SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL2412-2020 Radicación n.° 80484 Acta 23 Bogotá, D. C., primero (1) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. (ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.), contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 20 de noviembre de 2017, dentro del proceso ordinario laboral que instauró en su contra ESTHER CORONADO CASTRO.

Se acepta el impedimento presentado por el doctor Omar Ángel Mejía Amador. I.

ANTECEDENTES Esther Coronado Castro convocó a la entidad demandada para que se le condene al pago de la mesada 14 Radicación n.° 80484 SCLAJPT-10 V.00 2 desde la fecha de su suspensión en el año 2007, con los respectivos reajustes legales y convencionales, la indexación, los intereses legales, la sanción moratoria, las agencias en derecho, las costas procesales y los principios extra y ultra petita.

Fundamentó sus pretensiones en que la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., es sustituta de la empresa Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., en Liquidación; que estuvo vinculada a la empresa antes referida desde el 8 de marzo de 1973 hasta el 31 de octubre de 1999; que se retiró de la empresa para acceder a la pensión de jubilación; que se benefició de la Compilación de los Convenios Colectivos vigentes para la fecha de su retiro; que estuvo afiliada a la organización sindical Sintraelecol; que el ISS le otorgó la pensión de vejez el 1º de diciembre de 2007; que la empresa le venía pagando la mesada 14 de conformidad con las normas vigentes para la época, es decir desde 1999 hasta la fecha de la compartibilidad adoptada unilateralmente por la empresa; que el valor de la mesada adicional correspondiente a 2007, debe ser de $3.319.169 más el IPC de los año subsiguientes, con el reajuste legal del 15% de la Ley 4 de 1976; y que la empresa omitió el pago de la mesada adicional desconociendo que el Acto Legislativo 01 de 2005 no le era aplicable, pues la pensión fue concedida antes de su vigencia. Electricaribe S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, admitió los relativos a que sustituyó patronalmente a la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., Radicación n.° 80484 SCLAJPT-10 V.00 3 la fecha de vinculación de la actora, el reconocimiento pensional antes del Acto Legislativo y la compartibilidad de la misma; los demás los negó o dijo no constarle. Adujo en su defensa que en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005 la empresa no quedó obligada a pagar la mesada 14, sino que, en razón a la compartibilidad pensional, únicamente le corresponde pagar el mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de acción, prescripción, buena fe y pago. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 21 de junio de 2017, y con ella el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla resolvió:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, carencia de acción y buena fe, propuesta por la demandada Electrificadora del Caribe S.A. ESP., por lo antes motivado.

SEGUNDO: Declarar probada parcialmente las excepciones de pago y prescripción propuesta por la demandada.

TERCERO: En consecuencia, condénese a la demandada Electrificadora del Caribe S.A. ESP., a reconocer y pagar a la actora Esther Cecilia Coronado Castro, la mesada adicional 14, desde junio de 2013, la de junio 2014, junio de 2015, junio de 2016 y junio de 2017, más las que se sigan causando hasta que se produzca el pago efectivo de la obligación y la indexación de dichas sumas conforme a la formula ya expuesta en cuantía hasta junio de 2017, de $16.827.472,71.

CUARTO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones de la demanda instaurada en su contra.

QUINTO: Condénese en costas a la demanda pásense por secretaria, inclúyase como agencias en derecho el equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.[…] Radicación n.° 80484 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2017 confirmó la decisión de primera instancia e impuso costas a la demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la controversia examinada gravitaba en establecer si la demandante, por efectos de la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida y pagada por su empleadora con la pensión de vejez reconocida y pagada por el entonces ISS, tiene derecho a que la demandada asuma el pago de la mesada pensional adicional de junio dado que Colpensiones desde el momento en que le reconoció la pensión, solo le ha pagado la mesada ordinaria de ese mes.

