CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2411-2022 Radicación n.° 85889 Acta 21 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ALBERTO GULFO BERROCAL, contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2019 por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, dentro del proceso que le sigue a la empresa INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA S.A. (ISMOCOL DE COLOMBIA S.A.).

Conforme al oficio visible a folio 94 del cuaderno de Corte, se reconoce personería a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda, identificada con cédula de ciudadanía n.° 1.140.862.823 y Tarjeta Profesional n.° 287.982 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada judicial del demandante. Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Demandó Carlos Alberto Gulfo Berrocal a la empresa Ingeniería, Servicios, Montajes y Construcciones de Oleoductos de Colombia S.A. - Ismocol de Colombia S.A., para que se declare que esta, a partir del 1° de enero de 2011, modificó unilateralmente «el salario pactado que en ese momento era de $5.834.400 por un salario integral equivalente a $7.584.720».

En consecuencia, solicitó el pago de las diferencias salariales y prestaciones por los siguientes conceptos: cesantías, intereses sobre las mismas, prima de servicios, vacaciones, aportes a seguridad social. Reclamó también los salarios, y las sanciones de los artículos 1° de la Ley 52 de 1975, 99 de la Ley 50 de 1990, 65 del CST, y la plena u ordinaria de daños y perjuicios, más la indexación. Fundó sus pretensiones en que se vinculó a la demandada el 29 de enero de 2010 mediante contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, en el cargo de ingeniero mayor; que a inicios del año 2011 se cambió la modalidad contractual a término indefinido; que el salario inicialmente pactado fue de $5.100.000, y de tipo ordinario; que debido a un cambio de cargo, el 16 de febrero de 2011 la llamada a juicio le comunicó la decisión de cambiar a salario integral, sin cumplir los requisitos del numeral 2 del artículo 132 CST, aun cuando el 14 de marzo del mismo año le remitió un documento en el que declaraba su inconformidad con dicha modificación y que no aceptaba dicha remuneración; que el 11 de marzo de 2012 fue designado como director de obra, con lo cual se cambió la modalidad de prestar los servicios a 21 días de labor y 7 de descanso; que Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 3 el 3 de septiembre de 2012 la empresa entregó una comunicación escrita de terminación del contrato de trabajo, y calculó la liquidación hasta el 27 de agosto del mismo año y; que el despido se dio sin mediar justa causa.

Ismocol de Colombia S.A., al responder el libelo inicial, se opuso a las pretensiones incoadas. En relación con los hechos, aceptó el extremo inicial de la relación, el salario pactado y que este cambió a integral. Aclaró que el contrato siempre fue a término indefinido. No aceptó nada más. Presentó las excepciones de mérito que denominó: terminación eficaz del contrato de trabajo el 27 de agosto de 2012; inexistencia del nexo causal, así como de perjuicios al demandante; improcedencia de la indemnización moratoria y de la sanción prevista en el parágrafo 1 del artículo 65 CST; buena fe por parte de Ismocol S.A.; mala fe del demandante; pago; compensación; y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Maicao, mediante fallo del 8 de mayo de 2018, absolvió a la pasiva. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, a través de fallo del 8 de mayo de 2019, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Maicao, La Guajira en audiencia celebrada el 8 de mayo de 2018, dentro del proceso ordinario laboral del señor CARLOS ALBERTO GULFO BERROCAL en contra de ISMOCOL S.A. Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO: DECLARAR que entre el demandante CARLOS ALBERTO GULFO BERROCAL y la demandada ISMOCOL S.A., existió un contrato de trabajo a término indefinido, cuyos extremos temporales fueron del 29 de enero de 2010 al 3 de septiembre de 2012 y no, al 27 de agosto del año 2012 como señalara el Juez de primera instancia, donde el salario final percibido por el acto fue integral.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la sociedad demandada ISMOCOL S.A., a pagar al demandante CARLOS ALBERTO GULFO BERROCAL, producto de la reliquidación del contrato de trabajo la diferencia equivalente a las siguientes sumas de dinero, tal como se expuso en la parte considerativa: Sueldo: $1.283.560. Factor prestacional: $385.068.

Factor prestacional $192.534; descanso compensatorio $1.668.627. Vacaciones compensadas $69.526. Indemnización por despido $80.650. Prima disponible técnica $870.000, para un total a cancelar de $4.549.966.

CUARTO: ABSOLVER a la sociedad demandada de las demás pretensiones. […] En orden a establecer si el salario del actor debía ser considerado como ordinario o integral, consideró que si bien el artículo 132 del CST estipula que el pacto de salario integral debe constar por escrito, ello no es una «camisa de fuerza», pues la misma Corte ha aceptado que el acuerdo del salario integral puede probarse a través de otros mecanismos, como documentos externos, certificaciones, constancias, e incluso la confesión. Con apoyo en tal premisa, advirtió que no había duda en el proceso en cuanto a que el actor comenzó su relación laboral con la demandada devengando un salario ordinario.

