CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52464 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2412-2018 Radicación n.° 52464 Acta 02 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. –ECOPETROL S.A.-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 24 de mayo de 2011, en el proceso que instauró LUIS EDUARDO REY SERRANO en contra de la citada entidad.

I.

ANTECEDENTES Luis Eduardo Rey Serrano presentó demanda en contra de la Empresa Colombiana de Petróleos S.A. –Ecopetrol S.A.- con la finalidad de que se ordenara el reconocimiento y pago de la reliquidación de su pensión de jubilación con base en todos los factores salariales establecidos en la ley y en la convención colectiva de trabajo. Como consecuencia de ello, solicitó el pago de las diferencias resultantes de la reliquidación respecto de las mesadas pensionales, las vacaciones compensadas en dinero, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, los intereses moratorios por lo adeudado, la indemnización moratoria y la indexación de las sumas ordenadas pagar.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la empresa demandada desde el 26 de febrero de 1979 hasta el 9 de febrero de 2004, desempeñando como último cargo el de «Operador Trans-fluidos III» en el municipio de Puerto Salgar (Cundinamarca). Indicó que goza desde la fecha de su desvinculación de una pensión de jubilación que asciende a la suma de $1.691.150.

Aseguró que al momento de la terminación de su contrato de trabajo la empresa demandada cometió errores en la liquidación de sus acreencias laborales y su pensión, comoquiera que no incluyó todos los factores que son salario, tales como las primas convencionales, anuales y de vacaciones. Adujo respecto de la pensión de jubilación, que la empresa no tuvo en cuenta un incremento convencional anual para quienes tuvieren una antigüedad superior a los 20 años, así como tampoco la proporción de año para liquidar el porcentaje de tasa de reemplazo de la prestación ni tomó en cuenta como factor de servicio el «tiempo extraordinario laborado».

Sobre la liquidación de las cesantías y los intereses a las cesantías, indicó que la empresa incurrió en errores aritméticos al no incluir los valores devengados por quinquenios, vacaciones y prima de vacaciones, recargos nocturnos dominicales y festivos, trabajo suplementario, prima de habitación, subsidio de alimentación, primas convencionales de transporte, de alimentación, de antigüedad, de servicios, convencional de servicios, vacaciones, bonificación por jubilación y el auxilio por accidente de trabajo.

La Empresa Colombiana de Petróleos S.A. –Ecopetrol S.A.-, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Señaló que el actor trabajó hasta el 8 de febrero de 2004 en la «Estación Herveo» como «Operador de transporte de fluidos III». Así mismo, aclaró que Su jornada ordinaria de trabajo era según la distinción que trae la convención colectiva de trabajo USO-ECOPETROL, de pito a pito, laborando de lunes a viernes, 9 horas diarias, para compensar el día sábado.

No obstante esta compensación siempre adeudó a ECOPETROL 3 horas por cada sábado no laborado y compensado como digo arriba. ECOPETROL realizaba al demandante pagos quincenales, contabilizada la quincena según el calendario, por lo que le reconoció salvo deducciones de ley como paros, permisos no remunerados, etc., 120 horas por quincena como tiempo regular.

Su pensión de jubilación se liquidó como lo dispone el artículo 109 de la convención colectiva de trabajo USO-ECOPETROL, tomando como base el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. Por año adicional a los 20 años de servicio, reconoció 2,5% sobre el valor de la mesada pensional preliminar, y no como lo sugiere el demandante, 2,5% sobre el 75%, pues de esa manera se llegaría al absurdo de liquidar las pensiones por encima de los topes máximos legales, en un claro detrimento al patrimonio público.

