República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casada!! Labocal Sala de Desceneestlie N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2407-2023 Radicación n.° 96582 Acta 36 Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO ADOLFO BOLÍVAR LOAIZA, contra la sentencia proferida el 14 de julio de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que adelantó contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, ENKA DE COLOMBIA SA, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, al que se vinculó a COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Gustavo Adolfo Bolívar Loaiza, llamó a juicio a: la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, Enka de Colombia SA, y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina de Bonos Pensionales, para que se ordenara a esta última reajustar el SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°96582 bono pensional de acuerdo con el salario certificado por el empleador Enka de Colombia SA., siguiendo las directrices de la Corte Constitucional; una vez reliquidado el bono, ordenar a Protección SA, recalcular su mesada pensional.
Sustentó sus pedimentos en que: solicitó a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el reajuste de su bono pensional, porque laboró con Enka de Colombia SA, durante 25 arios; dijo que esa entidad, le respondió que no podía corregirlo porque «el salario que aparece reportado por dicho empleador por el sistema tradicional y que se encuentra registrado en el archivo laboral masivo es de $457.290».
Afirmó que Colpensiones, en comunicación de 15 de enero de 2015, expidió certificación del salario base para liquidación del bono pensional, en la que dijo que el salario que aparecía reportado a junio de 1992, era $457.290, correspondiente a la categoría 45, pero no figuraba alguna planilla de reporte de novedad por parte de Enka de Colombia SA.
Afirmó que, en comunicación del 27 de noviembre de 1996, su ex empleador hizo constar que el vínculo laboral existió desde el 2 de enero de 1985 y 30 de junio de 1992 devengaba un salario de $686.608, que para el bono pensional tipo A, modalidad 2, el empleador estaba obligado a reportar el salario real devengado. SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.°96582 Protección SA., se opuso a las pretensiones y expresó que no le constaba ninguno de los hechos.
En su defensa afirmó que aun cuando efectuó gestiones ante la Oficina de Bonos Pensionales, no podía interferir en la reconstrucción de la historia laboral del actor, puesto que dicha tarea recaía en cabeza de Colpensiones, que fue la entidad a la que se efectuaron las cotizaciones. Propuso la excepción previa de falta de integración del litis consorcio por pasiva, porque debía citarse a Colpensiones.
De mérito, falta de legitimación en la causa por pasiva, y las que llamó diligencia y cuidados debidos, cumplimiento de la obligación, hecho de un tercero, y buena fe. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se resistió a las pretensiones, del sustento fáctico aceptó la solicitud que el promotor del juicio le presentó. Afirmó que, el entonces empleador del demandante pagó aportes a 30 de junio de 1992 con base a un salario de $457.290, límite de la categoría 45, que debía probar que su salario real fue de $686.603, y de ser así, lo correcto habría sido cotizar con base en la categoría 51.
Planteó excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y las que llamó ausencia de responsabilidad del emisor en la liquidación del bono pensional, inexistencia de la obligación a cargo de la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, buena fe. SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.°96582 Enka de Colombia SA., no se opuso a las pretensiones.
De los hechos solo aceptó, que certificó haber reportado al ISS que el demandante devengó un salario de $686.603 en junio de 1992. Sostuvo que informó al Instituto de Seguros Sociales los salarios devengados por el demandante, que los errores de información del ISS, no pueden afectar el derecho del afiliado, y que de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 962 de 2005, las compañías solo están obligadas a conservar sus documentos durante 10 arios.
Propuso la excepción de prescripción y las que denominó, buena fe de Enka de Colombia en la Liquidación y pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones; pago oportuno y completo de los aportes; inexistencia de cualquier obligación en materia pensional o en cuanto al valor del bono y, conciliación. El Tribunal Superior de Medellín, en proveído del 8 de julio de 2019, declaró la nulidad por no comprender la demanda a todos los litis consortes necesarios y dispuso integrar a Colpensiones, entidad que no respondió la demanda.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el trámite el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, emitió fallo el 18 de abril de 2022, en el que resolvió: SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.°96582 PRIMERO: CONDENAR a la empresa ENKA DE COLOMBIA SA., a pagar a COLPENSIONES, la diferencia del bono pensional que arroja un valor de $130.841.748, teniendo en cuenta el salario, real devengado por el demandante y la cotización máxima de la categoría 51, no reportado a Colpensiones, suma que deberá ser actualizada a la fecha efectiva del pago según la liquidación que se realice por parte de la entidad.
