CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62064 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2408-2018 Radicación n.° 62064 Acta 17 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ERNESTO LOZADA CASTILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A. I.
ANTECEDENTES ERNESTO LOZADA CASTILLO, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS - y a ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A., con el fin de que se declarara una pensión plena, compatible e integral de jubilación, a partir del 21 de marzo de 1989, fecha en que se dejó de reconocer y pagar el derecho al demandante, hasta el día que se resolvieran las pretensiones; que se reconocieran y pagaran los reajustes, reliquidaciones, incrementos e indexaciones más las costas y agencias en derecho (f.° 1 a 3 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que trabajó para ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A., desde el 11 de septiembre de 1953 hasta el 31 de julio de 1984, mediante contrato a término indefinido; que dicha empresa le otorgó una pensión de jubilación, a partir del 1° de agosto de 1984; que fue afiliado al ISS desde el 1° de enero de 1967 hasta el 1° de marzo de 1989, durante los cuales cotizó 1149,14 semanas y más de 10 años, con el fin de adquirir su derecho a la pensión plena, compatible e integral de jubilación con la empresa y la de vejez con el ISS; que por tal motivo, se reconoció y pago durante 5 años (1984-1989) una pensión de jubilación; que mediante la Resolución n.° 00679 del 26 de febrero de 1990, la que le reconoció la pensión de vejez a partir del 21 de marzo de 1989, y nota de personal PERS-43907 del 28 de junio de 1984, tanto el ISS como la empresa, decidieron asumir, desde aquellas fechas y en forma proporcional, autónoma, conjunta e individual, el reconocimiento y pago de dichas prestaciones laborales, hasta el punto de que el ISS venía pagando la pensión plena, compatible e integral de vejez, equivalente a un salario mínimo mensual, mientras que la otra, le reconocía y pagaba en forma compartida, un mayor valor de esa pensión, debiendo hacerlo en forma completa e integral, desde cuando se causó el derecho.
Manifestó, que el 5 de octubre de 2011, presentó al ISS derecho de petición, tendientes al reconocimiento, reliquidación, reajuste y pago de su pensión plena y compatible de vejez, pero mediante Resoluciones n.° 24449 y 041089 del 1° de octubre de 2010 y 8 de noviembre de 2011, respectivamente, negó el derecho, enfatizando que fueron pagadas y reajustadas conforme a la ley (Decreto 3041 de 1966), lo que no es cierto, ya que se tuvo en cuenta solo un promedio salarial básico de cotización de $39.875,53 sobre uno real de $47.370 con ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A. y de $61.950 con los Topos Constructores Ltda., con los cuales cotizó durante las últimas 100 semanas desde el 30 de agosto de 1987 al 1° de marzo de 1989 (f.° 3 a 8 ibídem ).
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que la pensión que se le otorgó al actor, se hizo en base a la normativa vigente para ese momento y que mal sería darle aplicabilidad a una disposición legal que no lo estaba. Como defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa (f.° 107 a 110 del cuaderno principal).
Por su parte, la demandada, ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A., contestó que eran ciertos los extremos de la relación de trabajo, las labores desarrolladas, la pensión de jubilación que le otorgó al actor, la afiliación al ISS del mismo y el reconocimiento de una pensión de vejez por parte de dicha entidad, y el carácter compartido de ambas pensiones.
Sobre los demás expresó que se atenía a lo que los documentos expresaban o que no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones las de prescripción, pago, compensación, inexistencia de las obligaciones que se reclaman y buena fe (f.° 115 a 120 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 1° de octubre de 2012 (f.° 129 a 131 - Cd ibídem ), absolvió a la parte demandada de las pretensiones.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al estudiar el recurso de apelación formulado por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 10 de diciembre de 2012, confirmó la sentencia de primer grado (f.° 137 a 139 ibídem ). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que el problema jurídico que debía resolver, era establecer si el demandante tenía derecho a que se declarara la compatibilidad de la pensión de vejez conferida por el ISS el 21 de marzo de 1989, y la de jubilación, que fue concedida por ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A., desde el 1° de agosto de 1984.