Pagó al demandante en el momento de su liquidación definitiva aquello que efectivamente devengó con ocasión de sus servicios a ECOPETROL. Ha obrado de buena fe, pues ha cancelado oportunamente los créditos a favor del demandante, dado respuesta oportuna a sus inquietudes, no obstante que el demandante es deudor de ECOPETROL en cuantía de $24.000.000 por concepto de auxilio de cesantía pagada de más. Formuló las excepciones de prescripción de las mesadas pensionales e inexistencia de los derechos reclamados.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante fallo proferido el 29 de agosto de 2008 condenó a la empresa demandada al pago de $25.204.686 por concepto de saldo de prestaciones sociales, vacaciones y prima de vacaciones desde el 9 de febrero de 2004; la suma de $2.365.960 por concepto de reliquidación de la pensión de jubilación desde el 9 de febrero de 2004, de forma indexada; y la suma diaria de $130.459 desde el 9 de febrero de 2004 y hasta por 24 meses, luego de lo cual ordenó el pago de intereses moratorios a la tasa máxima legal, por concepto de indemnización por mora.

Fundó su decisión en que la reliquidación pretendida era procedente pero respecto de los viáticos no reconocidos, dado que éstos se habían causado y si había duda de su carácter permanente u ocasional, debía aplicarse la interpretación más favorable al trabajador. Ello, en desarrollo de las facultades extra petita reconocidas al juez de instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, tras apelación de la sociedad demandada, mediante sentencia del 24 de mayo de 2011 confirmó la decisión del a quo.

Formó su decisión en que si la empresa demandada criticó del a quo que equivocadamente aplicó para el último año de servicios del actor (2003-2004) la convención colectiva que había fenecido el 31 de diciembre de 2002, era su deber aportar la convención colectiva vigente para los años 2003 y 2004, puesto que de lo contrario, se debía presumir que se había prorrogado la convención fenecida en el año 2002.

Así mismo, indicó que la prueba de afiliación del actor al sindicato suscriptor de las convenciones colectivas se encontraba en las actas de capacitación sindical y los descuentos por cuotas sindicales. En lo relacionado con la existencia de viáticos a favor del demandante en calidad de permanentes, indicó que ante la indeterminación del límite de cuándo se consideran ocasionales o permanentes, no se puede estar sometido a reglas en el tiempo creadas por el empleador y que es su naturaleza y condiciones fácticas las que permiten establecer qué connotación tenían, todo lo cual hizo sin error el a quo al declararlos con carácter salarial, puesto que sí estuvo probado que el actor devengó viáticos, los cuales deben tenerse por permanentes y por ende, salariales.

Respecto del recurso de apelación del demandante, por el cual buscaba que se revocara la condena impuesta a título de indemnización moratoria con base en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo para ser ordenada conforme en el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 por ser los empleados de Ecopetrol S.A. trabajadores oficiales y no trabajadores privados, adujo el Tribunal que el artículo 1º del Decreto 2027 de 1951 con claridad dispuso que las relaciones de trabajo de los funcionarios de la empresa demandada, se someterían a las reglas del Código Sustantivo del Trabajo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y la absuelva de las pretensiones elevadas en su contra.

Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, por las vías directa e indirecta, los cuales, tras haber sido replicados, pasan a ser examinados por la Corte. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por aplicación indebida y como violación medio, del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y los artículos 249, 259, 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 14 del Decreto 2351 de 1965, 1º de la Ley 52 de 1975, 65 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2475 y 2488 del Código Civil, en relación con los artículos 130 del Código Sustantivo del Trabajo, 1A del Decreto 1209 de 1994, 29 del Decreto 62 de 1970, 1º del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993.

Como sustento del cargo adujo que el Tribunal se equivocó al confirmar el exceso en que incurrió el a quo en la aplicación de las facultades extra petita al haber condenado a la empresa demandada a una reliquidación de acreencias laborales y pensión de jubilación por el efecto salarial de los viáticos, lo que nunca fue discutido y probado en juicio.

