Dar por demostrado sin estarlo. Que la accionante no tiene derecho a la INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL amén de que su liquidación final por pensión de jubilación convencional es superior. 5. Dar por demostrado, sin estarlo que la totalidad de los salarios del último año fueron ajustados conforme al incremento convencionalmente pactado. 6.

Dar por demostrado sin estarlo de que no hay evidencia de la existencia de una depreciación (desvalorización) del INGRESO BASE LIQUIDACIÓN con el cual fue liquidada la primera mesada pensional. Indica como pruebas erróneamente apreciadas las Resoluciones «por medio de las cuales se le reconoció la totalidad de las PENSIONES DE JUBILACIÓN a la totalidad de los actores(sic)», la «totalidad» de Convenciones Colectivas de Radicación n.° 83248 SCLAJPT-05 V.00 7 Trabajo suscritas por el Sindicato Mayoritario de Trabajadores y la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., las liquidaciones aportadas con la demanda «donde actuarialmente se hace la comprobación matemática de la pérdida del poder adquisitivo del promedio de salarios y prestaciones convencionales del último año y su diferencia y retroactivo pensional como elemento demostrativo de la existencia del derecho», las certificaciones suscritas por parte de la jefe de servicios corporativos de la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. sobre los «factores salariales de carácter convencional últimos 12 meses, cálculo de la pensión de jubilación convencional, y monto de la pensión de jubilación», los recálculos efectuados a los factores salariales que integran la primera mesada pensional del accionante «2 años después, los cuales solo fueron correjidos (sic) por error de la accionada al momento del otorgamiento de la pensión, reconociendo retroactivo, pero sin ser indexados con apego a la primera mesada pensional»; y como no apreciadas la demanda y «las pruebas aportadas junto con ella».

En la demostración que hace del cargo, afirma, entre otras, lo siguiente: […] no puede confundirse el calculo (sic) del reajuste hecho por las mesadas causadas con la indexación de la primera mesada pensional que correspondia (sic) con la indexación de estos valores por este tiempo transcurrido lo cual generaría diferencia con este proceso en la mesada primigenia.

Deja claro el suscrito recurrente que para deliberar la Honorable CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION (sic) LABORAL solo debe circunscribirse al estudio de tres pruebas documentales que se encuentran a folio 117, 118 y 119 para determinar la existencia del derecho en tanto que se consigno (sic) valores erróneos por culpa exclusiva de la demandada, opero (sic) Radicación n.° 83248 SCLAJPT-05 V.00 8 un tiempo considerable ya habiendo mediado el retiro y no fueron indexados con cargo a la PRIMERA MESADA PENSIONAL, es decir es una deslealtad y verdadero despropósito en el que incurre la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA en tanto que se dice que no prospera la INDEXACION (sic) DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL si no ocurrio (sic) un tiempo considerable entre el retiro y el otorgamiento y en este caso opera y tampoco es reconocido es decir de qué forma se debe solicitar o que se debe probar para que sea reconocido o inefablemente existe inseguridad jurídica, violación del debido proceso y afectación de la confianza legitima (sic) en este TRIBUNAL por que por ningún lado, argumento o motivo es dable es (sic) reconocimiento de derechos a pensionados de ESSA.

Es escandalizante observar el folio 118 Documento Titulado CALCULO (sic) DE LA PENSIÓN (sic) se observa los SUELDOS BÁSICOS en valor de $ 678.243 y a folio 119 PROMEDIO DE SUELDOS DEVENGADOS por valor de $747.533 siendo esto una corrección efectuada el dia (sic) 30 de agosto del año 2003 como se puede corroborar en este mismo documento (2) años y ocho meses después sin que se hubiese efectuado indexación alguna a estos valores corregidos, será entonces que $69.290 pesos del año 2000 a $69.290 del año 2003 son exactamente iguales en cuanto a su poder adquisitivo, en este caso si se hubiese indexado esta diferencia en el tiempo en que opero (sic) esta corrección y se hubiese efectuado nuevamente la liquidación de la PRIMERA MESADA PENSIONAL con la anuencia de la indexación de este factor que no es nada de poca monta sino el promedio de salarios no hubiese obtenido mi cliente una mesada superior, es decir inequívocamente se puede decir que está probada la perdida (sic) del poder adquisitivo de la primera mesada pensiona! del SEÑOR EDUARDO OTERO VARGAS y nada hizo la Jurisdiccion (sic) Laboral de Bucaramanga por reestablecer los derechos de mi cliente quienes ante este evidente flagelo más que dispensadores judiciales que deben otorgar justicia fungieron como unos simples expectadores (sic) más ante la violación palmaria de derechos que genero (sic) la ESSA con su actuar.

