SL241-2024 — Corte Suprema

SL241-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Ley 100 de 1993Ley 270 de 1996Ley 527 de 1999Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «La censura considera que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 no impusieron la obligación de aprovisionamiento, pues la primera norma que consagró la posibilidad de convalidar para efectos pensionales, tiempos servidos a empleadores que no hubieran sido llamados a inscripción fue la Ley 100 de 1993 “exclusivamente respecto de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se encontraran vigentes a la fecha de expedición de la norma”, por consiguiente, no es dable impartir ninguna condena acudiendo al cálculo actuarial, a lo sumo lo que eventualmente podría ordenarse es el pago de la cotización o aporte indexado, en la proporción que por ley corresponda. A efectos de resolver lo anterior, es oportuno recordar por parte de la Corte, que mediante la Ley 90 de 1946 se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura, según esa entidad de seguridad social lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran al sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la citada ley. En dicha normativa se estipuló la obligación de afiliación para las empresas de los trabajadores que “[…] dispusieran en los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión […]”, por lo que la aludida subrogación se daba solo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de aseguramiento, y se asumiera, por ende, la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL233-2020). De ahí que, el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigor del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con esa omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, si la falta de afiliación se producía después de la expedición del aludido decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS de haberlo asegurado. Postura anterior de esta corporación que quedó expuesta, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 6 jun. 2001, rad. 15443, en la que, al memorar diferentes decisiones, dijo: "[…] el incumplimiento en la inscripción del trabajador a la seguridad social, antes de la vigencia del decreto 2665 de 1988, legitimaba al trabajador a reclamar la indemnización de perjuicios que se originara por tal omisión y, después de que empezó a regir esa normatividad, el empleador es responsable directo de aquellas prestaciones que le hubiesen correspondido por esa institución de seguridad social de haberse producido su afiliación"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «En ese orden de ideas, si bien en el pasado hubo posiciones divergentes en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales; a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014 se reexaminó el tema, y la Corte actualmente tiene desarrollada una línea jurisprudencial sólida, según la cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura. En la citada sentencia se adoctrinó: "[...] La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que “la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”“. De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. [...] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social". El criterio expuesto marca el derrotero imperante, en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas a esta temática, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó en la sentencia CSJ SL2879-2020, donde se reiteró que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social Integral, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus empleados y que ello no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, por el contrario, busca es “garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales”. Igualmente, la Corte, en un asunto similar al aquí planteado, donde la demandada era una empresa del sector petrolero, en sentencia CSJ SL313-2022 señaló: "[...] Esa misma línea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que en ese periodo de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida también por la Corte Constitucional, lo cual no significa, contrario a lo afirmado por la impugnante, que no existió el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM. Por ello, el Alto Tribunal constitucional sostuvo en la sentencia CC T-784-2010, en sede de tutela: El régimen jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación. Resalta la Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social. [...] Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. (CSJ SL220-2021). En ese orden, no erró el Tribunal, porque el conjunto normativo denunciado como violado, sí era el aplicable al caso para su solución, sólo que ello ocurre en desmedro de los particulares intereses de quien incoa el recurso extraordinario, con la pretensión fallida, en este caso, de que se quiebre la sentencia de segunda instancia"». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La obligación de afiliar a los empleados de las empresas de petróleos al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, sin embargo la Ley 90 de 1946 dispuso que los empleadores debían hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes a dicho fondo, sin que ello signifique que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo Tesis: «[...], no le asiste razón a la censura cuando afirma que el Tribunal se equivocó en el alcance impartido a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, al considerar que los mismos establecen la obligación de provisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores, pues, por el contrario, tal entendimiento se aviene a la jurisprudencia actual y reiterada de esta corporación y, como quedó reseñado en el último pronunciamiento en cita, es la propia Corte Constitucional la que señala: "[…] si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador sin que se efectuaran cotizaciones, sin importar las razones que generaron la falta de afiliación Tesis: «En este punto en particular, si bien es cierto que el artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que “Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c). El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley”, también lo es que, sobre el correcto entendimiento del literal c) de ese precepto legal, en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran una obligación pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar. Al efecto, se indicó: "Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN - Cuando un empleador incumple su obligación de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social o no paga los aportes de conformidad con los salarios realmente devengados por ellos, asume las consecuencias de su omisión -reconocer el reajuste correspondiente al bono pensional- PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «Por tanto, se insiste, el trabajador tiene el derecho a recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para no asegurarlo, solución que se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado porque no existía cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, o por la creencia de éste de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 [...] Así mismo, en sentencia CSJ SL2138-2016 se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigor de la aludida Ley 100 de 1993, pues desde antes los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. En la referida decisión se señaló: "[…] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones". Aunado