Sin embargo, con la prueba documental obrante a folio 38 halló que el 16 de febrero de 2011 tuvo un ascenso en el puesto de trabajo como director de obra, y que a partir de ese momento su salario sería integral, hecho que le fue debidamente notificado. Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 5 Tuvo en cuenta que el actor confesó que a partir de esa fecha su salario pasó a ser integral, y que pese a su declaración del 14 de marzo de 2011 de querer continuar devengando un salario ordinario, «[…] no existe prueba en el plenario que no haya aceptado los mismos, es más, los devengó por espacio de más de 19 meses, situación que no es violatoria de los derechos laborales del actor ni mucho menos del artículo 53 de la Constitución Política Colombiana […]», pues no existe duda sobre el salario que devengaba el demandante en su modalidad integral.

Agregó que el principio de la primacía de la realidad es de doble vía, es decir, no solo afecta al empleador cuando se quiere probar la relación laboral, sino que también es posible aplicarlo cuando es necesario establecer particularidades del contrato del trabajo, como en el presente caso, el salario integral. Y concluyó: Aunado a lo anterior, no resulta descabellado concluir que las partes acordaron dos modalidades distintas de salario, primero ordinario y el segundo producto del ascenso, esto por la cuantía que permite afirmar que se trata de un salario integral, pues la sumatoria de los 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a razón de $535.600 y 2012 $566.700, más el 30% como factor prestacional mínimo, en los términos del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 correspondían al salario mínimo integral, sumado a la periodicidad en su pago, que a la postre fue aceptada por el demandante.

Desestimó la indemnización moratoria, toda vez que no surge de manera flagrante que el actuar de la entidad demandada estuviera revestido de mala fe, ya que canceló lo que consideraba deber. Estimó que el error que conlleva reliquidación del Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 6 contrato de trabajo del actor obedeció a la falta de comunicación de la terminación del mismo, que para la empresa en un inicio estaba segura de que había sido el 27 de agosto de 2012, y fue por eso que liquidó el contrato de esa manera.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal «en lo que corresponde a la no declaratoria de ineficacia del salario integral», para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo, y en su lugar, acceda a sus súplicas conforme a lo planteado en la demanda inicial.

Subsidiariamente, solicita que se case parcialmente el fallo del ad quem «en lo que corresponde a la no cancelación de la sanción moratoria por el no pago de los conceptos adeudados», y en sede de instancia, se revoque la decisión del juez primario, para que, en su lugar, […] se acceda tanto a la declaratoria de la vigencia del contrato de trabajo desde el 20 de enero de 2010 hasta el 3 de septiembre de 2012, como al pago de los conceptos adeudados por los días no incluidos en la liquidación del contrato de trabajo, así como la correspondiente sanción moratoria, teniendo en cuenta la mala fe y la actuación grosera y arbitraria de la entidad accionada.

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por la pasiva. Se examinan conjuntamente a continuación, pese a que, como se verá Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 7 enseguida, el estudio del primero es suficiente para la prosperidad del recurso. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 132 del CST, modificado por el 18 de la Ley 50 de 1990; «yerro que llevó a infringir directamente los preceptos 99 de la Ley 50 de 1990; 1 de la Ley 52 de 1975; 65, 306, 186 y 192 del Código Sustantivo del Trabajo, así como los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993».

Para demostrar el cargo, aduce que el yerro interpretativo por parte del Tribunal consistió en concluir que el pacto de salario integral no necesariamente debe ser por escrito, y «la supuesta subsanación de la inconformidad del trabajador al ser notificado de la decisión unilateral de la empresa». Enfatiza en que el artículo 132 del CST exige que el salario integral se debe pactar por escrito para que sea válido, máxime en este caso, cuando el trabajador rechazó la determinación de la compañía de cambiar la modalidad de ordinario, razón por la cual se debe declarar la ineficacia de dicha decisión, y ordenar el pago de las prestaciones sociales y aportes a seguridad social dejados de realizar.

Insiste en que la validez del salario integral está relacionada con la solemnidad de un pacto escrito, y que en atención al numeral 4 de la norma en cita, es necesario que el empleado desee acogerse al mismo, por lo que no se podía Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 8 concluir que el haber percibido el salario era indicativo de subsanación. VII.

CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida del numeral 1° del artículo 65 del CST. Le endosa al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la compañía actuó de buena fe en el reconocimiento de la liquidación del contrato de trabajo, al no tener claridad de que la fecha de finalización del vínculo laboral dató para el 3 de septiembre de 2012 y no para el 27 de agosto del mismo año. 2.

No dar por demostrado, estándolo de manera clara e indiscutible, que la empresa ISMOCOL S.A. de manera maliciosa, tendenciosa, grosera y arbitraria, desconoció que el vínculo laboral finalizó el 3 de septiembre de 2012 y pretendió inducir en error al señor CARLOS ALBERTO GULFO BERROCAL para que se estableciera que el vínculo había terminado el 27 de agosto de 2012, fecha en la que se encontraba gozando de su descanso.