Indicó, que la empleadora reconoció al actor una pensión de jubilación una vez cumplió con lo establecido en el artículo 260 del CST (20 años de servicios continuos o discontinuos y 55 años de edad si eran hombre o 50 años mujeres), sobre 75% del promedio salarial del último año de servicios, según se acreditó con la comunicación suscrita por el director encargado de ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A., a partir del primero de agosto de 1984, con 30 años de servicio y 55 años de edad, dado que nació el 30 de marzo de 1929, y que, además, no encontró prueba que demostrara que la mencionada pensión fuera de carácter convencional.
Aunado a lo anterior, trajo a colación lo dicho en la sentencia CSJ SL, 26 en. 2006, rad. 24584, que estableció sobre el particular, que el empleador tiene la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación patronal, cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos legales para tal efecto, hasta cuando su trabajador cumpla los requisitos de la pensión de vejez, momento en el cual, el seguro social pasa a relevarlo de su obligación, quedando entonces sometido al pago del mayor valor de la prestación reconocida si existiere.
Por otro lado, indicó que en el acto de reconocimiento de la pensión por parte de ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A., se estableció expresamente que dicha prestación sería compartida con el ISS, y que cuando esté reconociera la prestación, será compartida para su pago, cuando cumpliera la edad de 60 años, por lo que, lo obligaba seguir cotizando al seguro social de la forma prevista por las disposiciones vigentes.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, la revoque y declare las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por ambas demandadas.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por infracción directa o falta de aplicación y aplicación indebida de los artículos 73 de la Ley 90 de 1946 y 18 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 e interpretación errónea e indebida aplicación del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 del Seguro Social, aprobado mediante Decreto 2879 de 1985 y artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; en relación con los artículos 11, 12, 14, 57, 59, 60, 61, 62 del Acuerdo 224 de 1966, 259-2 y 260, 467, 470, 471 del CST, 14-c y 17-b de la Ley 6ª de 1945, 11-2 del Decreto 1600 de 1945, 76 de la Ley 90 de 1946, 1° del Decreto 2921 de 1948 y 1° de la Ley 4ª de 1976, 48 y 53 de la CN, sentencias CSJ SL, 26 en. 2006, rad 24584, 18 sep. 2000, rad. 14240, 08 ag. 1997, rad. 9444, 14 sep. 2010, rad. 41372, 31 en. 2012 rad. 39720, 13 mar. 2012, rad. 39572, 06 mar. 2012, rad. 51616, 16 oct. 2012, rad. 54222, 26 jun. 2012, rad. 53293 y 07 jul. 2010, rad. 36456 (f.° 11 a 26 del cuaderno de la Corte).
Manifiesta, que: […] no son tan ciertas ni exactas las afirmaciones hechas por el ad quem en el sentido que la pensión concedida al demandante tenga, como causa primaria o fuente remota para su reconocimiento y pago por la demandada ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A., única y exclusivamente, un origen legal " y menos aún que de entrada le atribuya un alcance jurídico o y significado que no tiene a la expresión legal "pensión de jubilación" contenida en las normas que son objeto de este cargo, por cuanto, desatendiendo su tenor literal, estima que la ley se refiere allí por su origen solo a las pensiones "legales" excluyendo de plano cualesquiera otras como las voluntarias, extralegales, convencionales y arbitrales, violando de esta forma, entonces, claras reglas de interpretación legal que prohíben hacer distinciones donde el legislador no lo hizo y abundantes antecedentes jurisprudenciales en el sentido que las pensiones reconocidas antes del 17 de Octubre de 1985 tienen el carácter de compatibles y no compartibles, entre ellas, varias sentencias proferidas por su despacho sobre el tema de la compatibilidad y compartibilidad pensional y radicadas bajo los números 41372 del 14/09/10, 39720 del 31/01/12, 39572 del 13/03/12, 51616 del 06/03/12, 54222 del 16/10/12, 53293 del 26/06/12, 36456 del 07/07/10, las cuales no fueron no fueron objeto de apreciación ni análisis porque no fueron tenidas en cuenta, como sí paso con la sentencia número 24584 del 26/01/06 M.P. Javier Osorio López, que fue mal interpretada en su esencia por el ad quem ya que poco o nada aportó para el examen del tema porque no guarda relación con el mismo, hasta el punto que la señora magistrada dudó y se confundió con la interpretación y aplicación de estos conceptos y tuvo que corregir dentro de la audiencia. Además, porque su origen no es legal sino convencional, toda vez que el trabajador la adquirió con base en la convención colectiva de trabajo celebrada entre la demandada ACERIAS PAZ DEL RÍO S.A. y sus trabajadores para el año de 1984 y los Acuerdos I.S.S. 024/66, 029 de 1985 y 049 de 1990 que acogieron la figura de la compartibilidad pensional, previeron igualmente la posibilidad de conservar la compatibilidad entre ellas, mediante pacto expreso de no compartibilidad, en razón de que, antes del 17 de Octubre de 1985, no era necesario pactar la compatibilidad pensional, simplemente, porque ya se encontraba consagrada en la ley laboral vigente para la época, sin embargo de lo cual, fue necesario acordar esta figura después de esa fecha, dado que la ley invirtió la regla.