RÉPLICA La oposición afirmó que el recurrente planteó la crítica a la utilización del a quo de las facultades extra petita en la sede casacional, pero no incluyó dicho reproche en el recurso de apelación de la sentencia de primer grado como ha debido hacerlo. Luego, por ello no pudo el Tribunal ocuparse de algo diferente a lo que se pronunció. CONSIDERACIONES Razón le asiste al opositor cuando denuncia que lo que supone el ataque del primer cargo fue un debate que no propuso la entidad demandada en el recurso de apelación. En efecto, se duele el casacionista que el fallador de segundo grado haya optado por confirmar la sentencia del a quo que excedió los límites del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Sin embargo, evidente resulta que el ad quem no pudo haberse ocupado de ello en tanto no fue motivo de discordia en la alzada por quien hubiera estado interesado en ello. Revisado el escrito de apelación formulado por la empresa convocada a juicio, salta a la vista que el reproche que hoy ventila en el recurso extraordinario en torno a lo que compone el cargo primero, estuvo ausente de cualquier discusión en la impugnación. Si los argumentos que presenta en contra del ad quem hubieran sido incluidos en la alzada, con toda seguridad el fallador de segundo grado se hubiera visto obligado a pronunciarse sobre ello, de forma que pudiera revocar o confirmar la decisión atacada.

Pero, si nada de eso tuvo ocurrencia, no pudo el Tribunal incurrir en el error jurídico que le es atribuido, sencillamente, porque nunca adquirió la competencia para conocer del reproche que sí está presente en casación. Ya ha dicho la Corte (CSJ SL21725-2017) que el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, con claridad señala que «La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», de lo que se extrae, a no dudarlo, que la competencia del fallador de segundo grado depende de la controversia que haya planteado el interesado en el recurso de alzada.

Así, lo que no haya sido motivo de discordia, no puede ser estudiado por el ad quem, dejando a salvo –claro está- la protección de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, cuando sea el caso. En este sentido lo ha explicado de tiempo atrás y de forma pacífica esta Corporación, entre otras, en providencias CSJ SL16875-2017, CSJ SL18820-2017, CSJ SL8298-2017, CSJ SL18160-2017, CSJ SL19508-2017, CSJ SL17892-2017, CSJ SL15031-2017, CSJ SL15592-2017, CSJ SL16003-2017, CSJ SL18254-2017, CSJ SL17893-2017, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016, CSJ SL14777-2016, CSJ SL13061-2015 y CSJ SL646-2013.

Y, de forma concreta, en la sentencia CSJ SL2374-2015, donde precisó: «En efecto, la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridos en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación».

Conforme lo dicho, resulta entonces imposible el estudio por la Corte del cargo primero que planteó la censura, comoquiera que –se reitera- nada de ello fue motivo de apelación de forma oportuna, constituyéndose su impugnación en un compendio de hechos y razones nuevas, todo lo cual es inadmisible en la sede extraordinaria como ya también lo ha sentado la Corte con antelación en las sentencias CSJ SL1705-2017, CSJ SL1705-2017 y CSJ-SL1602-2015.

Las razones anteriores son suficientes para desestimar el cargo. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 249, 259, 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 14 del Decreto 2351 de 1965, 1º de la Ley 52 de 1975, 65 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2475 y 2488 del Código Civil, en relación con los artículos 130 del Código Sustantivo del Trabajo, 1A del Decreto 1209 de 1994, 29 del Decreto 62 de 1970, 1º del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993.

Como errores manifiestos de hecho, resaltó: 1. Dio por demostrado, sin estarlo, los supuestos fácticos que consideró la Corte Suprema en la sentencia de 14 de julio de 2009 (radicado 34625) y que determinan la naturaleza salarial de los viáticos, o sea, que los viáticos se originan en un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente. 2.

No dio por demostrado, estándolo, que el pago de viáticos tuvo una razón de ser diferente: los cambios de base de trabajo para preservar la integridad del trabajador, para capacitarlo para la nueva función y para cumplir actividades sindicales. Como pruebas mal apreciadas, se refirió a «todas» las del plenario, comoquiera que el ad quem anunció en igual medida, que había revisado «todas » aquellas.