Como pruebas dejadas de apreciar relaciona la siguientes: a) Carta de finalización del contrato de trabajo visible a folio 76 del expediente. b) Constancia del correo electrónico enviada por el señor CARLOS GULFO BERROCAL el 3 de septiembre de 2012 visible a folio 51 del expediente. c) Solicitud de reliquidación presentada por mi representada a ISMOCOL S.A. el 20 de noviembre de 2012 visible a folio 52 y subsiguiente del expediente. d) Respuesta expedida por ISMOCOL S.A. el 30 de noviembre de 2012 visible a folio 54 del expediente. e) Autorización entregada por mi representado a ISMOCOL S.A. el 4 de septiembre de 2012 visible a folio 164 del expediente.

Precisa que el colegiado no realizó un estudio de las pruebas obrantes en el proceso, pues sin fundamento alguno Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 9 exoneró al empleador de la sanción moratoria por acreditar una supuesta buena fe, pero sin exponer mayores fundamentos fácticos. Aduce que para finalizar el vínculo laboral, la empresa lo citó a sus instalaciones el 3 de septiembre de 2012, pero liquidó el contrato el 27 de agosto de ese mismo año, «e hizo caso omiso de la solicitud presentada por el demandante de la reliquidación de los conceptos adeudados».

Y expone: Valga reiterar, puesto que no es objeto de debate y así fue aceptado al interior del proceso, que el demandante desde el 24 de agosto de 2012 y el 31 de agosto del mismo año se encontraba disfrutando del descanso que la compañía le reconoce, por consiguiente, el 3 de septiembre de 2012, que fue citado a las instalaciones de la empresa y para lo cual se le hicieron llegar los tiquetes, tal como lo aceptó ISMOCOL S.A. en la contestación de la demanda –hecho que no se discute-, no tenía conocimiento de la terminación de su contrato y solo ante los continuos rumores decidió remitir el correo visible a folio 164 del expediente, requiriendo el documento en donde se expresara la voluntad de dar por terminado el contrato de trabajo.

Carta que solo fue entregada ese mismo día, 3 de septiembre a las 6 pm tal como se constata en el documento visible a folio 76 del expediente. Así, si el colegiado hubiere examinado la Carta de finalización del contrato de trabajo enviada al demandante en conjunto con las demás pruebas enunciadas, habría concluido que si bien fue expedida el 27 de agosto de 2012, solamente le fue notificada al señor CARLOS ALBERTO GULFO BERROCAL el 3 de septiembre de 2012, fecha en que acudió a las instalaciones de la compañía en la ciudad de Bucaramanga y con posterioridad al requerimiento efectuado por la misma vía correo electrónico.

En ese sentido, no obra discusión en que para la fecha en que se hizo la liquidación del contrato de trabajo, debía haberse tenido en cuenta no el periodo laborado hasta el 27 de agosto de 2012 sino como efectivamente lo encontró acreditado el sentenciador de segundo grado, hasta el 3 de septiembre de 2012. Hasta aquí todo cuadra con lo encontrado por el sentenciador, no obstante, comienza a visualizarse la mala fe de la compañía al denotar que luego de observar la liquidación del contrato de trabajo, manifestó el demandante su intención de autorizar a la empresa de que le consignara el pago de los valores adeudados desde el 27 de agosto de 2012 –fecha en que se liquidó el Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 10 contrato- y el 3 de septiembre de 2012 –data en que efectivamente tuvo que tenerse por finalizado-, como se constata en la autorización entregada por mi representado a ISMOCOL S.A. el 4 de septiembre de 2012 visible a folio 164 del expediente.

De haber valorado la autorización en cita, habría tenido por probado que el accionante autorizó a la empresa, el 4 de septiembre de 2012, para que le consignara los valores correspondientes a los días que no habían sido incluidos en la liquidación del contrato de trabajo. Haciéndole ver a la compañía, que en efecto había dejado de incluir los días del 27 de agosto de 2012 hasta el 3 de septiembre del mismo año, fecha en que en efecto finalizó la relación, sin obtener respuesta alguna por parte de la empresa.

Agrega que de lo anterior se desprende que la accionada tenía pleno conocimiento de los valores adeudados, y los desconoció. VIII. RÉPLICA Respecto del primer cargo, Ismocol S.A. sostiene que el argumento del recurrente en torno a la exigencia de un pacto escrito para la validez del acuerdo de salario integral, concluye en la afirmación de errores de hecho, lo que corresponde a la vía indirecta, y el sendero elegido fue el de puro derecho.

Insiste en que sí le notificó al trabajador, por escrito, el ascenso al cargo ocupado, y en consecuencia, el aumento de sueldo, pasando a salario integral, el cual percibió durante más de 19 meses, de modo que si no estaba de acuerdo, debió restituir la retribución recibida, lo que nunca ocurrió, pues conocía su modalidad salarial, y estaba de acuerdo con la misma.