Se equivoca también el Tribunal al considerar que la pensión es compartible porque así se estableció en el acto de su reconocimiento por parte del empleador, pues la ley y la jurisprudencia de nuestras altas cortes ha sido clara a este respecto al considerar que una cosa es lo que dice, manifiesta o establece el patrono en dichos actos, en forma unilateral y autónoma para él, pero otra muy distinta, lo que se acuerde personalmente con el trabajador o en la convención colectiva de trabajo, laudo arbitral o acta de conciliación expresado en un documento, etc., en cuyos casos los efectos jurídicos son diferentes para cada uno de ellos en cuanto al reconocimiento y pago de dichas prestaciones laborales, que fue lo aquí no pasó, aplicó e interpretó por el Tribunal, pues el patrono simplemente le comunicó al pensionado su nueva situación o estatus de pensionado a partir del 01/08/84, pero ello no implica que tenga que aceptar todo lo que dice el documento, corolario de lo cual esta demanda.
Se equivoca igualmente en la aplicación e interpretación de las normas objeto de violación y descritas en este recurso sobre la liquidación de la pensión al aceptar que fue bien liquidada si se tiene en cuenta que fue liquidada con base en el 75% del salario promedio devengado por el trabajador durante su último año de servicios, lo cual fue cierto, en principio, respecto de la pensión de jubilación, mas no posteriormente, cuando el I.S.S. empezó a reconocer la pensión de vejez, ya que lo hizo con base en las últimas 100 semanas de cotización, con un promedio salarial diferente y desde una fecha que no corresponde, tal y como se dijo en los hechos de la demanda y se probó en el transcurso del proceso.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por vía indirecta y como consecuencia de evidentes y manifiestos errores de hecho y de derecho en la apreciación y valoración de las pruebas, así: VI.- RELACIÓN DE PRUEBAS INDEBIDAMENTE APRECIADAS POR EL TRIBUNAL SUPERÍOR DE BOGOTA - SALA LABORAL - 1) Comunicado número PERS-43907 del 28/06/84 obrante a folio 37 del expediente, sobre reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 2) Comunicado número 93-14568 del 24/08/11 obrante a folio 38 del expediente, sobre reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de carácter convencional. 3) Derecho de petición de fecha 07/10/11 sobre reconocimiento, reliquidación y pago de la pensión compatible de jubilación. (fl.39). 4) Recibos y comprobantes de pago de la pensión de jubilación y de vejez obrantes a folios 40 a 50 del expediente. 5) Resolución administrativa I.S.S. No 00679 del 26/02/90 sobre reconocimiento y pago de la pensión de vejez (fis. 51, 52). 6) Derecho de petición al I.S.S. sobre semanas de cotización, pagos, salarios, períodos cotizados, categorías, etc.
(fl.53). 7) Derecho de petición al I.S.S. de fecha 20/10/09 sobre reliquidación y pago de la pensión de vejez, obrante a folio 59 del expediente. 8) Derecho de petición al I.S.S. de fecha 29/05/08 sobre reliquidación y pago de la pensión de vejez, obrante a folio 60 del expediente. 9) Resúmenes de semanas cotizadas al I.S.S. obrantes a folios 63 y 64. 10) Resoluciones administrativas I.S.S. Nos 029449 del 01/10/10 y 041089 del 08/11/11 sobre conceptos y respuestas a derechos de petición de pagos y reliquidación de la pensión de jubilación y de vejez, en las que se establece que son diferentes y de naturaleza compatible.