a lo anterior, la limitante a que alude la censura también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigor del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también “El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”. Por consiguiente, tal disposición amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que iniciara con posterioridad, como lo indicaba el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993. Se observa que la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones en cualquier época. A lo precedente se suma que, respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la prestación, independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley (CSJ SL2731-2015). Lo expuesto también tiene apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el referido artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad “que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad”. [...] En ese orden de ideas, las decisiones que la recurrente cita en respaldo de sus afirmaciones, en las que se liberaba al empleador de sus deberes pensionales frente a trabajadores que prestaron sus servicios en la industria del petróleo con antelación a la data en que el ISS llamó a la empleadora a inscripciones (CSJ SL 8 ag. 1997 rad. 9444; CSJ SL 22 nov. 2007 rad. 29571; y CSJ SL, 15 jul. 2008 rad. 30898), cedieron paso a la actual orientación jurisprudencial de la Corte, asumida a partir de las decisiones CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales se han venido reiterando». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - En caso de falta de afiliación el reconocimiento de la prestación pensional está a cargo de las entidades administradoras -deben tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado-, correspondiéndole a los empleadores omisos trasladar el pertinente cálculo actuarial PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no las que regulan la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » COBERTURA - Existe un marco normativo suficiente para determinar las obligaciones pensionales a cargo de las empresas de petróleos, aún antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y frente a eventos de falta de cobertura del ISS en tal sector Tesis: «En ese orden de ideas, las decisiones que la recurrente cita en respaldo de sus afirmaciones, en las que se liberaba al empleador de sus deberes pensionales frente a trabajadores que prestaron sus servicios en la industria del petróleo con antelación a la data en que el ISS llamó a la empleadora a inscripciones (CSJ SL 8 ag. 1997 rad. 9444; CSJ SL 22 nov. 2007 rad. 29571; y CSJ SL, 15 jul. 2008 rad. 30898), cedieron paso a la actual orientación jurisprudencial de la Corte, asumida a partir de las decisiones CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales se han venido reiterando». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El reconocimiento de la prestación pensional está a cargo de las entidades administradoras, correspondiéndole a los empleadores omisos trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título pensional Tesis: «Por otra parte, frente al alcance subsidiario de la impugnación, basta decir que no le asiste razón a la censura cuando reclama que se condene al “pago de cotizaciones actualizadas” y no al cálculo actuarial, en razón a que la obligación de cubrir los tiempos servidos por la accionante cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, se deriva de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, como ya se explicó ampliamente, disposiciones que no previeron el pago de los “aportes”, al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 dispone en su parte pertinente: "[…] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional". En los términos del citado precepto legal, corresponde al “empleador o la caja” el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte es la más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que, las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema. Al respecto en decisión CSJ SL14388-2015, se puntualizó: "[…] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social - para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social. De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas. Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social"». PENSIONES » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta al imponer al empleador el traslado del cálculo actuarial, por el contrario, garantiza que éste realice la contribución correspondiente al tiempo de servicios y el sistema de seguridad social asuma el riesgo PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Adicionalmente, cabe destacar, que el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 establece que para el cómputo de tiempos laborados no cotizados o reportados al Sistema General de Pensiones, “será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora”, en este caso, de la AFP perteneciente al RAIS, tal como la Corte lo puso de presente en un asunto análogo, en el que se reclamaba el pago de aportes por falta de cobertura de ciclos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y se condenó al empleador a su pago, conforme al cálculo actuarial que para tal efecto deberá elaborar y aprobar la entidad de seguridad social, para ese asunto Porvenir S.A., que es la misma AFP donde se encuentra afiliada la aquí demandante, sentencia CSJ SL3823-2022, rad.93437, que rememoró la decisión CSJ SL673-2021 en la que se dijo: "La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional". Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal, no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados en la acusación, al inferir que la sociedad empleadora recurrente tiene la obligación de cancelar el valor del cálculo actuarial, por el tiempo laborado del 22 de abril de 1985 al 31 de marzo de 1991, que debe ser solicitado o elaborado por la AFP Porvenir S.A. y, por tanto, los cargos no prosperan». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Si el empleador no afilia o no cotiza antes de la Ley 100 de 1993 y ese tiempo no le permite al trabajador acceder a la prestación, aquél deberá trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - La imposición del cálculo actuarial a cargo del empleador por falta de afiliación al sistema general de pensiones tiene como propósito arantizar los recursos necesarios para el pago de la prestación económica a que haya lugar, bajo la protección del principio de solidaridad Tesis: «En ese orden de ideas, la imposición en este evento del cálculo actuarial tiene claro fundamento legal (Ley 100 de 1993, artículo 33 y Decretos 1887 de 1994 y 3897 de 2003) y jurisprudencial, ya que es la manera como se satisface suficientemente la acreencia que se tiene para con el sistema, que debe garantizar los recursos necesarios para el pago de la prestación económica a que haya lugar, además, bajo la égida del principio de solidaridad, que alimenta no solo el RPM, sino también el RAIS (CSJ SL4921-2021). [...] Huelga anotar que, si bien las citadas disposiciones aluden al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, para el Régimen de Ahorro Individual esa posibilidad está prevista en el literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo esclarecido por la Corte en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la que se precisó que debe entenderse que los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprenden aquellos que tengan un deber pensional pendiente frente al trabajador o afiliado».

SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL241-2024 Radicación n.° 97107 Acta 04 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC, contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA TERESA ROBLES VALENZUELA contra la sociedad recurrente.

ANTECEDENTES María Teresa Robles Valenzuela llamó a juicio a la accionada, con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, el cual se desarrolló del 22 de abril de 1985 al 31 de marzo de 1991; y que la empleadora se encuentra obligada a realizar el pago Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 2 de la reserva actuarial por ese periodo.

Solicitó, como consecuencia de lo anterior, que se condene a la demandada a cancelar con destino a la AFP Porvenir S.A., el valor de los aportes conforme al cálculo actuarial que realice la respectiva administradora; los intereses moratorios y rendimientos correspondientes; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas. Fundamentó sus pretensiones, en lo que interesa al recurso extraordinario de casación, en que a través de un contrato de trabajo vigente del 22 de abril de 1985 al 31 de marzo de 1991 prestó sus servicios a Occidental de Colombia LLC; y que su empleador no lo afilió al ISS y tampoco efectuó los aportes pensionales.

Expresó que en la actualidad se encuentra vinculada en la AFP Porvenir S.A.; y que presentó un derecho de petición a la accionada a fin de que trasladara la reserva actuarial a la entidad de seguridad social, pero le contestó manifestando que no era procedente acceder a esa solicitud. La convocada a juicio al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones, excepto a la relacionada con que se declare la existencia de un contrato de trabajo.