Para ello, describió el material probatorio que acompaña el proceso, anunciando respecto de cada prueba cuál era su relación o no, con la causación de viáticos. Como sustento del cargo insistió en que nunca se discutió en el proceso la existencia de viáticos ni su connotación salarial o no. Explicó que el demandante aclaró que su último lugar de prestación de servicios no fue Puerto Salgar (Cundinamarca) sino Herveo (Tolima), a donde fue enviado por motivos de su propia seguridad y no con ocasión del servicio.

Frente a ello, adujo que ningún movimiento se produjo por las funciones que desarrollaba sino por su seguridad personal, lo que no causó viáticos a pesar de la posible existencia de capacitaciones ordinarias y propias de cada cargo. RÉPLICA Afirmó que la censura no explicó con detalle, como era su carga, los errores en los que presuntamente incurrió el Tribunal, por lo que el cargo debe ser desechado.

CONSIDERACIONES La censura propone como problema jurídico establecer si el Tribunal erró al ordenar la reliquidación de acreencias laborales y mesadas pensionales reconociendo la incidencia salarial de lo pagado al demandante a título de viáticos. Para dar solución al debate planteado, no puede soslayar la Sala que el a quo tuvo por procedente la reliquidación que pretendió el demandante, pero no por los motivos esbozados en los hechos de la demanda, sino, con base en la incidencia de los viáticos a los que otorgó carácter salarial, aún sin haber sido así solicitado por el actor y sin haber merecido –tampoco- amplio debate en el debate probatorio de la primera instancia. Esta crítica fue formulada por el censor en el primero de los cargos analizados en la sede extraordinaria, el cual, como quedó dicho, fue desestimado por no haber sometido su reproche a conocimiento del ad quem en la alzada.

No obstante ello y sin perjuicio de lo ya razonado para dar trámite al primer ataque de la demanda casación, importa recordar a la Corte que las facultades ultra y extra petita consagradas a favor del juez laboral en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social tienen una finalidad específica propia del principio tuitivo de las leyes del trabajo, la cual corresponde a la protección de los derechos derivados de la legislación social ante la posibilidad de verse afectados o desconocidos por los avatares inherentes al trámite judicial.

Sin embargo, no es ello patente de corso para que, por la vía de la utilización de las citadas facultades reconocidas al juez, asuma éste el ropaje de litigante. La Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse con anterioridad sobre este aspecto, entre otras, en las providencias CSJ SL9576-2016; CSJ SL13877-2016; CSJ SL8603-2015; CSJ SL2382-2015;

CSJ SL, 4 julio 2012, radicado 43444; CSJ SL, del 21 de junio 2011, radicado 38224; CSJ SC, 19 febrero de 1999, radicación 5099; CSJ SL913-2013; y más recientemente en la Sentencia CSJ SL4028-2017, en la cual precisó: La causa petendi de la demanda está conformada por las razones de hecho y de derecho que fundamentan las pretensiones, y el sentenciador conforme al principio de congruencia, no puede alterar o cambiar los hechos y las súplicas para entrar a decidir en uno u otro sentido, y darle la razón al demandante o al demandado.

Sin embargo, la Sala ha advertido que «el principio de congruencia en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante» (sentencia CSJ SL, 27 jul. 2000, rad. 13.507).

En materia laboral, dicho postulado encuentra una excepción en cuanto a que la ley permite que los juzgadores de única y primera instancia fallen en torno a súplicas distintas a las pedidas, haciendo uso de las facultades extra y ultra petita que consagra el artículo 50 del CPTSS, cuando los hechos que las originen hayan sido discutidos en el proceso y están debidamente probados.

La introducción necesaria que acaba de ser expuesta, sirve como preámbulo a la discusión sobre la incidencia salarial de los viáticos que provocaron la reliquidación prestacional y pensional que se discute en sede casacional, comoquiera que fue el a quo en uso de aquellas facultades quien promovió la tesis, secundada por la segunda instancia, sobre la naturaleza salarial de los viáticos que en algún momento recibió el actor.