Para el cumplimiento de esta obligación se concede un término de 30 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.
SEGUNDO: se ORDENA a la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA que una vez haya recibido el pago por Colpensiones de la reliquidación del bono pensional proceda a realizar la misma en un término de 30 días.
TERCERO: se ORDENA a PROTECCIÓN SA., una vez reciba el pago, reajuste la mesada pensional del demandante GUSTAVO ADOLFO BOLÍVAR, en un periodo de 30 días.
CUARTO: se DECLARA probada la excepción de inexistencia de la obligación de pagar intereses, por lo expuesto en la parte considerativa y por estar incluidos dentro de la misma reliquidación.
QUINTO: se DECLARAN no probadas las excepciones de pago oportuno y completo de los aportes a la seguridad social por parte de la sociedad Enka, buena fe y pago de aportes al sistema.
SEXTO: se DECLARA probada la excepción de hecho de un tercero, propuesta por Protección SA, se declara de oficio probada la de inexistencia de la obligación en relación con Colpensiones.
SÉPTIMO: se DECLARA probada la excepción de ausencia de responsabilidad del emisor en la liquidación del bono pensional propuesta por el Ministerio de Hacienda y con fundamento en el [artículo] 282 del CGP, me abstengo de resolver las demás excepciones ( ).
OCTAVO: SE CONDENA en Costas a la demandada ENKA SA (• • •)• Disconformes, Enka de Colombia SA y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apelaron. SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.°96582 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 14 de julio de 2022, en la que dispuso:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a la sociedad ENKA DE COLOMBIA SA, de pagar a Colpensiones la diferencia del bono pensional que arroja un valor de $130.841.748, teniendo en cuenta el salario real devengado por el demandante y la cotización máxima de la categoría 51. Y como consecuencia de la anterior decisión, ABSOLVER a la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA de reliquidación del bono pensional, y a la sociedad PROTECCIÓN SA., de reajustar la mesada pensional del demandante, de conformidad con lo analizado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REVOCAR la condena en costas impuestas a ENKA DE COLOMBIA SA., para en su lugar CONDENAR al demandante a reconocer y pagar las costas procesales a favor de la accionada ENKA DE COLOMBIA SA. Sin costas en esta instancia, por prosperar el recurso de apelación presentado por el apoderado de ENKA DE COLOMBIA SA.
TERCERO: Las anteriores decisiones se notifican por EDICTO, conforme lo dispuesto en la providencia ( ). Centró los problemas jurídicos, en revisar: (i) Si se debe tener en cuenta el documento aportado por Enka de Colombia, el día de la audiencia de juzgamiento; (ii) Si debía revocar la condena impuesta a esta sociedad, por ser Colpensiones la llamada a responder; y (iii) Si era procedente modificar la orden impuesta al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.°96582 Dejó fuera de discusión que: el actor laboró para Enka de Colombia SA., desde 2 de enero de 1985 (f.°202 a 203); fue afiliado al ISS (f.°204) el 30 de marzo de 1995, solicitó el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) (f.°205); de acuerdo con contrato de transacción, el contrato de trabajo finalizó el 26 de agosto de 2009 (f.°206);
Enka de Colombia emitió certificados donde hacía constar que el salario a 30 de junio de 1992,era $686.603 (f.°31, 285 a 287, 507, 510, 520 a 522); Existía certificación de Colpensiones donde informaba a la oficina de bonos pensionales que el salario reportado a junio de 1996, (sic) era de $457.290 (f.°20); en la historia válida para bonos pensionales que aportó el Ministerio de Hacienda, se encontraba que el salario a 30 de junio de 1992, era $457.290 (f.°424 a 436); ante inconsistencias en el salario reportado a 30 de junio de 1992, el 11 de noviembre de 2014, el accionante solicitó al Ministerio de Hacienda, la corrección de la liquidación del bono pensional, pero le informaron que el trámite debía adelantarse ante Colpensiones; y la pensión de vejez fue reconocida el 28 de enero de 2016 (f.°530 a 533).