(fls.70 a 73). VII. - ERRORES DE HECHO EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS- 1) No dar por demostrado, estándolo, que el documento visible a folio 37 del expediente por medio del cual se reconoció la pensión de jubilación a mi mandante, es de origen, naturaleza y carácter convencional, no legal. 2) No dar por demostrado, estándolo, que el documento visible a folio 38 del expediente por medio del cual se dio respuesta a una petición del trabajador sobre reconocimiento, reliquidación, reajuste y pago de su pensión compatible de jubilación, es de naturaleza convencional. 3) No dar por demostrado, estándolo, que el documento anexado e invocado por el demandante en apoyo de sus pretensiones y visible a folio 38 ibídem, reconoció expresamente la compatibilidad de la pensión de jubilación a cargo del empleador, al expresar textualmente que: “ de acuerdo a la comunicación PERS - 43907 del 28 de junio de 1984 le fue reconocida pensión de carácter convencional ”, 4) No tener por establecido, estándolo, que el demandante siempre estuvo afiliado al Sindicato de Trabajadores de la Empresa Acerías Paz del RÍO S.A. desde el día 31/07/53, cuando ingresó a trabajar, hasta el día 31/07/84, cuando salió pensionado, durante más de 30 años de servicio. 5) No dar por demostrado, estándolo, que los documentos anexados a la demanda y visibles a folios 36 a 73 del expediente por medio de los cuales se solicitó y probó el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación, vejez, reliquidaciones, reajustes, indexaciones, certificaciones laborales, reportes de semanas cotizadas, derechos de petición, resoluciones administrativas, comunicados, comprobantes de pago, certificados de ingresos y retenciones, afiliaciones, inscripciones, informes e históricos de pagos, etc., constituyen pruebas de origen y naturaleza contractual y convencional laboral que en su momento establecieron, reconocieron y aplicaron beneficios extralegales y derechos sobre compatibilidad pensional a favor de todos los trabajadores que, como el demandante, fueron jubilados antes del 17 de Octubre de 1985. 6) No tener por establecido, estándolo, que la convención colectiva de trabajo suscrita entre la empresa y sus trabajadores para el año de 1984 reconoció y aplicó beneficios extralegales sobre compatibilidad pensional para quienes fueron jubilados antes del 17 de octubre de 1985 7) No dar por demostrado, estándolo, que las demandadas y el demandante acordaron que las pensiones convencionales de jubilación y legal de vejez reconocidas por ellas antes del 17 de octubre del 1985 podían ser compatibles entre sí y conformes con sus reglamentos. 8) No dar por demostrado, estándolo, que conforme a la convención colectiva vigente para el año 1984, las partes demandadas no dieron cumplimiento a lo preceptuado en la ley laboral sobre reconocimiento, reliquidación, reajuste y pago de las pensiones de jubilación y de vejez.
En la demostración del cargo, aduce que el ad quem no valoró la Nota n.° 93-14568 del 24 de octubre de 2013, donde se evidencia que la pensión otorgada, es de carácter convencional; que cuando en el fallo se aduce la supuesta falta de pacto expreso en la convención colectiva de trabajo, se denota que apreció mal la aceptación del hecho noveno de la demanda por parte de ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A., puesto que dado esto, debió presumirse que le cobijaba la misma, por la sola mención que se hizo de la convención en el documento mencionado, en la demanda, en la contestación, en su confesión y en la sustentación de los recursos que se interpusieron de manera oportuna.
Seguidamente esgrime que, Igualmente, se equivocó al no tener en cuenta las pruebas documentales allegadas al proceso sobre la liquidación de la pensión de jubilación y de vejez que se efectuaron inicialmente con base en el 75 % del promedio salarial del último año de servicios prestados a la empresa ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A. pero posteriormente con base en las últimas 100 semanas de cotización comprendidas entre el año 1987 a 1989 y no entre los años 1985 a 1987, como dicen las resoluciones del ISS, con un promedio salarial inferior al devengado, tal y como se dijo en los hechos de la demanda y se aceptó y confesó por las demandas en su contestación. Por último, copia apartes de las sentencias CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 53293, 16 oct. 2012, rad. 54222, 13 mar. 2012, rad. 39572, 06 mar. 2012, rad. 51616, 31, en. 2012, rad. 39720, 14 sep. 2010, rad. 41372, 7 jul. 2010, rad. 36456, 26 en. 2006, rad. 24584, 8 ag. 1997, rad. 14240 y 3 jul. 2013, rad. 53651, que las enuncia como errores de derecho sobre antecedentes jurisprudenciales.