Los elementos de juicio que tuvo a su alcance el ad quem para patrocinar la tesis del a quo sobre el particular, tuvo que ver con los documentos en los cuales se autorizaban viajes del demandante y se legalizaban los gastos de los mismos, para asistir a capacitaciones o comisiones no permanentes dada su ubicación en Herveo (Tolima) y que tenían por objeto demostrar la prestación del servicio en aquel municipio como última locación a la finalización del contrato de trabajo.

Ahora bien, sobre la determinación de la naturaleza salarial o no de los viáticos recibidos por un trabajador, ha sentado la Sala con anterioridad en Sentencia CSJ SL562-2013, que: Superado lo anterior, para resolver el asunto, considera pertinente la Sala reiterar lo que de tiempo atrás tiene adoctrinado, frente al mandato legal del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, en cuanto a que esa disposición no define expresamente qué es lo que se reputa como viáticos permanentes para efectos de determinar su incidencia salarial.

Ha dicho que como esa definición la elaboró el legislador en torno a los viáticos accidentales, al señalar que son aquellos que se “dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente” y que por tanto en ningún caso constituyen salario, por vía de exclusión debe entenderse que tienen la connotación de permanentes aquellos que se otorguen al trabajador para su manutención y alojamiento, siempre que por requerimiento del empleador, ordinaria y habitualmente deba desplazarse de su sede de trabajo hacia otras diferentes, en cuyo caso los viáticos sí tienen incidencia salarial.

En efecto, dijo la Sala en la sentencia del 30 de septiembre de 2008, rad. 31 662, lo siguiente: “Por manera que, siendo ‘ordinario’ lo que sucede común, regular y habitualmente, se impone entender que en materia de viáticos en el cumplimiento de una labor, tal situación alude a todos aquellos eventos en los que el trabajador, por la naturaleza de los servicios que corrientemente presta a su empleador en un determinado cargo, oficio u ocupación, o que por ejercicio del ius variandi que a éste asiste también está llamado a cumplir, se desplaza con frecuencia, habitualidad o regularidad de su lugar de trabajo, viendo así constantemente alterada su cotidianeidad sin razón distinta a tal exigencia, lo que conlleva a que por la incidencia salarial que la ley atribuye a los gastos que ese hecho genera, particularmente en lo atinente a manutención y alojamiento, se pretenda, entre otras razones, “compensar las molestias y privaciones que [éste] soporta por ausentarse de su domicilio”, tal y como se expresara en la ponencia para primer debate del pliego de las modificaciones introducidas al proyecto gubernamental de la que más adelante llegara a ser la Ley 50 de 1990, pliego en el cual se introdujo un artículo que modificó el hasta entonces artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Con otras palabras, a la luz del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la jurisprudencia que le ha señalado alcance, para que los viáticos tengan carácter permanente, y por ende incidencia salarial, es indispensable que se configuren las siguientes condiciones: (i) que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio contractual hacia otros lugares;

(ii) que esos desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, quien con su poder subordinante está facultado para imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios; (iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, o de otras actividades que le encomiende su empleador.

En este sentido, desde hace más de una década así lo adoctrinó la Sala al señalar, “que la hermenéutica propuesta por el recurrente en el sentido de que la permanencia implica que los viajes del empleado sean inherentes al servicio ordinario prometido por él, resulta ser restrictiva en exceso y por ello no se acomoda al sentido textual de la norma, ya que si bien no se remite a duda que los viáticos que percibe un trabajador itinerante son permanentes, puede darse que aunque las labores comunes del operario no impliquen por sí traslados, el empleador o sus representantes pueden decidir asignarle tareas que los comporten por un período tan significativo que los viáticos percibidos reúnan las características de habitualidad y frecuencia exigidas por la norma”.