Dijo que el apoderado de Enka de Colombia SA., al inicio de la audiencia de juzgamiento, puso en conocimiento del a quo, que tenía en su poder información relevante para el litigio, porque «demuestra el reporte realizado por su representada sobre la categoría 51 en el mes de junio de 1992, y porque corresponde a la finalidad que pretendió el Tribunal al declarar la nulidad».
SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.°96582 Enunció que no obstante la extemporaneidad, tendría como prueba los documentos adosados por Enka de Colombia SA, porque según su contenido se lograba llegar a una verdad material, al dar claridad a lo sucedido en junio de 1992, y lograba desentrañar que esa compañía, reportó como salario devengado la suma de «$665.070 para el 28 de julio de 1992».
En lo atinente a la responsabilidad de Enka de Colombia SA., recordó que el a quo consideró que el salario que reportó la empleadora fue distinto al que certificó, lo que conducía a que respondiera por su obligación al momento de reliquidar el bono, por eso había sido condenada a sufragar la diferencia por una suma de $130.841.748, teniendo en cuenta el salario real devengado y la categoría 51, no reportada a la administradora de pensiones.
Afirmó que en el expediente observaba, que Enka de Colombia SA., reportó como Ingreso Base de Cotización (IBC) a 30 de junio de 1992, la suma de $457.290, de acuerdo con el certificado de Colpensiones y la historia laboral válida para bono pensional (f.°20, 424 a 437), y solo el 28 de julio siguiente, reportó el salario de $665.070 de acuerdo con el sello que figura en el documento que anexó la empleadora el día de la audiencia de juzgamiento.
Anotó que bajo tales premisas, se debía remitir al contenido del inciso 5, del artículo 79 del Decreto 3063 de 1989, «a efectos de determinar si el salario reportado el 28 de julio de 1992, se puede tener como salario reportado para el SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.°96582 30 de junio de 1992». Copió ese canon y destacó que allí decía que cuando el cambio de salario «se produzca con posterioridad a la primera semana del periodo de aportación, la nueva categoría regirá a partir del siguiente mes».
Para reiterar lo precedente, invocó el fallo CSJ SL8586-2017. Anotó que el reporte que efectuó Enka de Colombia SA., el 28 de julio de 1992 era extemporáneo, y al no encontrarse dentro de la primera semana de junio de 1992, el Ministerio de Hacienda no estaba en la obligación de considerar una suma diferente a la reportada, $457.290, por eso, no le asistía razón al apelante cuando afirmó que el reporte del salario de $665.070, sí fue oportuno. Agregó que no obstante, Enka de Colombia SA no estaba obligada a pagar a Colpensiones, ni a la administradora que reconoció la pensión de vejez, la diferencia del bono pensional por $130.841.748, que corresponde a la diferencia entre el salario real devengado por el actor y la cotización máxima de la categoría 51, porque esa consecuencia solo se generaba en aquellos eventos en los que el empleador hubiera omitido por completo informar el verdadero salario, como se colegia de lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto 3063 de 1989, que transcribió. Dijo que, si las cotizaciones se pagaban mes vencido, «ello implica que el actor recibió la suma de $665.070 como pago efectivo de junio de 1992 a finales de dicho mes, y en ese sentido ENKA ( ) debió reportar el cambio a la categoría 51 y de salarios, dentro de los primeros 10 días del mes de julio», SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.°96582 pero solo efectuó el reporte el «28 de junio (sic) de 1992», de ahí la extemporaneidad.
