CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59665 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL241-2018 Radicación n.° 59665 Acta 01 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PIEDAD ALCIRA COSSIO RINCÓN, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de junio de 2012, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Piedad Alcira Cossio Rincón llamó al Instituto de Seguros Sociales -hoy Colpensiones- para procurar, la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios o en caso, de serle más favorable, con el promedio actualizado de toda la vida laboral o los 10 años últimos años anteriores al reconocimiento de la misma, de conformidad con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; la indexación de la condena, las costas, lo ultra y extra petita.

Como fundamento de sus pedimentos refirió que la entidad accionada le reconoció pensión de vejez a partir del 3 de septiembre de 2007, en una cuantía mensual de $783.600; que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por lo que le asistía el derecho a que el reconocimiento pensional se realizara bajo la égida de la Ley 33 de 1985.

Anotó que laboró en entidades públicas por un período superior a 20 años y, por ende, se le debe tener en cuenta el 75% del promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado. Ilustró que para liquidar su pensión se debe considerar 1825 semanas y un IBL de $1.406.284, de lo que se obtiene una mesada de $1.054.713 y no, el valor reconocido por la entidad de seguridad social.

La entidad llamada a juicio al contestar (fs.° 54 a 56), se opuso a las pretensiones de la demanda, admitió el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos esbozados por la actora en el escrito inicial, su pertenencia al régimen de transición; pero anotó que le era más favorable la liquidación de la prestación siguiendo los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993.

Negó la liquidación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, dada la regulación expresa sobre este aspecto vertida en los artículos 21 e inciso 3º del 36 de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de falta de la causa para demandar, buena fe, improcedencia de la condena en costas y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de agosto de 2010 (fs.° 82-90), absolvió a la parte demandada e impuso costas a la accionante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (fs.°116 a 125), al resolver la apelación de la actora, en fallo del 19 de junio de 2012, confirmó integralmente la sentencia de primera instancia, no impuso condena en costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juzgador consideró como hechos fuera de discusión que Piedad Alcira Cossio Rincón es beneficiaria del régimen de transición, que cuenta con 1123 semanas, esto es, 7851 días, con prestación de servicios al sector público sin cotizaciones al ISS, y con 4915 días que corresponden a 702,14 semanas laborados al sector privado con cotizaciones al ISS, para un total de 1825,14 semanas; y, precisó que presentó la reclamación administrativa de acuerdo con el artículo 6 del CPTSS.

Asumió como problema jurídico: […] determinar si es errónea la interpretación que la A quo da a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 33 de 1985, respecto de que se entiende por monto de la pensión e IBL y cuál es el que se debe aplicar a los servidores públicos cobijados por el régimen de transición, y si resulta más favorable liquidar la prestación con el promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral o los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación conforme a lo señalado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Argumentó que no se aparta del criterio de esta Sala para darle paso al del Consejo de Estado como lo pretende la actora, en la medida que para la determinación del IBL el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es claro, y en el mismo se contempló que el régimen de transición concedió el derecho a sus beneficiarios a conservar, los requisitos de edad, tiempo de servicio o densidad de cotizaciones y monto de la prestación, por lo que en el sub lite, es aplicable el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, norma que exige un tiempo mínimo 20 de años de servicio, una edad de 55 años y el monto del 75%.

Expuso que el ingreso base de liquidación se calcula en los términos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el valor actualizado de los aportes realizados durante todo el tiempo que le hiciere falta para causar el derecho contados desde el 1 de junio de 1995 calenda en la que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones del sector público del nivel territorial; o el promedio de toda la vida laboral con la condición que les faltare menos de diez años para causar el derecho a partir de la entrada en vigor del nuevo sistema; estableció que en este caso cuando el derecho pensional se causa en un tiempo superior luego del inicio de la vigencia de ley de seguridad social, ya referenciada, se aplica la regla general, contenida en el artículo 21 de la ley de marras.

Puntualiza que esa aplicación de la norma, sigue el derrotero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que ello configure violación a los principios constitucionales, puesto que el, […] Mecanismo de liquidación previsto en el inciso tercero antes transcrito que, no es cierto sea contrario al principio de igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, ya que si bien al comparar el monto máximo que correspondería a un trabajador del sector privado que tenga más de 1250 semanas cotizadas al sistema frente a igual proporción de tiempo de un trabajador del sector público, ello significa una diferencia de un 15%, como lo ejemplariza el recurrente, ya que al primero se le asignaría el 90% y al segundo solo el 75%, olvida el mismo que, respecto de los demás requisitos no existe la misma proporción, y es por ello que se justifica un trato diferencial frente a casos igualmente diferentes, pues en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, se tiene que el servidor público adquiere el derecho con 55 años de edad, mientras el trabajador particular con 55 si es mujer y 60 de edad si es varón, el empleado público se jubilaba con 20 años de servicios que representan 1.028,57 semanas, mientras el privado con 500 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo, así mismo se tiene que el monto de los aportes o cotizaciones en uno y otro régimen era igualmente diferente, y adicionalmente el régimen salarial de unos y otros es completamente desproporcionado, y es por ello que se encontraba justificado al amparo del régimen anterior la existencia de un monto igualmente diferente.