(iv) que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento, lo que obliga al empleador a detallar qué monto de lo otorgado cubre tales gastos y cuánto corresponde a otros ítems, tales como los de trasporte. Y, para el caso particular de la sociedad aquí demandada, esta misma Corporación ha explicado en las providencias CSJ SL14147-2015, CSJ SL4369-2015 y CSJ SL 892-2013, entre otras, el alcance de la cláusula 118 de la convención colectiva de trabajo que fija las bases de la connotación salarial o no de los viáticos recibidos por los trabajadores, en la primera de las cuales, aclaró: De la síntesis del basamento de la decisión objeto del presente recurso extraordinario se puede decir que, si bien el tribunal no hizo expresa alusión a que el reconocimiento del carácter salarial de los viáticos y los viáticos sindicales pretendidos por el demandante tenía como punto de partida el contenido de la cláusula 118 convencional (2001-2002), del discurso del ad quem se desprende que él sí tuvo en cuenta dicho instrumento para efectos de la definición de la naturaleza salarial de los “viáticos y los viáticos sindicales”, cuando dijo “…la convención colectiva no hace diferencia entre viáticos permanentes y accidentales”, premisa esta sobre la cual edificó su conclusión de que tales pagos sí tenían incidencia salarial en un 100%, aunada a las consideraciones sobre que, para la declaración de la incidencia salarial del valor de pagado por concepto de “viáticos”, no era necesario determinar cuáles eran las labores desempeñadas en el cargo que ejercía el actor, y, menos aún, si los desplazamientos fueron realizados en cumplimientos de tales labores, como lo pedía el recurrente en la contestación (entiéndase la demandada), dado que para el juez plural fue obvio que los desplazamientos los efectuó el trabajador “en cumplimiento de órdenes de su empleador, cualquiera que estas fueran” y estimó era claro que tales valores constituían viáticos, ya que, bajo este concepto, fueron cancelados.

Por tanto, hizo bien la censura en señalar dicho medio probatorio como mal apreciado. Para efectos de establecer si el juez colegiado, con sus reflexiones, incurrió o no en una flagrante contradicción con el contenido del texto de la norma convencional en comento, esta se trascribe a continuación:

ARTÍCULO 118. -Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor salarial en la proporción que señala la ley. Se destaca esta vez. A simple vista observa la Sala que la pre trascrita norma convencional refiere a la naturaleza salarial de los conceptos primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones recibidas por el trabajador, para otorgársela, no de forma directa, pura y simple, sino «…en la proporción que señala la ley», esto es de conformidad con la ley; en ese orden, para efectos de establecer la incidencia salarial de los mencionados beneficios, ineludiblemente se debe examinar cada emolumento de los allí relacionados a la luz de lo dispuesto al punto en el ordenamiento jurídico laboral.

Lo cual significa que las partes negociadoras de la convención acordaron incorporar el contenido legal en el texto convencional, convenio perfectamente posible y suele hacerse con el propósito de asegurar su vigencia, aun en el evento de una derogatoria legal, y para no dejar duda de que en ese caso particular se aplica la ley. Nótese que la norma convencional en comento claramente establece dicha relación de conformidad entre el carácter salarial de los varios conceptos que enlista, (no solo lo hace respecto de los viáticos y de viáticos sindicales, los cuales distingue entre sí), y lo previsto en la ley al respecto, pues no otra cosa se puede entender de la expresión «…en la proporción que señala la ley», si se tiene en cuenta que el vocablo «proporción», según el Diccionario de la Real Academia Española, en la acepción pertinente a la oración, es la de «[d]isposición, conformidad o correspondencia debida de las partes de una cosa con el todo o entre cosas relacionadas entre sí».

De lo anterior se sigue que evidentemente el juez de alzada desnaturalizó el contenido de la norma convencional en comento, a tal punto que, con la aplicación que le dio, desconoció abierta y groseramente su contenido objetivo. Descendiendo al análisis del sub lite, encuentra claramente la Sala que las consideraciones que llevaron al ad quem a tener por salariales en su totalidad los pagos que recibió el demandante a título de viáticos, sin consideración a su causación, finalidad, naturaleza, vocación o periodicidad; encuentran identidad de criterio con la postura que en ocasiones anteriores la Sala ha tenido por irrazonable en las providencias descritas, tras desbordar el espíritu de la norma convencional en la cual se fundan y que fue pacto legítimo entre las partes atadas en la relación de trabajo.