Frente al segundo ataque, reprocha la falta de técnica, Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 11 ya que el recurrente lo formuló en forma subsidiaria, […] como si la condena por sanción moratoria, se procurara excluyente respecto de las referidas en el cargo primero, y como si las mismas correspondieran a hechos distintos, y en consecuencia fuere excluyente a lo que pretende con la proposición del primer grado, cuya vía de reparo se confunde.

Asevera que las pruebas mencionadas como desestimadas sí fueron analizadas por el Tribunal, y de allí concluyó la ausencia de mala fe del empleador. Termina diciendo que la censura le endilga a la empresa una conducta «maliciosa, tendenciosa, grosera y arbitraria», pero no plantea realmente un error por parte del ad quem. IX. CONSIDERACIONES Las observaciones realizadas por la opositora respecto a supuestas falencias técnicas no son ciertas, como quiera que en la primera acusación la censura no enrostró error fáctico alguno, sino una errada interpretación del artículo 132 del CST, alegando que el salario integral tiene la formalidad de ser pactado por escrito.

Asimismo, el recurrente planteó bien el segundo cargo, pues ciertamente sí es subsidiario del primero, tal como se anunció en el alcance de la impugnación, en la medida en que no tiene nada que ver con el pacto de salario integral, sino con la negativa del ad quem a conceder la indemnización moratoria por el incumplimiento en el pago de las prestaciones sociales por las cuales sí profirió condena al resolver la alzada.

Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 12 Precisado lo anterior, no se discuten en casación los siguientes aspectos fácticos: (i) que el actor prestó sus servicios a la demandada del 29 de enero de 2010 al 3 de septiembre de 2012; (ii) que el 16 de febrero de 2011 fue ascendido al cargo de director de obra, y a partir de ese momento, la empresa decidió cambiarlo a la modalidad de salario integral;

(iii) que el 14 de marzo del mismo año, el accionante le comunicó a la enjuiciada que quería continuar devengando un salario ordinario, y no integral; y (iv) que el último estipendio recibido fue de $8.343.140. A partir de tales premisas, y con base en las razones del colegiado para desestimar la pretensión del actor, cotejadas con los planteamientos vertidos en el primer cargo, el problema jurídico que debe dilucidar la Sala a continuación consiste en determinar si el medio escrito es una formalidad sustancial o constitutiva (ad substantiam actus o ad solemnitatem) del acuerdo de salario integral, o si la existencia de dicho pacto puede inferirse del comportamiento o asentimiento tácito del trabajador.

Pues bien, respecto a este tema, recientemente la Corte se pronunció, y aclaró que el pacto de salario integral debe constar por escrito, y no puede colegirse de la conducta del trabajador derivada de su silencio o asentimiento tácito. Así se adoctrinó en sentencia CSJ SL2804-2020: 2.3. ¿Cómo se prueba un acto ad substantiam actus o ad solemnitatem? Es lógico que cuando la forma es consustancial al acto jurídico, el único modo de probar su existencia y contenido es con el documento mismo.

En estos casos la forma es sustancial o constitutiva, de suerte que no solo cumple una función Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 13 probatoria; también viene a ser el documento mismo, que deviene, por tal razón, en el único y excluyente medio probatorio del acto celebrado. Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación en sentencia CSJ SC, 24 may. 2000, rad. 5267, reiterada en SC19730-2017, puntualizó que «las formalidades ad solemnitatem no pueden ser suplidas por ningún otro medio de prueba».

En similar sentido, la doctrina autorizada ha sostenido que «la función más obvia de una solemnidad legal es la de proveer prueba de la existencia y el significado del contrato en caso de controversia», como también ha afirmado que al ser la solemnidad el acto jurídico mismo o un elemento constitutivo del acto, este resulta ser «el único medio probatorio de su existencia».

De manera coherente con lo anterior, el artículo 176 del Código General del Proceso señala que «Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos». En materia laboral, el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social reproduce idéntica regla en el sentido que «El Juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.

Sin embargo, cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio». Como se puede observar, la legislación procesal general y laboral es muy clara frente a que cuando la ley exija una formalidad ad substantiam actus o ad solemnitatem, como es el caso del pacto a término fijo, salario integral o periodo de prueba, no es admisible la aportación de otro medio de prueba distinto al acto mismo, de modo que no existe un fundamento legal para negarle fuerza a esas reglas.

Desde luego que, por razones de justicia, la doctrina ha admitido, de manera excepcionalísima y en casos signados por sucesos imprevistos o de fuerza mayor, tales como incendio, hurto, inundación, entre otros, el acreditar mediante otros elementos de convicción que el acto se realizó con las solemnidades legales. Sin embargo, esta posibilidad es extraordinaria y objeto de análisis en cada caso. 2.4.