RÉPLICA El ISS, manifiesta que, utilizando el criterio de la Corte, se deja por sentado que con un solo soporte jurídico, factico y probatorio en que se base la sentencia del Tribunal, no atacado, es suficiente para que se mantenga incólume el fallo. Ello, por cuanto ninguno de los cargos va encaminado a atacarla y, por ende, desquiciarla (f.° 39 a 41 del cuaderno de la Corte).
Por su parte, ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A., dice que en la documentación donde se le reconoció la pensión al actor, claramente se estableció que la misma era otorgada por el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 260 del CST, por lo que no es una pensión convencional como lo quiere hacer ver el recurrente (f.° 43 a 46 del cuaderno de la Corte).
En cuanto al segundo cargo, dijo que: Se advierte en esta acusación, como error de técnica, la total omisión en la cita de las causales o motivos de casación para determinar sí la sentencia es violatoria de la ley sustancial por "infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea". Debe recordarse que la violación indirecta como tal no es una causal en estricto sentido y que su consagración es jurisprudencial o doctrinaria, en la medida que con ella se distingue la acusación que se sustenta en aspectos fácticos de aquellos razonamientos puramente jurídicos en los que pueden incurrir los jueces de instancia al proferir sus sentencias. […] Frente a la documental de folio 38 que se acusa como indebidamente apreciada, donde el Coordinador Administrativo de Personal de la sociedad demandada refiere que al actor le fue reconocida pensión de jubilación de carácter convencional, esa equivocación no desnaturaliza o le quita el verdadero carácter de pensión de jubilación legal que tiene la pensión que le fuera reconocida al señor Ernesto Lozada Castillo, pues son evidentes las condiciones que se necesitaban para hacerse merecedor a ella como expresamente así se le dijo o llamó al momento de hacerse efectiva esa prestación (f.° 37).
También se argumenta que la empresa demandada respondió afirmativamente al hecho 92 de la demanda, donde se había consignado que en esa comunicación de folio 38 se expresaba el carácter de pensión convencional, más sin embargo aceptando que así se dijo, era evidente que no podía desconocer lo que contenía el documento, pero no por ello es menos cierto que a lo largo de toda la contestación del libelo se expresó que la pensión de jubilación otorgada al demandante era de naturaleza legal, no convencional y que conforme a las leyes y decretos existentes a esa fecha y por el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, su condición era la de una prestación compartible y no excluyente o a cargo exclusivo de la entidad empleadora.
CONSIDERACIONES Frente a los reparos de técnica señalados por la parte opositora, se reitera, que los artículos 87 y 90 del CPTSS, imponen unas cargas al recurrente como lo es formular clara y coherentemente el alcance de su impugnación, expresar los motivos de la casación indicando el precepto legal sustantivo de orden nacional, que estime violado y el concepto de violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en caso de que considere que la infracción ocurrió como consecuencia de errores de derecho o de hecho al apreciar o dejar de valorar las pruebas, debe singularizarlas y expresar la clase de desatino que estima se cometió. A pesar de la forma poco convencional como se encuentran estructurados los cargos, la Corte por vía de interpretación y acogiendo la doctrina de la flexibilización del recurso de casación, da por superadas las falencias técnicas señaladas, al observar que la disconformidad del recurrente estriba en dos argumentos centrales: i) si el Tribunal erró al considerar que la prestación reconocida por la accionada tenía el carácter de pensión de jubilación legal; y ii) que las pensiones de origen legal reconocidas con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 son compartibles con las de vejez reconocidas por el ISS.
El Tribunal confirmó la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda: i) por estar de acuerdo con el a quo en que la pensión de jubilación del actor reconocida por la demandada no fue de carácter convencional, sino legal de conformidad con el artículo 260 del CST; ii) además, porque la empresa afilió al actor al ISS desde el 1° de enero de 1967 hasta el 1° de marzo de 1989, para cubrir las contingencias de IVM, después de 14 años de servicios; iii) por lo que, de conformidad con el artículo 259 y 260 del CST, la pensión a cargo de la empresa tenía la vocación de ser compartida, quedando el empleador relevado de seguir pagando el 100%, quien solo debe seguir cubriendo el mayor valor que resulta entre lo cancelado por el ISS y lo que venía sufragando el empleador.