Precisó que tanto la demandante como la demandada no ponen en duda que ésta última realizó los pagos de esas mesadas adicionales de conformidad con la convención colectiva de trabajo desde el momento del reconocimiento de la pensión de jubilación y hasta que esta fue compartida. Seguidamente el Tribunal observó que la demandante es beneficiaria de las cláusulas convencionales y agregó que se le reconoció la referida prestación con anterioridad a la Radicación n.° 80484 SCLAJPT-10 V.00 5 vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que constituye un derecho adquirido y debe ser pagado por la demandada.

Afirmó que la pensión de vejez se le reconoció a la actora antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005; y que la prestación excede los tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que al no reconocer y cancelar el ISS, hoy Colpensiones, la mesada adicional de junio o mesada 14, esa diferencia que se presenta la debe asumir la demandada como empleadora de la demandante, por ser un derecho adquirido, para lo cual se apoyó en la sentencia de esta Sala de Casación SL 54265 del 2013.

En conclusión, estimó que por efectos de la compartibilidad pensional, la empleadora debe garantizarle a la demandante el ciento por ciento de la pensión de jubilación, asumiendo los valores que el fondo de pensiones no pague a la ex trabajadora, en este caso, el mayor valor que está incluido en la mesada 14. Adicionalmente, adujo que no puede concluirse que no hay lugar a la mesada adicional por haberse extinguido la misma el 31 de julio de 2010 por disposición del Acto Legislativo 01 de 2005, como lo afirma la demandada.

Al respecto indicó que tal precepto no aplica en el asunto bajo examen, pues la mesada adicional reclamada es un derecho convencional suscrito por la demandada antes de la expedición de la disposición en mención. Radicación n.° 80484 SCLAJPT-10 V.00 6 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte accionada que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque la de primer grado y, en su lugar, disponga su absolución plena de las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el que no fue replicado y que pasa a ser analizado por la Sala.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria «por vía directa y por interpretación errónea del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2005 (artículo 48 de la C.P.); por aplicación indebida de los artículos 5º del acuerdo 029 de 1985 del ISS; 16, 17 y 18 del acuerdo 049 de 1990 también emanado del ISS (acuerdos aprobados respectivamente por los artículos 1º de los decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990); 193, 259, 260, 467 del C.S.T.; 50 y 142 de la Ley 100 de 1993».

En la demostración del cargo afirma que la decisión del Tribunal tomó como apoyo central una posición conceptual Radicación n.° 80484 SCLAJPT-10 V.00 7 de la Corte Constitucional sobre el sentido en que deben aplicarse las medidas incluidas en la reforma al artículo 48 de la Carta, en presencia de pensiones anteriores a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 y, por ello, acude al modo de violación representado por la interpretación errónea en relación con el artículo 1º del citado Acto Legislativo, yerro jurídico del cual se derivó la aplicación indebida de las demás normas señaladas en la proposición jurídica, que son las que en su conjunto prevén la figura de la pensión de jubilación de orden convencional y la subrogación del riesgo de vejez, incluyendo uno de sus efectos representado por la figura de la compartibilidad de pensiones y la figura de las mesadas adicionales.

Explica que dado lo anterior y la oposición doctrinal de «[…] esa H. Sala Laboral, este cargo pretende proponer una nueva lectura y su consecuente comprensión, respecto de la disposición constitucional antes mencionada, pues mi mandante considera que el entendimiento que judicialmente se ha tenido de ella, no concuerda con las razones que motivaron la adopción de la reforma constitucional en cuestión, dado que el sentido del Acto Legislativo fue el de racionalizar la carga económica que representan las pensiones, tanto para los particulares que las están asumiendo como, especialmente, para el sistema General de Pensiones que es a quien en últimas le toca asumir las responsabilidades pertinentes».

Expresa que en razón al entendimiento que asumió el ad quem, la demandada, como antigua empleadora de la Radicación n.° 80484 SCLAJPT-10 V.00 8 actora, «debe continuar pagándole la mesada 14 porque con el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Colpensiones con solo 13 mesadas, el saldo de la pensión extralegal no es solamente la diferencia en el valor de las mesadas sino en el número de ellas».