El pacto escrito de salario integral no puede colegirse de la conducta del trabajador derivada de su silencio o asentimiento tácito En sentencia CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 40259, reiterada en CSJ SL, 28 feb. 2012, rad. 37592 y CSJ SL4235-2014 la Corte refirió que para la validez del acuerdo de salario integral «es suficiente que tal convenio se haya plasmado en cualquier escrito que no deje duda de que esa fue la voluntad de los contratantes, incluso por Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 14 iniciativa del empleador, siempre que medie la aceptación, tácita inclusive, del trabajador».

A su vez, en providencia CSJ SL4594- 2016 la Corte señaló que el pacto de salario integral «puede desprenderse de la conducta asumida por las mismas [partes] durante la ejecución del contrato de trabajo, las cuales permiten al operador judicial formarse el convencimiento que ese fue el propósito». De acuerdo con esta doctrina, el convenio de salario integral puede estructurarse mediante el silencio o consentimiento tácito del trabajador, es decir, no es necesaria la formalidad escrita.

La Corte considera necesario rectificar este criterio. Lo anterior en la medida que, al ser la forma escrita consustancial al acto, no puede suplirse a través del silencio o comportamiento del trabajador. Es indispensable que la forma preordenada por el legislador se cumpla, de lo contrario, el acto es inexistente. Por consiguiente, no podría el silencio del trabajador o su comportamiento, sustituir o desplazar, poco a poco, la formalidad escrita determinada por la ley.

Ello llevaría, por ejemplo, al absurdo de admitir que en el Derecho Civil el matrimonio puede inferirse del comportamiento de la pareja o la venta de un inmueble del silencio o la conducta de los contratantes. Adicionalmente, es necesario recodar que las formalidades en el Derecho del Trabajo tienen como propósito la tutela de la autonomía de la voluntad del trabajador.

Por ello, es un requerimiento social y jurídico que los actos que introduzcan excepciones a los regímenes laborales generales en las condiciones de empleo, sean suscritos de manera consciente, reflexiva y deliberada, de modo que no quede duda de la voluntad del trabajador de obligarse o comprometerse. Lo anterior no significa que el pacto de salario integral deba estar incorporado en el clausulado del contrato de trabajo.

Bien puede suscribirse como un anexo al mismo o mediante documento separado o, incluso, mediante un cruce de comunicaciones que refleje la intención del trabajador de convenir un salario integral, con todas sus consecuencias. Sin embargo, ello en modo alguno releva de la obligación de cumplir la formalidad escrita para substituirla por conductas inductivas del trabajador. 3.

Formalidad ad probationem La forma probatoria no es requisito de validez del acto jurídico. Se puede prescindir de ella sin que por eso se vea afectada la validez y eficacia del acto. Por tanto, sirve únicamente para facilitar la prueba de existencia y contenido del acto; tiene una función procesal y no sustantiva, por ser un medio probatorio y no un elemento esencial del acto.

Sin embargo, tal como se mencionó en líneas anteriores, en relación con los actos ad substantiam actus o ad solemnitatem existe una correspondencia entre su constitución y su prueba. Como el acto para su validez requiere el cumplimiento de una formalidad, esta viene a ser su único medio de prueba, ya que se Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 15 confunde con el acto mismo.

O para decirlo de otro modo, la forma es de la esencia del acto, de manera que la prueba de su existencia viene a ser el documento mismo. En esta dirección, el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social es lo suficientemente claro en el sentido que «cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio», lo que significa que cuando la ley laboral exija una formalidad constitutiva, no es posible su demostración con un medio de prueba distinto al acto mismo.

Así como en el Derecho Civil es indispensable el aporte de los actos constitutivos para demostrar la existencia de algunos contratos (vgr. la escritura pública), el Derecho Laboral incorpora esta institución civilista para proteger al trabajador, exigiéndole al empleador conservar y aportar el documento constitutivo de ciertos acuerdos especialísimos.

En suma, la Corte rectifica su jurisprudencia en el sentido que los actos formales del Derecho del Trabajo como el contrato a término fijo, el acuerdo de salario integral o periodo de prueba, inexorablemente, no solo deben constar por escrito para su existencia (formalidad ad substantiam actus o ad solemnitatem) sino que su prueba no puede suplirse por un medio distinto al acto de constitución (formalidad ad probationem).

Entonces, teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial transcrito, encuentra esta Corporación que erró el ad quem con la inteligencia que le dio al artículo 132 del CST, puesto que derivó la aceptación de la modalidad de salario integral, del hecho de que el accionante recibió los pagos «por espacio de más de 19 meses», olvidando que es requisito sine qua non la celebración del pacto por escrito.

Es más, ni siquiera tuvo en cuenta que el censor presentó un escrito negándose a aceptar ese tipo de remuneración (f.° 39). En este orden de ideas, el hecho de haber notificado la llamada a juicio que iba a cambiar la modalidad salarial, no es suficiente para colegir de allí que se cumplió con la solemnidad de que el pacto de hizo por escrito, pues lo que se discute es que el trabajador no brindó su consentimiento para dicha modificación. Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 16 En suma, el cargo inicial prospera, lo que releva la Corte de examinar el segundo, en cuanto fue sometido a escrutinio de manera subsidiaria.