Reiteró que los cambios de salario se reflejan al mes siguiente de su reporte, por eso el empleador actuó conforme la normatividad, la única manera para que el salario de $665.070 se viera reflejado en el mes de junio de 1992, era si se hubiese reportado los 10 primeros días del mes siguiente. Concluyó que era imposible para Enka, avizorar que la Ley 100 de 1993, habría de poner como fecha válida para el bono pensional el mes de junio de 1992, por eso actuó conforme la Ley.
Refirió que en los eventos en los cuales existió un reporte de salario por parte del empleador, pero en forma extemporánea, sin que haya existido rechazo de esa novedad por parte de Colpensiones, como en este caso, la sanción administrativa es la consagrada en el literal d), del artículo 68 del Decreto 3063 de 1989, concatenado a lo ordenado en los artículos 25, 26 y 29 del Decreto 2665 de 1988.
Destacó que el aludido artículo 26 ejusdem, dispuso que el empleador que reportara un salario superior o inferior al que realmente devengara el subordinado, sería sancionado con una multa «hasta por cinco (5) veces la diferencia entre el valor del salario reportado y el que realmente devengaba». Apuntó que no existía duda de que el reporte realizado por Enka de Colombia SA, fue extemporáneo pero la consecuencia no correspondía a la dispuesta por el a quo, «sino al pago de una suma igual al último aporte mensual que SCLA3PT-10 V.00 10 Radicación n.°96582 pagó por dicho trabajador», no la diferencia del bono en un monto de $130.841.748, por eso debía revocar la condena que se emitió contra la empleadora, consecuencialmente absolver a la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y a Protección SA.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Gustavo Adolfo Bolívar Loaiza, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación del fallo atacado, en sede de instancia se confirme la sentencia de primer nivel. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa interpretación errónea de los artículos: 68 literal d), 72 y 79 (inciso 5), del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por el Decreto 3063 de 1989); 25, 26 y 29 del Decreto 2665 de 1988, en armonía con los literales a) y b) del artículo 31 del Decreto 433 de 1971; 4 del Decreto 2665 de 1988; 2 del Decreto 2610 de 1989; 19, 68 (literal e) y 76 del Decreto 3063 de 1989; 1, 9, 13, 14, 18 y 21 del CST; 1, 2, 6, 10, 13 17, 22, 59, 60, 68, 115, 117, 118 y 272 de la Ley 100 de 1993; 3, 4 y 5 del Decreto 1299 de 1994; 1 del Decreto 3366 de 2007, así como los artículos 1, 2, 13, 48, 53, 93, 94, 216, 228 y 230 de la CP.
SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.°96582 En la sustentación, argumenta que esta Corte ha fijado doctrina en torno a la reliquidación de los bonos Tipo A, en respuesta a conductas tales como: falta de afiliación al sistema de seguridad social, afiliación tardía o extemporánea, «infra reportes», es decir, salarios diferentes al realmente recibido con afectación de la categoría asegurable, como se podía consultar en fallos «23216 del 05 de julio de 2005 y del 07 de diciembre de 2006 (sentencia de instancia)», así como en la CSJ SL5790-2014, de las que se infiere que en esas situaciones, el empleador debe efectuar el reporte del salario real devengado por el trabajador teniendo como tope la categoría máxima asegurable, con el fin de evitar la disminución en las prestaciones a favor del subordinado, como podía también apreciarse en el fallo CSJ SL3426-2018.
Alega que los artículos 25, 26 y 29 del Decreto 2665 de 1988, pertenecen a una codificación que regula las consecuencias que en sede administrativa podía aplicar el ISS, sin que constituya una restricción a los derechos sustantivos prestacionales, no tienen la fuerza de cercenar el alcance del derecho irrenunciable a la seguridad social, que las sanciones o multas no son incompatibles con la obligación de concurrir con la suma correspondiente para financiar los derechos pensionales, toda vez, que el artículo 4 del Decreto 2665 de 1988, dispone que «la imposición de las sanciones establecidas en este reglamento, es independiente de la responsabilidad penal civil o laboral que la conducta violatoria de los reglamentos pueda originar».
SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.°96582 Esgrime que el ad quem realizó una enunciación parcial de los artículos 25, 26 y 29 del Decreto 2665 de 1988, por eso hace una transcripción más amplia y reproduce estos preceptos, subraya que el artículo 26 del mencionado decreto, dispuso que «cuando la cuantía del salario indebidamente reportado dé lugar a que se disminuyan las prestaciones económicas, será de cargo del patrono el pago de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el ISS con base en el salario asegurado y la que hubiere correspondido en caso de haberse informado el salario correcto».
Refiere que el sentenciador de segundo nivel, dio una interpretación aislada, desfavorable y restrictiva de los artículos 72 del Decreto 3063 de 1989 y 25, 26 y 29 del Decreto 2665 de 1988. Asevera que estos preceptos no liberan al empleador de concurrir en el pago real de los instrumentos de financiación pensional, por el contrario, el artículo 72 del Decreto 3063 de 1989, reza que cuando no se informe al ISS el salario real y ello conduzca a la disminución de las prestaciones económicas, el empresario debe asumir la diferencia. Afirma que el juzgador de segundo nivel se valió de otro argumento según el cual (pese a lo anterior esa circunstancia en nada cambiará el sentido del fallo, dado que la norma es clara en señalar que los cambios de categoría se reflejan en el mes siguiente de su reporte».
Destaca que, para soportar la anterior argumentación, el ad quem se valió del fallo CSJ SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.°96582 SL8586-2017, pero esa decisión fue emitida en el caso de un trabajador con variaciones salariales trimestrales. Menciona que de la prueba sobreviniente se observa que el empleador Enka de Colombia SA., no estaba reportando un ingreso variable, sino un nuevo salario como se leía en la planilla allegada por esa sociedad, sin que existiera excusa para haber omitido informar la novedad dentro de las dos primeras semanas de junio de 1992.
Agrega que aunque el reporte se haya efectuado al mes siguiente de aquel en el que debía realizarse, no genera que el trabajador deba sufrir las consecuencias adversas derivadas de la negligencia del empleador, pues el mismo fallador consideró que durante junio de 1992, percibió un salario de $665.070, es decir, categoría 51. Indica que el artículo 1 del Decreto 3366 de 2007, ordenó que los bonos pensionales tipo A, modalidad 2, se liquidarán y emitirán con el salario devengado con fundamento en normas vigentes a 30 de junio de 1992, según lo reportado a la entidad en esa fecha o antes de esa calenda cuando no se encontrara cotizando.
Para reforzar su tesis, transcribe pasajes de la «decisión del 07 de diciembre de 2006, Radicación 23216», la sentencia CSJ SL5790-2014, y manifiesta que en armonía con la doctrina de esta Sala, la reliquidación del bono debe ordenarse con cargo a los recursos del empleador negligente, en este caso Enka de Colombia SA., que reportó tardíamente el ingreso real recibido en junio de 1992 por $686.603, que SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.°96582 conducía a que se ubicara en la categoría 51 que tenía como máximo asegurable un monto de $665.070, y no el de la categoría 45 que tomó el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
VII. RÉPLICA Enka de Colombia SA, subraya que la demanda de casación presenta falencias de forma, de las que relieva que algunas normas están acusadas «en armonía», con otros cánones, por eso no pueden ser examinadas por esta Sala, unido a que el Tribunal con excepción del artículo 79 del Decreto 3063 de 1989, no efectuó exégesis de los preceptos acusados, y tampoco el recurrente emprende un proceso de confrontación para detallar la hermenéutica equivocada que atribuye a la sentencia. Colpensiones SA, expone que no le asiste «legitimación por pasiva», ni puede haber condena en su contra, porque cumplió su deber de comunicar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el Salario reportado, es decir, $457.290.
Protección SA, pide que se tenga en cuenta el fallo de esta Sala «radicado 31.855», y la sentencia número CSJ SL4289-2019, de los que transcribe varios párrafos y concluye que «Es incontrovertible, entonces que la liquidación del bono pensional del señor Bolívar debía hacerse sobre el salario base de cotización establecido en los términos de ley, y sin que superara la máxima categoría operante al 30 de junio de 1992».
SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.°96582 VIII. CONSIDERACIONES Para comenzar, se advierte que las falencias de técnica que señala Enka de Colombia SA, no tienen la trascendencia para conducir al fracaso del cargo, toda vez, que en el desarrollo la censura sí construye una disertación coherente por la senda de puro derecho y se enfila a combatir los cimientos de la sentencia de segundo nivel.
De acuerdo con los planteamientos del recurso, la Sala debe revisar, si desde la arista jurídica, el sentenciador de la apelación incurrió en un dislate al revocar el fallo del a quo y absolver a las demandadas Teniendo en cuenta la vía directa seleccionada, se deduce que el recurrente acepta todas las premisas fácticas que encontró acreditadas el Tribunal, especialmente las siguientes: (i) Bolívar Loaiza trabajó para Enka de Colombia SA., desde el 2 de enero de 1985 y hasta el 26 de agosto de 2009;
(ii) Inicialmente se afilió al ISS, pero el 30 de marzo de 1995, solicitó traslado al régimen de ahorro individual; (iii) «Existen certificados y una constancia, donde el empleador Enka ( ) informa que el salario del demandante a 30 de junio de 1992 era de $686.603», (iv) De acuerdo con la información de Colpensiones y el Ministerio de Hacienda, el salario reportado por la empleadora fue $457.290, (y) Según documento que aportó Enka de Colombia SA, esa empresa solo reportó el salario de $665.070, el 28 de julio de 1992, es decir, de SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.°96582 manera extemporánea, lo que conllevó que el bono pensional se liquidara con base en $457.290, no con el ingreso pertinente.
No obstante lo anterior, para revocar la orden impartida por el a quo, el sentenciador de la apelación inicialmente argumentó que el pago de esa diferencia, solo era viable cuando gel empleador haya omitido por completo, informar el verdadero salario del trabajador», como se deducía del artículo 72 del Decreto 3063 de 1989. Para reforzar su razonamiento, el tribunal adujo que de acuerdo con el artículo 68 del Decreto 3063 de 1989, y los artículos 25, 26 y 29, del Decreto 2665 de 1988, la consecuencia jurídica del reporte extemporáneo de la novedad del cambio de ingreso en este caso, era la imposición de una multa, no la que ordenó el juzgador unipersonal.
Para combatir estos argumentos, con acierto el memorialista anota que el bono pensional, en este caso Tipo A, constituye un mecanismo para financiar la pensión, por eso cuando el reporte extemporáneo del empleador referente a la variación del empleador afecta el valor del mismo, debe responder, pues en últimas, se genera debido a su incuria un perjuicio al derecho pensional, del que depende el mínimo vital del pensionado.
Como lo sostiene la censura, los artículos 25, 26, y 29 del Decreto 2665 de 1988, en los pasajes que aplicó el Tribunal, imponen sanciones de naturaleza administrativa al empleador que extemporáneamente reporta una novedad, SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.°96582 pero esto no excluye la responsabilidad de cara a la afectación del derecho pensional, por eso no podía el tribunal, limitarse a afirmar que la consecuencia jurídica era una multa, cuando por el contrario, se insiste, el segmento final del artículo 26 ejusdem, disponía que «cuando la cuantía del salario indebidamente reportado dé lugar a que se disminuyan las prestaciones económicas, será de cargo del patrono el pago de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el ISS con base en el salario asegurado ( )».
Siendo así, desde que trazó los presupuestos fácticos, el Tribunal aceptó que según la prueba que la empleadora allegó, había realizado un reporte de salario superior de forma extemporánea, que afectó la liquidación del bono pensional, por ende, dentro de dicho contexto, no podía considerar que la única consecuencia de esa omisión era una multa, porque, sin duda, no constituye el remedio del perjuicio vitalicio en la prestación, causado por culpa imputable exclusivamente a la sociedad que incumplió su obligación. De otra parte, el censor reprocha que el Tribunal incurrió en una exégesis errónea del artículo 72 del Decreto 3063 de 1989, la cual resulta evidente, pues aunque Enka de Colombia SA., haya reportado de manera extemporánea el salario real, sí incurrió en la omisión, dado que si Gustavo Adolfo Bolívar en junio de 1992, devengó un ingreso de $686.603, ello acarreaba que el aporte se realizara sobre el Ingreso Mensual de Base de la categoría 51 ($665.070), y no según el de la categoría 45 al que correspondió el salario que SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.°96582 reportó ($457.290), entonces sí se configuró la omisión, que se reitera, condujo a la afectación del derecho pensional, dado que, como lo aceptó la empleadora, solo hasta julio 28 de 1992, reportó el salario correcto.