Asevera que la comprensión cuyo estudio solicita impone las siguientes reflexiones: 1. El sistema de Seguridad Social Integral, incluyendo en él al Sistema General de Pensiones, no pertenece al Estado sino a la Sociedad como ente conformado por todos los habitantes del Territorio Nacional. Por eso en el artículo 48 de la Carta claramente se señala, que los servicios que emanan de tal sistema se prestan “bajo la dirección, coordinación y control del Estado”, lo cual es muy diferente a lo que señala para el sistema de Asistencia Publica al que se refiere el artículo siguiente, para el cual sí se prevé que “son servicios a cargo del Estado” (negrillas propias). 2.

Lo anterior, en un sistema socioeconómico tan endeble como el nuestro en el que las tasas de desempleo y de trabajo informal son tan altas y en el que la gran mayoría de los que sí tienen trabajo solo acceden al salario mínimo o a una suma máxima del doble, representa para el Sistema de Seguridad Social unos ingresos muy limitados que al final resultan insuficientes para financiar la atención adecuada de los riesgos a cuyo cubrimiento están destinados los distintos subsistemas en los que se divide la Seguridad Social. 3.

Tal realidad es la fuente de la reforma constitucional implementada con el Acto Legislativo No. 01 de 2005 que introdujo muchas modificaciones en el universo que se había generado en torno de la atención de los riesgos de cubrimiento pensional. Esas modificaciones se dirigieron muy puntualmente a racionalizar todas las expresiones de pensiones debido a que la forma irreflexiva como se habían creado la gran mayoría de ellas, habían conducido al colapso absoluto en el sistema de financiación de las mismas. 4.

Por eso, aunque podrían invocarse muchas más razones, se eliminó toda posibilidad de pensiones distintas a las del Sistema General de Pensiones, dado que esa era la única forma de calcular con un grado razonable de acierto, el costo que para el sistema y, de reflejo, para el presupuesto nacional, podía generar la atención de las pensiones.

Recuérdese que en el artículo 53 de la Constitución se le impuso al Estado la garantía del pago de las pensiones, por lo que ante la insolvencia del sistema para el efecto Radicación n.° 80484 SCLAJPT-10 V.00 9 (que es una realidad), el costo correspondiente afecta directamente al presupuesto con todas las consecuencias negativas para el desarrollo del país y para los programas sociales que se encuentren en ejecución. 5.

Pero también por eso se suprimió la llamada mesada 14 surgida de un insensato fallo de la Corte Constitucional que nunca estuvo en los cálculos financieros ni del sistema ni del Estado. Prescindiendo de recordar los absurdos argumentos que sirvieron para extender a todos los pensionados esa mesada 14 (básicamente el derecho de igualdad pesimamente entendido en el contexto del artículo 142 de la ley 100 de 1993), que inicialmente fue prevista con un criterio restringido tanto en cuanto a los beneficiarios como en cuanto al tiempo de su aplicabilidad, es de anotar que esa mesada 14 fue extendida por la Corte Constitucional sin ninguna suerte de consideración respecto de los costos de la misma y como si el dinero para cubrirla habría de caer del cielo.

El equilibrio financiero resulta insostenible y desequilibrante de lo planteado para la obtención de recursos, por lo que toda adición en costos impone pensar en elevar las tasas de aporte de todos los usuarios, lo cual resulta ser una medida muy delicada de imponer socialmente hablando. 6. En ese marco y teniendo en cuenta que gradualmente todas las pensiones habrían de ser colocadas bajo la sombrilla del Sistema General de Pensiones, el constituyente le impuso a Estado en sus distintos órganos, la garantía de la “sostenibilidad financiera” en todo lo que resultara tocante con el sistema de pensiones.

Inclusive, le impuso al Estado la responsabilidad de garantizar las pensiones y al legislativo la obligación de verificar la sostenibilidad financiera de toda expresión pensional nueva. 7. Entonces se tiene que con el Acto Legislativo se prohibieron tanto las pensiones distintas a las del Sistema General de Pensiones como la mesada 14, esto último en relación con las pensiones superiores a tres salarios mínimos (que es el caso del demandante) y dentro de unas consideraciones cuyo análisis corresponde con lo que se viene exponiendo. 8.