Por lo tanto, se casará la providencia impugnada, únicamente en cuanto desestimó las pretensiones fundadas en la ineficacia de la estipulación del salario integral, lo que repercute, obviamente, en los valores tasados como cuantía de las condenas proferidas. Lo demás se mantiene incólume, y en concreto, la declaración de la existencia de un contrato de trabajo desde el 29 de enero de 2010 hasta el 3 de septiembre de 2012.

Sin costas, debido al éxito del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes las consideraciones realizadas en la parte considerativa para revocar la decisión del a quo, y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda que se fundan en la liquidación de las acreencias laborales, teniendo en cuenta que el salario devengado por el demandante realmente era ordinario y no integral.

Los extremos temporales que se tendrán en cuenta, como ya se anunció en casación, son del 29 de enero de 2010 al 3 de septiembre de 2012, pues tal aspecto quedó incólume al resolver el recurso extraordinario. Previo a pasar al estudio de cada una de las pretensiones incoadas, se advierte que ninguna quedó afectada por prescripción, ya que la reclamación se presentó el 23 de noviembre de 2012, (f.° 52 y 53), interrumpiéndose Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 17 con esto el término de 3 años estipulado en los artículos 151 CPTSS y 488 CST.

Aunado a lo anterior, la demanda se presentó el 17 de noviembre de 2015 (f.° 16), es decir, antes de cumplir los mencionados 3 años desde el momento de la presentación de la reclamación. De los salarios En la «LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO» realizada por la accionada (f.° 59), se advierte que esta tuvo en cuenta como fecha de finalización de la relación laboral el 27 de agosto de 2012, y un salario de $8.343.140.

De allí, encuentra la Sala que faltan por reconocer los correspondientes al periodo del 28 de agosto al 3 de septiembre de 2012, y en razón a ello, se condenará al pago de $1.668.628. Los cálculos realizados al respecto por el actuario de esta Corporación, son los siguientes: Concepto Valor Desde 28/08/2012 Hasta 03/09/2012 Días trascurridos 6 Salario diario $ 278.104,67 Salario total insoluto $ 1.668.628,00 De las cesantías Como la enjuiciada no probó por ningún medio que realizó el pago de las mismas, se condenará a cancelarlas en los términos del artículo 249 del CST, en concordancia con el 99 de la Ley 50 de 1990.

Para tales efectos, se tendrá en cuenta como salario del año 2011 la suma de $7.584.720 (f.° 38), y del año 2012 la de $8.343.140. Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 18 El cálculo realizado por el actuario asignado a esta Corporación, es el siguiente: Desde Hasta Salario base Días trascurridos Valor 29/01/2010 31/12/2010 $ 5.100.000,00 332 $ 4.703.333,00 01/01/2011 31/12/2011 $ 7.584.720,00 360 $ 7.584.720,00 01/01/2012 03/09/2012 $ 8.343.140,00 243 $ 5.631.620,00 Total $ 17.919.673,00 De los intereses sobre las cesantías Dado a que estos estipendios tampoco fueron cancelados, se condenará al pago de los mismos, conforme al artículo 1° de la Ley 52 de 1975 y el 99 de la Ley 50 de 1990, teniendo en cuenta las fechas y salarios mencionados en el punto anterior, así: Desde Hasta Valor cesantías Días trascurridos Valor 29/01/2010 31/12/2010 $ 4.703.333,00 332 $ 520.502,00 01/01/2011 31/12/2011 $ 7.584.720,00 360 $ 910.166,00 01/01/2012 03/09/2012 $ 5.631.620,00 243 $ 456.161,00 Total $ 1.886.829,00 Finalmente, conforme al numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la sanción por el incumplimiento en el pago de los intereses sobre las cesantías corresponde al pago doblado de las mismas, esto es, a la suma de $3.773.658.

De la prima de servicios Con fundamento en el artículo 306 CST, el demandante tiene derecho a esta prestación social, la que se calcula en la suma de $17.919.673. Calculada así: Desde Hasta Salario base Días trascurridos Valor 29/01/2010 31/12/2010 $ 5.100.000,00 332 $ 4.703.333,00 01/01/2011 31/12/2011 $ 7.584.720,00 360 $ 7.584.720,00 01/01/2012 03/09/2012 $ 8.343.140,00 243 $ 5.631.620,00 Total $ 17.919.673,00 Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 19 De las vacaciones Respecto a esta pretensión, fuerza indicar que al no estar probado que el trabajador disfrutó de ellas, corresponde entonces al empleador compensarlas en dinero.