En cuanto a los hechos, aceptó los referidos a la relación laboral con la demandante y sus extremos temporales. Sobre los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, argumentó que el cubrimiento por parte Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 3 del Instituto de Seguros Sociales de los riesgos que asumía el empleador fue paulatino; que previo a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, por ser una empresa del sector de los petróleos, no tenía la obligación de afiliar a los trabajadores, de allí que la accionada era la responsable de la pensión de jubilación conforme al artículo 260 del CST, empero, la actora no satisfizo las exigencias establecidas en esa normativa.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, prescripción, cobro de lo no debido, falta de título y causa, abuso del derecho y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, con fallo del 16 de abril de 2021, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la empresa OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC a pagar a la AFP PORVENIR en favor de la señora MARÍA TERESA ROBLES VALENZUELA el correspondiente cálculo actuarial el cual debe ser solicitado a la AFP PORVENIR por los tiempos laborados por la demandante entre el 22 de abril de 1985 y el 31 de marzo de 1991, el cual deberá asumir en un 100% y con base en los salarios certificados por el empleador, conforme a la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la empresa demandada de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, abuso del derecho.

TERCERO: CONDENAR en costas a la empresa demandada OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC en la suma de $450.000 como agencias en derecho. Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quién mediante sentencia calendada el 28 de febrero de 2022, confirmó la decisión de primer grado e impuso costas a cargo de la impugnante.

Arguyó que el problema jurídico a resolver consistía en establecer si la accionada se encontraba obligada a efectuar el pago del cálculo actuarial por el periodo en que la actora laboró a su servicio, esto es, del 22 de abril de 1985 al 31 de marzo de 1991. Indicó que no era objeto de controversia la existencia del nexo de trabajo ni sus extremos temporales, así mismo, que en ese periodo la empleadora no efectuó cotizaciones al ISS, en razón a que no hubo llamamiento a inscripciones por parte de esa entidad a las empresas del petróleo.

El colegiado aludió a la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014 rad. 41745, y explicó que, si bien la empleadora no incurrió en una omisión en la afiliación de su trabajadora, ello no implicaba que quedó exonerada de responsabilidad, debiendo contribuir con la financiación de la eventual pensión a través de un cálculo actuarial. Al respectó expresó: Ahora, si bien es cierto se tuvo una tesis inicial consistente en que el empleador era inmune a toda responsabilidad generada en el no pago de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no la alcanzó, partiendo de la literalidad del texto de la Ley 90 de 1946, y los Acuerdos 189 de Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 5 1965, 224 de 1966, 044 de 1989, y el Acuerdo 049 de 1990, se consideró que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, pagando el valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Así las cosas, tenemos que, según certificado de existencia y representación legal, el objeto social de la compañía accionada es la exploración, explotación, refinación, venta y transporte de petróleo, gas, hidrocarburos en general, y minerales, por lo que mediante Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993, se resolvió fijar el 1 de octubre de 1993, como fecha de iniciación de inscripción en el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, a los trabajadores de la empresa petroleras.

No obstante lo anterior, con base a los precedentes jurisprudenciales que, aunque la demandada solamente se vio obligada a realizar la afiliación de sus trabajadores a la entidad de seguridad social, en la fecha antes mencionada, lo cierto es, que ello no la exoneró de la obligación de responder por los periodos en que el demandante efectivamente trabajó a su servicio, pues ello iría en detrimento del derecho a la seguridad social en pensiones del trabajador, razón por la cual habrá de emitirse, condena por este concepto.

Indicó a su vez que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de igual año, estableció la posibilidad de sumar ese tiempo de servicios a través del pago de un título pensional a favor de la entidad de seguridad social, con base en el cálculo actuarial, de allí que ese era el mecanismo adecuado para cubrir los aportes por el tiempo laborado por la promotora del proceso; y manifestó: Ahora bien, en cuanto al argumento relacionado, a que la cuota parte del cálculo actuarial debe ser bipartita, la Sala debe indicar que el mismo no está llamado a prosperar, en la medida que el pago de ese cálculo está exclusivamente en cabeza del empleador, pues con independencia de la razón que se tuvo para no afiliar a su trabajador, éste no se puede desligar de las obligaciones respecto del sistema de seguridad social, de manera que sigue teniendo ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión y, en segundo lugar, porque no puede perderse de vista que la Ley 90 de 1946 impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos o reserva de capital para realizar las cotizaciones al Seguro Social mientras este sistema entraba en vigencia, obligación que no desapareció sino que quedó postergada en este caso hasta la fecha en que finalmente se autorizó la inscripción en el Régimen de los Seguros Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 6 Sociales Obligatorios a los trabajadores de las empresas petroleras.