Esas condiciones especiales de pensión, que fueron proscritas en la Carta Magna, son precisamente las que distinguen la pensión que se debate en este proceso y por eso, las consideraciones sobre ella no pueden prescindir de todos los elementos conceptuales que se han señalado que, sencillamente, conducen a concluir que el mandato constitucional es el de racionalizar todos los conceptos relacionados con cualquier clase de pensión, pues aunque en el momento una de ellas pueda estar en cabeza de un particular o un ente privado, el infortunio financiero de ese ente, que no es un imposible, va a terminar en que va a ser Radicación n.° 80484 SCLAJPT-10 V.00 10 el Sistema de Pensiones del Estado, cualquiera de ellos, el que termine con la carga pensional correspondiente. 9.

Por eso hay que racionalizar su costo y colegir que con ello se concreta el postulado de sostenibilidad financiera. No se trata de negar un derecho sino de ubicarlo en el marco del sentido del Acto Legislativo No. 01 de 2005, para hacerlo viable y con las posibilidades de su permanencia. No hay que olvidar que ahora se discute un caso, pero que ello se multiplica por cuantas personas tengan una condición igual o superior. 10.

Además, el Tribunal enfatiza en lo relacionado con la garantía de los derechos adquiridos en lo cual no tiene en cuenta que en relación con las mesadas el derecho se adquiere solamente con la llegada del periodo mensual al que corresponda, por lo que no puede admitirse un derecho adquirido al futuro dado que ello corresponde con la figura de la expectativa.

Además, y ello es bien sabido, no pueden pregonarse derechos adquiridos que contraríen los mandatos constitucionales. 11. Por otro lado y con un sentido complementario, hay que distinguir entre el monto de las mesadas y el número de ellas. Sin duda, el mecanismo de compatibilidad se encuentra referido al monto de la mesada y representa que al empleador le corresponde asumir el mayor valor de la misma en el caso en el que de la pensión de vejez que reconozca el sistema, surja una mesada que signifique una suma menor a la de la pensión que se encuentra a cargo de empleador.

No hay norma alguna que diga que este empleador debe reconocer también las mesadas adicionales al número de ellas que reconozca el sistema de pensiones, lo que significa que el Tribunal está imponiendo con la sentencia que ahora se impugna, una obligación pecuniaria que carece de soporte normativo, con lo cual está desoyendo el mandato del artículo 230 de la Carta. 12.

Es probable que en el pensamiento del Tribunal se haya inmiscuido el sentido tutelar que es propio de Derecho de Trabajo, por lo que no sobra recordar que los postulados que rigen en la Ciencia de la Seguridad Social no son los de artículo 53 de la Constitución ni de los iniciales del Código Sustantivo del Trabajo. El Derecho Laboral y la Seguridad Social son ciencias distintas y muy diferentes aunque pertenezcan ambas a ámbito del Derecho Social.

En relación con la Seguridad Social el criterio de favorabilidad no se aplica en relación con el individuo sino frente al Sistema cuya subsistencia representa el interés general que, bien se sabe porque así lo manda la Constitución, prima el interés particular. Queda así explicado este ataque y las razones para ser esgrimidas en instancia con las mismas, por lo que ruego que con base en ellas, se disponga, una vez casada la sentencia acusada, la actuación señalada en el alcance de la impugnación. Radicación n.° 80484 SCLAJPT-10 V.00 11 VII.

CONSIDERACIONES El Tribunal estimó que la pensión de jubilación de la actora fue reconocida con anterioridad a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que, en virtud de la compartibilidad pensional, la demandada debe asumir el mayor valor que se presenta entre las dos pensiones, representado en la mesada 14, por ser un derecho adquirido.