Así pues, con base en los artículos 186 y subsiguientes del Código Sustantivo del Trabajo, se condenará al pago de $10.834.494,31, por este concepto. El resultado se obtuvo del siguiente cálculo: Desde Hasta Salario base Días trascurridos Valor 29/01/2010 28/01/2011 $ 8.343.140,00 360 $ 4.171.570,00 29/01/2011 28/01/2012 $ 8.343.140,00 360 $ 4.171.570,00 29/01/2012 03/09/2012 $ 8.343.140,00 215 $ 2.491.354,31 Total $ 10.834.494,31 De los aportes a seguridad social Sobre este aspecto, dijo la Corte en la sentencia CSJ SL2973-2021: El precedente de la Corporación ya ha realizado una serie de precisiones respecto de lo que debe entenderse por cotización, se debe entender por cotización el porcentaje que se aplica al salario, -ingreso base de cotización- con el que deben contribuir empleadores (75%) y trabajadores (25%) para financiar las diferentes contingencias.

La cotización de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 433 de 1971, artículo 31, es una de las fuentes financieras para el pago de las prestaciones, cuya base se sustenta sobre la remuneración, esto es, el salario que se percibe por la prestación del servicio (CSJ SL671-2021). La Sala de Casación Laboral ha sido uniforme y reiterada en señalar que «el hecho generador de las cotizaciones al sistema pensional es la relación de trabajo.

El trabajo efectivo, desarrollado en favor de un empleador, causa o genera el deber de aportar al sistema pensional de los trabajadores afiliados al mismo» (CSJ SL3807-2020, reiterada en la CSJ SL4698-2020). Es así como en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 se ha dicho que la cotización se origina con la actividad que despliega el afiliado de manera que es consecuencia de la prestación del servicio (CSJ SL514-2020, CSJ SL859-2021).

Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 20 Así las cosas, se puede llegar a una primera conclusión y es que «todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales», la razón de ello es que la columna vertebral de la construcción pensional es el trabajo, la afiliación del trabajador al sistema es obligatoria y la cotización del afiliado al sistema es igualmente obligatoria, en tanto se tenga la calidad de trabajador (CSJ SL2601-2021).

Es decir, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, y de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral»; CSJ SL8082-2015, reiterada CSJ SL463-2021). Así, en aplicación al precedente transcrito, se condenará a la pasiva a cancelar las cotizaciones correspondientes al periodo que va del 16 de febrero de 2011 al 3 de septiembre de 2012, en el fondo de pensiones que escoja el accionante, teniendo en cuenta el salario devengado para cada año y las proporciones señaladas en el precedente citado.

De las sanciones moratorias La jurisprudencia nacional tiene adoctrinado que las sanciones moratorias de los artículos 65 del CST, 99 de la Ley 50 de 1990 y 1° de la Ley 52 de 1975 no surgen de manera automática, sino que le corresponde al juez determinar su procedencia, para lo cual debe auscultar los medios de convicción adosados al expediente, en busca de establecer si el empleador aportó pruebas fehacientes de la razonabilidad y probidad de su conducta omisiva o, en otros términos, de la buena fe que acompañó su comportamiento para cumplir con sus obligaciones laborales (Sentencias CSJ SL7145-2015, SL1166-2018, SL1430-2018, SL2478-2018, SL2409-2019 y SL1682-2019).

Así mismo, asentó la Corporación que la buena o mala fe no depende de la prueba Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 21 formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer que actuó conforme a derecho, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; «[…] vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).

En el presente caso, no son de recibo los argumentos de la demandada para justificar su conducta, dado que no se puede pasar por alto que el motivo por el cual inició el conflicto fue el cambio de modalidad salarial, el cual impuso de manera unilateral el empleador, teniendo en cuenta que el demandante envió un mensaje por correo electrónico informando que no aceptaba dicho cambio, documento este al que la llamada a juicio hizo caso omiso, desconociendo con ello las formalidades o solemnidades que requiere el pago del salario integral, tal como se dijo en casación. Por ende, queda claro que la enjuiciada no suministró razones serias ni atendibles que justificaran su postura, pues con su conducta omisiva dejó de cubrir los pagos de las prestaciones sociales en los momentos indicados por la ley.

En razón a lo anterior, la sanción del artículo 65 del CST corresponde a intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, a partir del 4 de septiembre de 2012 hasta que se realice el pago, por las siguientes razones: Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 22 La norma que regula esta pretensión, en su tenor literal dispone: Si a la terminación del contrato, el {empleador} no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo.

Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor.

Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

Dicho precepto, fue explicado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL10632-2014, reiterada en la CSJ SL2805-2020, así: La anterior disposición, según el parágrafo 2º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, solamente se aplica respecto de los trabajadores que devenguen más de un salario mínimo mensual vigente, situación que se presentaba respecto de la actora, de modo que aquel precepto le era aplicable.

No obstante las notorias deficiencias en la redacción de la norma, esta Sala de la Corte entiende que la intención del legislador fue la de establecer un límite temporal a la indemnización moratoria originalmente concebida por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de tal suerte que, como regla general, durante los veinticuatro (24) meses posteriores a la extinción del vínculo jurídico el empleador incumplido deberá pagar una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, siempre y cuando el trabajador haya iniciado su reclamación ante la justicia ordinaria dentro de esos veinticuatro (24) meses, como aconteció en este caso.