El censor, a efectos de demostrar que la pensión reconocida fue extralegal, denunció una serie de documentos, los cuales, examinados objetivamente, no acreditan un yerro protuberante y manifiesto por parte del Tribunal al momento de adoptar su decisión, en tanto en el de folio 37 del cuaderno principal, señala que la pensión que reconoció ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A., fue la regulada por la ley, y por lo tanto de carácter legal.
En dicha comunicación, expresamente se dijo lo siguiente: Me permito comunicarle que una vez cumplidos los requisitos de tiempo y edad que prevén las Leyes Laborales, para que se haga exigible la pensión de jubilación, la Empresa ha resuelto reconocer ese beneficio en la cuantía prevista por la Ley, esto es, el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio del salario del último año de servicios. […] la pensión de jubilación que se reconoce será compartida para su pago con el Instituto de Seguros Sociales cuando usted la edad de sesenta (60) años para lo cual será su obligación continuar cotizando a ese Instituto en la forma prevista por las disposiciones vigentes o las que en el futuro la sustituyan.
Por su parte, el documento de folios 38 del cuaderno principal, que se origina como consecuencia de la petición que se encuentra contenida en el folio 39, tan solo da cuenta de la explicación otorgada por el demandado al demandante, respecto a la solicitud de reajuste de su mesada pensional, y si bien es cierto en ella se manifiesta que su pensión es de origen convencional, la misma hace remisión al documento antes analizado y se manifiesta « […] le fue reconocida pensión de carácter convencional […] hasta el momento que reunió los requisitos para acceder a la de vejez, la cual fue reconocida según Resolución N° 00679 a partir del 21 de marzo de 1989, quedando a cargo de la empresa el complemento […]», por lo que de dichos documentos, no es dable extraer lo pretendido, de estar en presencia de una pensión con origen convencional.
En cuanto a la contestación del hecho noveno de la demanda (f.° 119 del cuaderno principal), como tal no contienen ninguna confesión por parte del demandado respecto al carácter extralegal pretendido por la censura, lo aceptado es que la empresa responde derecho de petición el día 24-10-11, ateniéndose al texto completo de la comunicación. Por el contrario, el ente demandado es enfático en manifestar que la pensión es de origen legal, cuando en el contenido de la respuesta al hecho cuarto, manifiesta « Es cierto que el demandante fue jubilado por cuenta de la empresa que represento al cumplimiento de los requisitos legales que para ese entonces existían (Art. 260 CST) tal y como se le hizo saber en la comunicación que cita la pretensión».
Los restantes documentos (folio 40 a 5; 51 y 52; 53; 59, 60; 63 y 64; y 70 a 73 del cuaderno principal), enseñan: i) que la demandada pagó pensión de jubilación y aportes al seguro social por pensión; ii) que mediante Resolución n.° 000679 de 26 febrero de 1990, se le reconoce pensión de vejez al demandante; iii) derechos de petición del demandante en el que solicita certificados de semanas y reliquidación de pensión por vejez ante el ISS; iv) resumen de semanas cotizadas expedidos por el ISS; resolución emanada del ISS en la que se resuelve solicitud de reliquidación de mesada pensional, de los cuales no se puede inferir que la pensión reconocida al demandante fue de carácter convencional, dado que los mismos tratan asuntos diferentes al tema escudriñado en la litis.
De lo antes expuesto, se vislumbra que no existe error con la connotación de protuberante por parte del Tribunal, al realizar el análisis del acervo probatorio y concluir que la pensión de jubilación reconocida al demandante por parte de su exempleador, ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A., es de carácter legal. El siguiente aspecto a dilucidar se contrae en establecer si el ad quem erró al considerar que la pensión de jubilación legal reconocida al demandante por su exempleador ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A., era compartible con la reconocida por el ISS, mediante Resolución n.° 00679, a partir del 21 de marzo de 1989.