Queda igualmente demostrado con el documento obrante a folio 119 denominado CALCULO (sic) DE PENSION (sic) RETROACTIVA POR AJUSTE, en sí mismo el titulo (sic) de este documento es diciente y afinca lo dicho por esta parte en el proceso y en el recurso de apelación que fue al parecer dotado de frases silentes para el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA SALA LABORAL, en tanto que se titula CALCULO (sic) DE PENSION (sic) RETROACTIVA POR AJUSTE, es decir no se debe o puede hablar de reliquidaciones, lo que se hizo fue calcular la PENSION (sic) por errores de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER en el año 2000 para corregirlos en el año 2003 el dia (sic) 30 de agosto, limitándose solo a efectuar los aumentos que por ley deben aplicarse de forma anual, hablando carta blanca la ESSA cancelo (sic) la diferencia de forma retroactiva aplicando la Radicación n.° 83248 SCLAJPT-05 V.00 9 indexación al retroactivo sin que haya efectuado indexación alguna a la PRIMERA MESADA PENSIONAL lo cual era dable se reitera que lo que hizo la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P, en tanto que la actuación como se titula en el documento tantas veces mencionado se denomina CALCULO (sic) DE PENSION (sic) RETROACTIVA en otras palabras la ESSA volvió a efectuar el reconocimiento (2) años y 8 meses después de ahí que cancelo (sic) la diferencia de forma retroactiva al año 2000 epoca (sic) en la que se hizo el reconocimiento inicial, para conlcuir (sic) que el reconocimiento de la PENSION (sic) DE JUBILACION (sic) a mi cliente se dio en dos eventos, que para su perjuicio en la ultima (sic) se obvio indexar los 2 años y ocho meses los valores corregidos lo cual afecta el poder adquisitivo de la primera mesada pensional.

VII. RÉPLICA La opositora sostiene que en el recurso extraordinario propuesto «no se observa el documento auténtico erróneamente apreciado por el fallador de segunda instancia, ni la confesión judicial, ni mucho menos una inspección ocular, adosadas al expediente con las cuales el demandante pueda afincar el error de hecho que plantea». También, que el recurrente incluye dentro de la normativa sustancial infringida disposiciones de orden constitucional, siendo que «se ha dicho por el máximo tribunal del trabajo que el cargo por violación de la ley sustancial no puede fundarse en la transgresión de preceptos constitucionales, por cuanto de dichas normas no se deriva, por regla general, un derecho laboral concreto», y, a su vez, «hace una relación de artículos sin llegar a establecer a qué cuerpo normativo pertenecen […] por lo que resulta imposible que el órgano de cierre de esta jurisdicción realice un análisis del supuesto quebrantamiento de dicho articulado».

De otro lado, señala que el recurrente denuncia una Radicación n.° 83248 SCLAJPT-05 V.00 10 pluralidad de documentos que no fueron objeto de estudio en la presente litis y que el único cargo de la demanda de casación hace una extensa exposición de lo que la censura considera «debió darse por probado en primera y segunda instancia y de la jurisprudencia que plantea como aplicable», sin embargo, no efectúa el análisis que evidencie cómo se transgredieron las normas procesales con la valoración probatoria del juez colegiado, «pues ni siquiera se vuelve a mencionar, mucho menos a analizar la normatividad adjetiva citada al formular el cargo, para diseccionar su contenido y alcance y así explicar su vulneración».

Por último, manifiesta que la entidad demandada ha acatado al pie de la letra la abundante jurisprudencia en materia de indexación de primera mesada pensional, al reconocer sin demoras la pensión del actor, «lo que precisamente previno que se produjera un lapso afectado por el fenómeno inflacionario entre la data del fenecimiento del vínculo y el reconocimiento pensional».