Con todo precisó que, en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para el cálculo del ingreso base de liquidación, resultaría una mesada pensional inferior a la reconocida por la accionada. En ese orden, se confirmó la providencia impugnada. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, «CASACION (sic) TOTAL del fallo recurrido, para que en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA se sirva REVOCAR el fallo de primer grado y en su lugar acceder a liquidar la pensión de la actora conforme el 75% de la base sobre la cual se hicieron los aportes en el último año de servicios››. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación que fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 y 31 del Código Civil; 48 y 53 de la Constitución Política. En la demostración, arguye que el juez de apelaciones en punto al reajuste pensional apoyado en decisiones de esta Corporación, concluyó que no se tomaba el promedio de lo devengado en el último año, sino el Ingreso Base de Liquidación que prescribe el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, «el promedio de lo que le faltaba entre la fecha de la vigencia de la Ley y la del retiro del servicio, y que tampoco le era computable lo devengado entre el 30 de junio de 1995 y la fecha del retiro del servicio (sic) ».

Acto seguido reproduce el referido precepto legal, para proponer que de la lectura «desprevenida» del mismo, se colegirían dos conclusiones que no evidenció el ad quem: 1. La edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión para quienes estén en transición (35 o 40 años de edad ó 15 años de servicios a abril 1 de 1994 o junio 30 de 1995, según el caso), se le respeta. 2.

Que según ello se les aplica el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, que para este caso no es otro que en (sic) de los servidores públicos del orden territorial contenido en la ley 33 de1985, por lo menos para el caso sub lite. Asevera que el desvío interpretativo del Tribunal radica en considerar que a un empleado público se le liquida el IBL al tenor del artículo 36, y no con la Ley 33 de 1985, cuando esta última contempla un régimen antecedente que es más favorable.

Expone la jurisprudencia de la sección segunda del Consejo de Estado sobre el tema y puntualiza que su pretensión se concentra en una rectificación del criterio vigente sobre la forma en la que debe determinarse el Ingreso Base de Liquidación, bajo los siguientes parámetros: 1- Aplicar la tesis que (sic) de que a los servidores públicos también se les aplica la figura del IBL es nada mas (sic) y ni nada menos que violentar el principio de inescindibilidad o conglobamento (sic), reglado en el artículo 21 del C. S. del T., según el cual "En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes del trabajo prevalece la más favorable al trabajador.

La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad", por cuanto que se estaría tomando los requisitos para la pensión de dos normatividades distintas, vale decir, la edad y el tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 6a de 1945; y el monto de la Ley 100 de 1993, lo que resulta inadmisible, so pena de violentar el referido principio de derecho Laboral. 2-Además, liquidar el monto de la prestación de vejez a los empleados públicos con arreglo a la Ley 100 de 1993, violenta, de manera evidente, el principio de igualdad consignado en el canon 13 Superior, lo que se puede explicar con un simple pero ilustrativo ejemplo: a)-Pensemos en dos personas una de sector público y otra del sector privado con las siguientes condiciones: A ambos se les liquida la pensión con el IBL del artículo 36 de la citada ley 100 de 1993, pero: -Al de sector privado 90% sobre el IBL -Al de sector público 75% sobre el IBL El empleado del sector público resulta desmejorado en un 15% con respecto a uno del sector privado, aún en el evento en que ambos devengaren, como en el ejemplo propuesto, iguales asignaciones durante los años anteriores a su condición de pensionados, que es el que sirve para cuantificar el Ingreso Base de Liquidación. Por tanto, si la doctrina de la Corte se ha de mantener, debe aplicarse al pensionado el porcentaje respectivo de acuerdo a la densidad de semanas cotizadas que posea, para cuyo efecto se convertirán en tiempo de servicios y de esa manera garantizar un trato igual de dos personas que se encuentran en similar condición. RÉPLICA El opositor pide a la Corte rechazar el cargo, pues subraya que el fundamento por el cual se ataca la sentencia, es el criterio jurisprudencial de esta Corporación que dicho sea de paso, no debe modificarse, pues en su valoración, es la censura la que no realiza una lectura o interpretación ajustada.

Resta valor a la argumentación que realiza la casacionista sobre la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de los fragmentos de las sentencias del Consejo de Estado, al anotar que de conformidad con los artículos 234 y 235 Constitucionales esta Sala es el Tribunal de cierre de la jurisdicción ordinaria y por ende la estatuida para fijar el precedente que guía como criterio auxiliar la actividad de los jueces en los asuntos de seguridad social.

CONSIDERACIONES La inconformidad de la recurrente se centra en la determinación del IBL de la pensión de vejez en régimen de transición realizada por el Tribunal en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con base en el último año de servicios como lo prevé el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. El fallador de segundo grado sostuvo que para la determinación del IBL la Ley 100 de 1993 es clara y en la misma se contempló que el régimen de transición concedió el derecho a sus beneficiarios a conservar, los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la prestación, por lo que en el sub lite, es aplicable el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en lo que dispone: un tiempo mínimo 20 de años de servicio; una edad de 55 años; y, el monto del 75%.

Sobre el punto, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada, como por ejemplo en la providencia SL2689 – 2017, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, de conformidad con el régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto.

No obstante, el cuarto elemento de la prestación económica, que corresponde a su cuantificación, la base de liquidación, por disposición expresa, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normatividad, aspecto que la Sala ha abordado, recientemente en la providencia CSJ SL1093-2017, […] Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

De lo anterior se colige que, en lo que concierne al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con base en el régimen de transición, esta Corporación ha sostenido que se define con lo expresamente consagrado por la Ley 100 de 1993 y no, con lo determinado en la regulación anterior, que para el caso sería, la Ley 33 de 1985, tal como lo peticiona la parte recurrente, aspecto que atiende a su vez, a la preponderancia del principio de libertad de configuración legislativa del Congreso inmodificable por esta vía. Por lo tanto, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3’750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de junio de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PIEDAD ALCIRA COSSIO RINCÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00