En efecto, los documentos sobre los cuales el ad quem fundó la creencia de la naturaleza salarial de los viáticos reconocidos al actor, verdaderamente en nada permiten concluir que se trataba de viáticos propios del cargo, asociados inequívocamente a la prestación del servicio, inherentes a sus funciones o en ejercicio de comisiones permanentes de servicio impuestas por el empleador, o en general, cualquiera otra hipótesis de las ya explicadas por la Corte para ser considerados como viáticos permanentes, y por ende, salariales.

Al Tribunal le bastó encontrar reconocidos en algún documento unos valores a título de gastos de viaje, para que –aún sin haber sido solicitados en la demanda o discutidos en juicio-, los presumiera de carácter salarial, recorriendo el mismo sendero argumentativo del a quo pero con igual destino equivocado, proponiendo una discusión sobre la jerarquía normativa y el principio de favorabilidad donde verdaderamente sólo bastaba con dar lectura sensata al texto convencional.

De allí el error que le endilga la censura y que el Tribunal sí cometió. Así las cosas, ante la demostración de la existencia de algunos pagos esporádicos a favor del demandante a título de gastos de viaje y la ausencia de la condición salarial de los mismos, según lo expuesto, forzoso es para la Sala casar la sentencia impugnada en cuanto confirmó la condena impuesta a la sociedad demandada y decidir en instancia lo propio en función del recurso de alzada formulado oportunamente.

II. TERCER CARGO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 1A del Decreto 1209 de 1994, 29 del Decreto 62 de 1970, 1º del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993. Como sustento del cargo adujo que el Tribunal se limitó a analizar cuál era la norma aplicable para proceder con la condena por indemnización moratoria, dejando de lado cualquier consideración acerca de la buena fe de la sociedad demandada.

RÉPLICA Señaló que se equivocó el demandante en casación al proponer que se case la condena por la indemnización moratoria atacándola por la vía directa, cuando debió haberlo hecho por la vía indirecta. CONSIDERACIONES A pesar de que el motivo del cargo tercero tiene una relación indisoluble con los anteriores cargos, y su prosperidad se ve atada a la suerte que corran aquellos, ha de decir la Corte que el cargo planteado contiene errores insalvables de técnica que, aún si fuera del caso abordarlo, hubieran hecho imposible su estudio.

En efecto, habiendo prosperado el cargo segundo y dependiendo como depende de aquel el cargo tercero, por sustracción de materia, resulta innecesario su análisis de fondo. Se desestima el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario por haber prosperado parcialmente la acusación. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, en el sentido de desestimar la pretensión de reliquidación de acreencias laborales y de las mesadas pensionales del actor, que fue formulada por la parte demandante y que prosperó en primera instancia con base en el exclusivo carácter salarial de los viáticos de que gozó el trabajador durante la vigencia de la relación laboral en la forma como apareció demostrado.

En este sentido, en tanto el pedimento de reliquidación descansó sobre la incidencia salarial de los viáticos, lo expuesto en la sede extraordinaria, hace innecesarias elucubraciones adicionales. Conviene aclarar que la sustentación del fallo de segundo grado que tuvo que ver con la resolución del recurso de alzada de la parte demandante no fue motivo de ataque en casación, por lo que lo allí dispuesto permanecerá inalterado en lo que no se opone a la prosperidad del recurso extraordinario.

Costas en las instancias a cargo de la parte demandante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de mayo de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario adelantado por LUIS EDUARDO REY SERRANO en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. –ECOPETROL S.A.-, en cuanto confirmó el rechazo de las excepciones propuestas por la sociedad demandada y la condena impuesta a la misma, contenidas en los numerales primero y segundo de la sentencia proferida el 29 de agosto de 2008 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, la Corporación dispone ABSOLVER a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. –ECOPETROL S.A.- de todas las pretensiones elevadas en su contra por LUIS EDUARDO REY SERRANO. Costas como quedó dicho en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00