VIII. CONSIDERACIONES Aun cuando el único cargo de la demanda de casación no es un modelo de la forma en que debe plantearse un ataque en la sede casacional, conforme a las múltiples enseñanzas de la Sala, lo cierto es que lo que se plantea no es difícil de dilucidar: que en concepto del recurrente procede la indexación de la primera mesada de la prestación pensional que por virtud de la convención colectiva de trabajo le fue reconocida por su empleadora y ahora demandada, no Radicación n.° 83248 SCLAJPT-05 V.00 11 obstante que lo fue con carácter retroactivo a la fecha del retiro pasados cerca de dos meses y ajustada en el bienio siguiente, con lo cual se olvida que la jurisprudencia ha considerado viable tal prorrogativa cuando quiera que entre el retiro del servicio y el goce de la prestación media un término considerable que en verdad altera el valor real de la prestación, lo cual se sabe no se calcula mes a mes, dado que el ingreso mensual se reajusta por anualidades, de manera que, la dicha indexación igualmente se calcula transcurrida por lo menos el término suficiente para que se haya menguado en ingreso base de su liquidación en su real valor.

En ese sentido se ha pronunciado la Sala de tiempo atrás. Así, por ejemplo, en la sentencia SL5509-2016 (rad. 45534), se señaló: Además, esta Sala de la Corte, asentó en sentencia, CSJ SL, 12 ago. 2012, rad. 46832, que no en todos los casos la indexación del IBL opera de manera automática, toda vez que habrá de determinarse, en cada caso, si existe una desmejora real de aquél, que justifique su procedencia o no, así: (…) Ahora bien, en efecto tal como lo afirma el recurrente y lo entendió el mismo Tribunal, la teleología de la figura de la corrección monetaria de las pensiones no es otra sino la de contrarrestar los efectos deflacionarios de la economía del país, para mantener el valor adquisitivo de aquéllas, que se ve afectado necesariamente con el transcurso del tiempo entre el retiro del servicio del trabajador y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para el otorgamiento de la pensión, tal como lo sostuvo esta Sala en las sentencias que modificaron los criterios jurisprudenciales anteriores en la materia, es decir, en las sentencias de 20 de abril de 2007 (Rad. 29470) y 31 de julio del mismo año (Rad. 29022), (…).

Radicación n.° 83248 SCLAJPT-05 V.00 12 Sin embargo, es precisamente a partir de la finalidad de la corrección monetaria de las pensiones, que puede sostenerse que no en todos los casos … se deberá aplicar de manera automática e inexorable dicha figura, toda vez que habrá que determinar si en el asunto concreto el objetivo de aquélla se materializa, al existir una desmejora real del valor del IBL que justifique la procedencia de la misma o si, por el contrario, al no verificarse la depreciación de la base salarial no tendría cabida.

En el sub lite, el Tribunal estableció que el demandante no tenía derecho a la indexación de la primera mesada de su pensión, en la medida en que entre la fecha de retiro y la de reconocimiento pensional transcurrieron dos meses --y la misma había sido reconocida de manera retroactiva--, por manera que, no se había verificado una notoria pérdida del poder adquisitivo del salario base de liquidación, que abriera paso a la posibilidad de actualizarlo.

Con ello no advierte la Corte que el Tribunal hubiera incurrido en yerros protuberantes o evidentes en su conclusión, asunto sobre el cual el recurrente no hace mayor esfuerzo para demostrar el calibre de los desaciertos que atribuye al fallo, pues se queda en reproches genéricos y alegaciones hipotéticas sobre el transcurso de los años en que dice se ajustó el valor inicial de la pensión, argumentos que en modo alguno imponen una modificación o reconsideración de la posición reiterada y pacífica que se tiene frente a la cuestión analizada.

En consecuencia, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo del Radicación n.° 83248 SCLAJPT-05 V.00 13 recurrente por haber sido replicada la demanda. En su liquidación, que deberá realizar el juez de primera instancia (art. 366 del C.G.P.), inclúyase la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), a título de agencias en derecho.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de agosto de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso que EDUARDO OTERO VARGAS promovió contra la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 83248 SCLAJPT-05 V.00 14 SCLTJPT-05 V.01 Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 28 de julio de 2020 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 01 de julio de 2020.

SECRETARIA____________________________________ ____ ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Eduardo Otero Vargas Demandado: Electrificadora de Santander S.A. ESP Radicación: 83248 Magistrado Ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz Aunque en la sesión en la que se debatió el tema, manifesté mi aclaración de voto, al revisar de nuevo el expediente estimo que ello no es necesario.

Fecha ut supra.