Razonamiento que afianzó con lo dicho en las sentencias CSJ SL3807-2019 y CSJ SL1179-2020, por lo que coligió que la accionada debía cancelar con destino a la AFP Porvenir S.A. el valor del cálculo actuarial que esa entidad elabore, por el periodo correspondiente del 22 de abril de 1985 al 31 de marzo de 1991. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, absuelva de todas las súplicas, decidiendo sobre las costas lo que en derecho corresponda. Subsidiariamente, solicita que se case parcialmente la decisión, en cuanto confirmó la condena consistente en que el pago de las cotizaciones de realizarse «previo el cálculo actuarial que realice el fondo de pensiones», en sede de instancia, se disponga que la obligación de la sociedad accionada consiste es en trasladar al AFP el valor de los aportes indexados que hubiera tenido que efectuar en beneficio de la demandante, en el evento de haber existido Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 7 llamamiento obligatorio de inscripción por parte del ISS.

Con tal propósito, formula dos cargos, los cuales son replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta, por cuanto se orientan por la misma vía, denuncian similar elenco normativo y persiguen igual cometido. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del siguiente elenco normativo: […] artículo 33 parágrafo 1° literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 -con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia C-506 de 2001-, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 16 del CST, 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

En el desarrollo del cargo, la censura reproduce un aparte de la decisión de segundo grado, para decir que, contrario a lo concluido por el ad quem, ninguna de las disposiciones a que aludió establece que los empleadores estén obligados a aprovisionar el valor de los aportes correspondientes a sus trabajadores para ser transferidos al ISS al momento de extender su cobertura geográfica, pues en caso de que ese hubiese sido el propósito del legislador, así lo habría previsto, consagrando igualmente la obligación de descontarle al trabajador la parte de la contribución a su cargo, tal como lo prevé el artículo 16 de la Ley 90 de 1946, que estableció la triple contribución forzosa de los Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 8 asegurados, los empleadores y el Estado.

Asevera que en diferentes pronunciamientos de esta corporación (CSJ SL 8 ag. 1997 rad. 9444, CSJ SL, 8 ag. 2003 rad. 20996, CSJ SL, 22 nov. 2007 rad. 29571 y CSJ SL, 15 jul. 2008 rad. 30898), sobre el alcance de los artículos 72 y 76 de la citada Ley 90 de 1946 y tratándose de trabajadores que laboraban para empresas de la industria del petróleo, la Corte precisó que al no existir la obligación de afiliar, no podía considerarse que el empleador estaba omitiendo un deber que era inexistente, ni tampoco que era posible invocar una ficción de la afiliación con el propósito de que pudiera ser computado el lapso de no cobertura para efectos del reconocimiento de la pensión a cargo del sistema, esto es, el tiempo servido a empleadores que no hubieren sido llamados a inscripción. Al respecto sostiene: […] con anterioridad a que el ISS hiciera llamamiento obligatorio a inscripción y dado que no se previó ninguna obligación de aprovisionamiento de recursos, lo que legalmente se consagraba era un cubrimiento directo del riesgo de vejez por parte del empleador, siempre y cuando el trabajador cumpliera los requisitos de edad y tiempo servido para hacerse acreedor a la pensión. Explica que la primera disposición que consagró la posibilidad de convalidar, para efectos pensionales, tiempos servidos a empresas que no hubieren sido convocados a inscripción, bien por la no extensión de la cobertura del ISS en la región geográfica en la que llevaran a cabo sus actividades o por pertenecer a una industria que como la petrolera no tuvo ese llamado con anterioridad a la expedición de la Resolución 4250 de 1993, fue la Ley 100 de Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 9 igual año, cuyo artículo 33 contempló esa obligación exclusivamente para los empleadores que para la fecha de su entrada en vigor, «23 de diciembre de 1993», tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones en relación a sus trabajadores, cuyo contrato de trabajo estuviere vigente para la misma fecha o se hubiese iniciado con posterioridad a ella.