Dada la vía escogida por la censura, quedan fuera de discusión las premisas fácticas que dio por sentadas el Tribunal, es decir, (i) la empresa demandada le reconoció a la actora la pensión convencional a partir del 30 de octubre de 1999; (ii) la prestación tenía el carácter de compartida con la de vejez que llegare a reconocer el ISS (hoy Colpensiones); y (iii) esta última entidad le concedió la pensión de vejez a la actora a partir del 1º de diciembre de 2007.

La recurrente propone una nueva lectura respecto del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuento a que su sentido fue el de racionalizar la carga económica que representan las pensiones. A partir de allí, expone una serie de reflexiones sobre el Sistema de Seguridad Social, entre ellas, las relativas a la imposición al Estado de garantizar el pago de las pensiones, la supresión de la mesada 14, los argumentos de la Corte Constitucional para extender dicha mesada a todos los pensionados y la prohibición tanto de las pensiones distintas a la Sistema General de Pensiones como de la mesada 14.

Radicación n.° 80484 SCLAJPT-10 V.00 12 Lo expuesto en síntesis por la recurrente cobra mucha importancia en la perspectiva de debates que pudieran cumplirse con motivo de propuestas sobre nuevas reformas pensionales, pero no para casos concretos como el que concita la atención de la Sala, pues, aquí lo que se trata es de establecer el alcance de la llamada compartibilidad pensional que opera de tiempo atrás por ministerio de la ley, en aquellos eventos en los cuales el derecho pensional se estructuró con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese año, y posteriormente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, normativa que dispuso: COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES: Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (negrillas fuera de texto).

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no será compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Luego, si bien es cierto que con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, las mesadas adicionales consagradas en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 sufrieron un cambio importante, al disponerse la supresión de la mesada 14 en los siguientes términos: «las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Radicación n.° 80484 SCLAJPT-10 V.00 13 Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento», para este caso ello no tiene relevancia, pues, sin discusión, la pensión de jubilación convencional le fue reconocida a la actora el 30 de octubre de 1999, es decir, antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que forzoso resulta concluir que al presentarse un mayor valor entre las dos pensiones por efectos de la compartibilidad pensional en 2007, la demandada tenía constituida la obligación de asumir el mayor valor o diferencia que surgiera entre ellas, como en efecto ocurrió con la mesada 14.

Y es que no se puede perder de vista que el acto legislativo en mención señaló que «en materia pensional se respetarían todos los derechos adquiridos», y a la fecha de su vigencia (julio 25 de 2005) la actora ya tenía consolidado y reconocido el derecho pensional de jubilación, por lo que no es de buen recibo el argumento de la recurrente cuando señala que no se puede hablar de derechos adquiridos en el caso de las mesadas pensionales sino de la figura de la expectativa, como si las mesadas fueran extrañas a la pensión misma.

Por otra parte, la censura cuestiona al Tribunal imponer una obligación pecuniaria que carece de soporte legal, sin embargo, como se puede verificar, la norma que regula la compartibilidad pensional no separa las mesadas ordinarias de las adicionales, simplemente se refiere al Radicación n.° 80484 SCLAJPT-10 V.00 14 «mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado», es decir, si el mayor valor se produce por la mesada 14, sin lugar a dudas, esa suma la debe asumir la demandada..

En términos similares expresó lo siguiente la Corte en la sentencia de 20 de marzo de 2013, rad. 54265: Contrario sensu, como la prestación, en el sub lite se reconoció mucho antes de la citada modificación constitucional es patente que se debe respetar ese derecho incluso porque en el inciso 9 del artículo 48 Superior quedó claro que en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos, de allí que el Tribunal se equivocara en su interpretación y por ello el cargo resulta fundado.

Las anteriores razones son suficientes para que el cargo no prospere. Sin costas en el recurso extraordinario, en tanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha veinte (20) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso instaurado por ESTHER CECILIA CORONADO CASTRO en contra de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. Radicación n.° 80484 SCLAJPT-10 V.00 15 Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 80484 SCLAJPT-10 V.00 16 IMPEDIDO OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR SCLTJPT-05 V.01 Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 28 de julio de 2020 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 01 de julio de 2020.

SECRETARIA____________________________________ ____