El Tribunal, al momento de proferir la sentencia objeto de escrutinio manifestó: […] las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el ISS de acuerdo con la ley y los reglamentos que dicte el Instituto. Aplicada esta norma al presente caso y dado que el empleador efectuó los aportes al Seguro Social podría señalarse que quedaba relevado del pago de la pensión. Sin embargo, la Sala de Casación Laboral en sentencia del 26/01/06 radicación 24584 M.P. Luis Javier Osorio López, estableció la compartibilidad de la pensión patronal legal y la pensión de vejez que concede el seguro Social que implica que el empleador subroga parcialmente el riesgo aquí cubierto, es decir, que estará obligado a reconocer la pensión patronal cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos legales para tal efecto y hasta cuando el trabajador cumpla los requisitos de la pensión de vejez deberá ser relevado de su obligación pensional quedando obligado solo al pago del mayor valor entre las prestaciones reconocidas si existieren.
No obstante, en el acto de reconocimiento de la pensión por parte del empleador se estableció expresamente que dicha prestación sería compartida con el seguro social cuando este reconociera la pensión. ( f.° 139 del cuaderno principal CD). Es del caso precisar: i) que el demandante empezó a laborar con la demandada ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A. desde el 11 de septiembre de 1953 hasta el 31 de julio de 1984; ii) que fue afiliado por el empleador al ISS desde el 01-01-67 a 01-03-89; que el Instituto de Seguro Sociales inició la cobertura para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, el 1º de enero de 1967; y, tal como lo manifestó el Tribunal, a la luz del artículo 259 del CST, el riesgo de la pensión de jubilación dejó de estar a cargo del empleador cuando el ISS asumió la mencionada contingencia, y atendiendo que el demandante contaba para esa calenda con más de 14 años de servicios, no hay duda que estaba inmerso en el régimen de transición consagrado en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, razón por la cual, la accionada le reconoció la pensión consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, pero continuó cotizando, con el objeto de que, una vez reunidos los requisitos de ley, el Instituto de Seguros Sociales le reconociera pensión de vejez, momento a partir del cual, únicamente correspondía cancelar al empleador el mayor valor.
Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL16451-2014, que reiteró la CSJ SL, 10 oct. 2002, rad. 18707, señaló al respecto: [….] Al establecer el legislador el seguro social obligatorio a través de la Ley 90 de 1946, previó en el numeral 2° del artículo 76, que en ningún caso las condiciones del seguro de vejez para los trabajadores, que al momento de la subrogación de tal contingencia llevaren cuando menos diez 10 años de servicios a los empleadores respecto de los cuales se pretendía subrogar ese riesgo, serían menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación. Postulado que se cumplió al expedirse posteriormente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, que reguló los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por cuanto garantizó en los artículos 60 y 61 para los trabajadores obligados a ingresar al Seguro Social como afiliados, que al iniciar esta entidad su cobertura tuviesen 10 o más años de servicios en una misma empresa de capital de $800.000.00 o superior, el derecho a exigir, al cumplir el tiempo de servicios y la edad requeridos por el Código Sustantivo del Trabajo, la pensión de jubilación a cargo del empleador, pero con la carga de continuar cotizando hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, momento a partir del cual el Seguro procederá a cubrir dicha prestación, quedando por cuenta del empleador únicamente el mayor valor que se presente, entre la pensión reconocida por el Seguro y la que venía siendo cubierta por él. Entendimiento que se desprende sin ninguna dificultad de la exégesis sistemática de las disposiciones referidas, pues si bien el artículo 60 alude primero a los trabajadores con más de 15 años de servicios se encuentra que posteriormente el artículo 61 previó el mismo beneficio para los trabajadores con más de 10 años de vinculación laboral para una misma empresa, de capital de $800.000.00 o superior.
Es oportuno entonces, dada la trascendencia del tema, la cita textual de los preceptos comentados, así:. Parágrafo. Esta disposición regirá únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro de invalidez, vejez y muerte>». De lo expuesto, trasluce que la pensión reconocida al demandante tiene carácter legal y, por lo tanto, es compartida con la de vejez, que reconoció el Instituto de Seguros Sociales, a través de Resolución n.° 00679 del 21 marzo de 1989 y, en consecuencia no se observa un yerro por parte del Tribunal al momento de adoptar su decisión. De lo anterior se sigue que los cargos no prosperen.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora, dada la suerte del recurso y que hubo réplica. Se le condena a pagar la suma de $3.750.000 por concepto de agencias en derecho, las que se liquidarán en el juzgado de primera instancia, conforme lo normado en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de diciembre de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ERNESTO LOZADA CASTILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00