Relata que esa normativa, literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue demandada ante la Corte Constitucional y declarada exequible mediante sentencia CC C506-2001, lo que implicaba que su contenido tiene carácter definitivo, inmutable y vinculante; y que la corporación en la referida decisión de constitucionalidad precisó que no había una obligación de construir y trasladar una reserva para convalidar esos tiempos laborados.

De lo anterior concluye que el fallo censurado no cuenta con ningún fundamento legal o constitucional y desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo que procede la absolución de la parte demandada. De otra parte, sobre el alcance subsidiario de la impugnación, afirma que no es acertado condenar al pago de un cálculo actuarial, toda vez que el supuesto normativo para obligar a la cancelación de tales cotizaciones, esto es, la Ley 90 de 1946, concretamente en sus artículos 72 y 76, hizo referencia al pago de aportes y nunca a un cálculo actuarial, como erróneamente se ordenó en la sentencia acusada.

Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 10 Argumenta que el aludido cálculo nació a la vida jurídica con la Ley 100 de 1993, de allí que no se puede aplicar esa normativa de forma retroactiva; y para su elaboración se necesita la implementación de una fórmula especial con variables que resultan inaplicables al caso particular, esto es, se requiere una pensión de referencia, un factor de capital para financiar una prestación de vejez y sobrevivientes, un valor de auxilio funerario y un factor de capitalización de acuerdo al tiempo cotizado; de ahí que ello «incluye la determinación de factores totalmente ajenos a la convalidación de aportes».

Por tal motivo, esgrime que no es procedente imponer el pago del referido cálculo actuarial; pero en gracia de discusión, a lo sumo se podría ordenar la cancelación de las cotizaciones actualizadas de manera compartida entre el empleador y el trabajador, en el porcentaje que corresponda a cada uno. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 parágrafo 1 literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia CC C506-2001, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 11 En la sustentación expone los mismos argumentos del primer ataque, razón por la cual la Corte considera innecesaria su reproducción. VIII. LA RÉPLICA La demandante se opone en forma conjunta a ambos cargos, para lo cual arguye que a través de la sentencia CSJ SL9856-2014 se varió la jurisprudencia, en el sentido que, si bien no había una obligación a cargo de los empleadores de afiliar sus trabajadores al ISS por tratarse de una empresa petrolera, no podía desligarse de una responsabilidad por el periodo laborado por su trabajadora en el cual no cotizó. En apoyo a lo anterior cita un aparte de la decisión CSJ SL1580- 2023.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía directa seleccionada para encaminar el ataque, en el sub judice no son objeto de discusión los siguientes fundamentos fácticos: i) que la demandante laboró para la accionada del 22 de abril de 1985 al 31 de marzo de 1991; ii) que durante dicho período la demandada no realizó aportes pensionales a ninguna caja de previsión o fondo de pensiones, por falta de cobertura o llamamiento a inscripción del ISS; y iii) que la convocada al proceso está dedicada a actividades de la industria petrolera.

El problema jurídico que le corresponde elucidar a la Sala consiste en determinar si el juez de segunda instancia Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 12 se equivocó al considerar que era procedente condenar a la demandada a pagar un «cálculo actuarial» por el tiempo laborado por la demandante, pese a que para esa época no existía la obligación de afiliación, por ausencia de llamamiento a inscripción del ISS para las empresas del sector de los petróleos.

La censura considera que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 no impusieron la obligación de aprovisionamiento, pues la primera norma que consagró la posibilidad de convalidar para efectos pensionales, tiempos servidos a empleadores que no hubieran sido llamados a inscripción fue la Ley 100 de 1993 «exclusivamente respecto de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se encontraran vigentes a la fecha de expedición de la norma», por consiguiente, no es dable impartir ninguna condena acudiendo al cálculo actuarial, a lo sumo lo que eventualmente podría ordenarse es el pago de la cotización o aporte indexado, en la proporción que por ley corresponda.

A efectos de resolver lo anterior, es oportuno recordar por parte de la Corte, que mediante la Ley 90 de 1946 se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura, según esa entidad de seguridad social lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran al sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la citada ley.

Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 13 En dicha normativa se estipuló la obligación de afiliación para las empresas de los trabajadores que «[…] dispusieran en los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión […]», por lo que la aludida subrogación se daba solo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de aseguramiento, y se asumiera, por ende, la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL233-2020).

De ahí que, el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigor del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con esa omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, si la falta de afiliación se producía después de la expedición del aludido decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS de haberlo asegurado.

Postura anterior de esta corporación que quedó expuesta, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 6 jun. 2001, rad. 15443, en la que, al memorar diferentes decisiones, dijo: […] el incumplimiento en la inscripción del trabajador a la seguridad social, antes de la vigencia del decreto 2665 de 1988, legitimaba al trabajador a reclamar la indemnización de perjuicios que se originara por tal omisión y, después de que empezó a regir esa normatividad, el empleador es responsable directo de aquellas prestaciones que le hubiesen correspondido por esa institución de seguridad social de haberse producido su afiliación Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 14 En ese orden de ideas, si bien en el pasado hubo posiciones divergentes en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales; a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014 se reexaminó el tema, y la Corte actualmente tiene desarrollada una línea jurisprudencial sólida, según la cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura.

En la citada sentencia se adoctrinó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 15 Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 16 Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”».

De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 17 adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

El criterio expuesto marca el derrotero imperante, en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas a esta temática, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó en la sentencia CSJ SL2879-2020, donde se reiteró que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social Integral, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus empleados y que ello no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, por el contrario, busca es «garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales».

Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 18 Igualmente, la Corte, en un asunto similar al aquí planteado, donde la demandada era una empresa del sector petrolero, en sentencia CSJ SL313-2022 señaló: En el sub lite, se recuerda, están presentes los presupuestos reseñados para aplicar la línea jurisprudencial que se ha mencionado, pues si bien es cierto que sólo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, tal como lo reconoce la censura, dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del art. 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: […] Esa misma línea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que en ese periodo de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida también por la Corte Constitucional, lo cual no significa, contrario a lo afirmado por la impugnante, que no existió el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM.

Por ello, el Alto Tribunal constitucional sostuvo en la sentencia CC T-784-2010, en sede de tutela: El régimen jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación. Resalta la Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social. […] Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar al régimen de seguridad social en Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 19 pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos del sector privado que se dediquen a la industria del petróleo.

Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos.

En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales.

(Subrayas de la Sala) Lo hasta aquí dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado social de derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).

Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

(CSJ SL220-2021). Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 20 En ese orden, no erró el Tribunal, porque el conjunto normativo denunciado como violado, sí era el aplicable al caso para su solución, sólo que ello ocurre en desmedro de los particulares intereses de quien incoa el recurso extraordinario, con la pretensión fallida, en este caso, de que se quiebre la sentencia de segunda instancia. (Subrayas del texto y negrillas fuera del mismo) Así las cosas, no le asiste razón a la censura cuando afirma que el Tribunal se equivocó en el alcance impartido a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, al considerar que los mismos establecen la obligación de provisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores, pues, por el contrario, tal entendimiento se aviene a la jurisprudencia actual y reiterada de esta corporación y, como quedó reseñado en el último pronunciamiento en cita, es la propia Corte Constitucional la que señala: […] si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos.

Por tanto, se insiste, el trabajador tiene el derecho a recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para no asegurarlo, solución que se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado porque no existía cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, o por la creencia de éste de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 21 En este punto en particular, si bien es cierto que el artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que «Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c).

El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley», también lo es que, sobre el correcto entendimiento del literal c) de ese precepto legal, en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran una obligación pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

Al efecto, se indicó: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

Así mismo, en sentencia CSJ SL2138-2016 se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigor de la aludida Ley 100 de 1993, pues desde antes los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. En la referida Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 22 decisión se señaló: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Aunado a lo anterior, la limitante a que alude la censura también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigor del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Por consiguiente, tal disposición amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que iniciara con posterioridad, como lo indicaba el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 23 de la citada Ley 100 de 1993.