Es pertinente recordar que como lo enserió esta Sala de Casación, en fallo CSJ SL10225-2017, cuando el empleador cotizó con base en el Ingreso Mensual de Base de la categoría máxima vigente, independiente de que el salario devengado fuera mayor, tal conducta no le genera consecuencias adversas, no obstante, allí también se aclaró que, en situaciones como la presente, sí debe responder cuando la cotización se efectúa con base en el ingreso mensual de una categoría inferior a la que en realidad le correspondía. De lo que viene de analizarse, la censura logra socavar los pilares del fallo, lo que inexorablemente conduce a su quiebre.
Consecuentemente, sin costas en el trámite extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez a quo concluyó que Enka de Colombia SA., debía pagar a COLPENSIONES, la «diferencia del bono pensional que arroja un valor de $130.841.748, teniendo en cuenta el salario, real devengado por el demandante y la cotización máxima de la categoría 51, no reportado a Colpensiones», y consecuencialmente la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, «una vez haya recibido el pago por Colpensiones de la reliquidación del bono pensional proceda a SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.°96582 realizar la misma en un término de 30 días», y Protección SA, reajustar la mesada.
En contra de lo decidido, el apoderado de Enka de Colombia SA, sustentó su apelación en que, ante falencias en la información pensional debe responder la entidad de seguridad social, no la empleadora; agrega que, adjuntó documento con el que prueba que la sociedad reportó el salario correspondiente a la categoría 51, y que solicitó sea incorporado al plenario y se analice.
El Ministerio de Hacienda, considera desacertada la orden que se le dio, y dice que solo Colpensiones puede efectuar modificación de la historia laboral para que pueda proceder a la reliquidación dispuesta. En lo que corresponde a la impugnación de la sociedad empleadora llamada a juicio, concretamente lo referido al documento que aportó de manera extemporánea, así se examinara, sirven las consideraciones expuestas en sede de casación, toda vez, que el salario de $665.070, solo fue reportado en documento recibido por el ISS el 28 de julio de 1992, por ende, se corrobora que esa compañía es la llamada a responder por la diferencia en el monto del cálculo actuarial, toda vez, que a través de su «Jefe de Gestión Humana» (f.°171), certificó que para 30 de junio de 1992 el salario era $686.603, pero no lo reportó para ese periodo, lo que conllevó la liquidación deficitaria del bono pensional que afecta el derecho vitalicio del pensionado y debe solucionarse como lo concluyó el sentenciador de primera instancia. SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.°96582 Esta Sala no encuentra razón para la prosperidad del recurso del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, toda vez que el juzgador de primer nivel, sujetó el cumplimiento de la orden que le impuso, a la actuación previa que se adelantara ante Colpensiones y al pago del dinero a esa entidad, quien obviamente deberá hacer las debidas correcciones en el historial del afiliado.
De todo lo expuesto, la decisión que corresponde es la íntegra confirmación el fallo de primera instancia. Costas en la segunda instancia a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de Enka de Colombia SA. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 14 de julio de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que adelantó GUSTAVO ADOLFO BOLÍVAR LOAIZA, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, ENKA DE COLOMBIA SA, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, al que se vinculó a COLPENSIONES, en cuanto revocó parcialmente el fallo de primer grado, absolvió a Enka de Colombia SA, a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a Protección SA SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.°96582 y condenó en costas de primera instancia al actor, sin costas en la apelación. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente el fallo proferido por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, el 18 de abril de 2022.
SEGUNDO: Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. /- \a DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ rnC5- JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE P• A SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 22