Después de esos veinticuatro (24) meses, en caso de que la situación de mora persista, ya no deberá el empleador una suma equivalente al último salario diario, sino intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, hasta cuando el Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 23 pago de lo adeudado se verifique efectivamente; intereses que se calcularán sobre las sumas debidas por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

Cuando no se haya entablado demanda ante los estrados judiciales, dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes al fenecimiento del contrato de trabajo, el trabajador no tendrá derecho a la indemnización moratoria equivalente a un (1) día de salario por cada día de mora en la solución de los salarios y prestaciones sociales, dentro de ese lapso, sino a los intereses moratorios, a partir de la terminación del contrato de trabajo, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera.

De tal suerte que la presentación oportuna (entiéndase dentro de los veinticuatro meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo) de la reclamación judicial da al trabajador el derecho a acceder a la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de mora hasta por veinticuatro (24) meses, calculados desde la ruptura del nudo de trabajo; y, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25), contado desde esa misma ocasión, hace radicar en su cabeza el derecho a los intereses moratorios, en los términos precisados por el legislador.

Pero la reclamación inoportuna (fuera del término ya señalado) comporta para el trabajador la pérdida del derecho a la indemnización moratoria. Sólo les asiste el derecho a los intereses moratorios, contabilizados desde la fecha de la extinción del vínculo jurídico. Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, observa la Sala que la relación laboral que se suscitó entre las partes finalizó el 6 de abril de 2003 y la demanda que dio origen al proceso fue presentada el 7 de julio de 2006 según se infiere del acta individual de reparto visible a folio 20, es decir, después de haber transcurrido 24 meses desde la ruptura del vínculo contractual.

En estas condiciones, al haber reclamado inoportunamente sus acreencias laborales, la demandante perdió el derecho a la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de retraso y solo les asiste derecho a los intereses moratorios sobre los créditos sociales insatisfechos. (Subrayas fuera del texto) Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que la terminación de la relación se dio el 3 de septiembre de 2012 y la demanda se presentó el 17 de noviembre de 2015, es decir, pasados los dos años que prevé la norma.

En razón a ello, no es procedente aplicar «una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses», sino, como se dijo en párrafos anteriores, los Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 24 «intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria».

Asimismo, hay lugar a la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que es del siguiente tenor:

ARTÍCULO 99. - El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. […]. Como ya es sabido, el empleador no consignó a más tardar el 14 de febrero de 2012 la cesantía de 2011.

Entonces, como el salario devengado para ese año era de $7.584.720, es decir, $252.824 diarios, en aplicación al artículo transcrito, se condenará al pago de la suma de $50.311.976, por este concepto, correspondiente al periodo comprendido entre el 15 de febrero y el 3 de septiembre de 2012. Concepto Valor Desde 15/02/2012 Hasta 03/09/2012 Días trascurridos 199 Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 25 Concepto Valor Salario diario $ 252.824,00 Salario total insoluto $ 50.311.976,00 De la indemnización plena u ordinaria de daños y perjuicios Esta pretensión no está llamada a prosperar, como quiera que ha sido reiterada y pacífica la postura de esta Corporación cuando ha señalado que para que haya lugar a misma, el solicitante debe especificar cuáles fueron esos daños ocasionados con la conducta del empleador, situación que no se avizora en el sub lite.

De las costas Por las resultas del proceso, las costas en las instancias estarán a cargo de la demandada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha el ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ALBERTO GULFO BERROCAL contra la empresa INGENIERÍA, SERVICIOS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES DE OLEODUCTOS DE COLOMBIA S.A. - ISMOCOL DE COLOMBIA S.A. únicamente en cuanto desestimó la pretensiones fundadas en la ineficacia de la estipulación del salario integral.

Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 26 Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo de primer grado, y en su lugar Condenar a la demandada al pago de los siguientes emolumentos: 1) Salarios insolutos del 28 de agosto al 3 de septiembre de 2012, la suma de $1.668.628. 2) Cesantías, la suma de $17.919.673. 3) Intereses sobre las cesantías, la suma de $1.886.829. 4) Indemnización del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la suma de $1.886.829. 5) Prima de servicios, la suma de $17.919.673. 6) Compensación en dinero por vacaciones no disfrutadas la suma de $10.834.494,31. 7) Sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la suma de $50.311.976. 8) Indemnización moratoria del artículo 65 del CST equivalente al pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir del 4 de septiembre de 2012 hasta que se realice el pago, sobre las sumas adeudadas por concepto de salarios, cesantías y primas de servicio.

Radicación n.° 85889 SCLAJPT-10 V.00 27 9) Realizar los aportes a pensión en el fondo que elija el actor, por el periodo comprendido entre el 16 de febrero de 2011 y el 3 de septiembre de 2012, teniendo en cuenta el salario real devengado para cada año.

SEGUNDO: Absolver a la pasiva de las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Las costas de las instancias serán a cargo de la demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