Se observa que la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones en cualquier época.

A lo precedente se suma que, respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la prestación, independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley (CSJ SL2731-2015).

Lo expuesto también tiene apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el referido artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».

Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 24 Huelga anotar que, si bien las citadas disposiciones aluden al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, para el Régimen de Ahorro Individual esa posibilidad está prevista en el literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo esclarecido por la Corte en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la que se precisó que debe entenderse que los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprenden aquellos que tengan un deber pensional pendiente frente al trabajador o afiliado.

En ese orden de ideas, las decisiones que la recurrente cita en respaldo de sus afirmaciones, en las que se liberaba al empleador de sus deberes pensionales frente a trabajadores que prestaron sus servicios en la industria del petróleo con antelación a la data en que el ISS llamó a la empleadora a inscripciones (CSJ SL 8 ag. 1997 rad. 9444;

CSJ SL 22 nov. 2007 rad. 29571; y CSJ SL, 15 jul. 2008 rad. 30898), cedieron paso a la actual orientación jurisprudencial de la Corte, asumida a partir de las decisiones CSJ SL9586- 2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales se han venido reiterando. Por otra parte, frente al alcance subsidiario de la impugnación, basta decir que no le asiste razón a la censura cuando reclama que se condene al «pago de cotizaciones actualizadas» y no al cálculo actuarial, en razón a que la obligación de cubrir los tiempos servidos por la accionante cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, se deriva de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 25 Ley 100 de 1993, como ya se explicó ampliamente, disposiciones que no previeron el pago de los «aportes», al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 dispone en su parte pertinente: […] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

(Subraya fuera de texto). En los términos del citado precepto legal, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte es la más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que, las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema.

Al respecto en decisión CSJ SL14388-2015, se puntualizó: […] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 26 anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

En ese orden de ideas, la imposición en este evento del cálculo actuarial tiene claro fundamento legal (Ley 100 de 1993, artículo 33 y Decretos 1887 de 1994 y 3897 de 2003) y jurisprudencial, ya que es la manera como se satisface suficientemente la acreencia que se tiene para con el sistema, que debe garantizar los recursos necesarios para el pago de la prestación económica a que haya lugar, además, bajo la égida del principio de solidaridad, que alimenta no solo el RPM, sino también el RAIS (CSJ SL4921-2021).

Adicionalmente, cabe destacar, que el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 establece que para el cómputo de tiempos laborados no cotizados o reportados al Sistema General de Pensiones, «será procedente siempre y Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 27 cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora» (subraya la Sala), en este caso, de la AFP perteneciente al RAIS, tal como la Corte lo puso de presente en un asunto análogo, en el que se reclamaba el pago de aportes por falta de cobertura de ciclos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y se condenó al empleador a su pago, conforme al cálculo actuarial que para tal efecto deberá elaborar y aprobar la entidad de seguridad social, para ese asunto Porvenir S.A., que es la misma AFP donde se encuentra afiliada la aquí demandante, sentencia CSJ SL3823-2022, rad.93437, que rememoró la decisión CSJ SL673-2021 en la que se dijo: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 28 En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

(Subraya la Sala). Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal, no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados en la acusación, al inferir que la sociedad empleadora recurrente tiene la obligación de cancelar el valor del cálculo actuarial, por el tiempo laborado del 22 de abril de 1985 al 31 de marzo de 1991, que debe ser solicitado o elaborado por la AFP Porvenir S.A. y, por tanto, los cargos no prosperan.

Las costas de este recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente demandada y a favor del demandante opositor. Fíjese como agencias en derecho la suma de $11.800.000, que se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de febrero de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro Radicación n.° 97107 SCLAJPT-10 V.00 29 del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA TERESA ROBLES VALENZUELA contra OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC.

Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Firmado electrónicamente por: Magistrado Magistrada Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 0A3601B1DDD0899BC213F777393C058CC6D52BEFEDAE9B5E289C5FD368816245 Documento generado en 2024-02-23