CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2406-2021 Radicación n.° 77848 Acta 20 Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CONSUELO ZAMBRANO PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 12 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Consuelo Zambrano Pérez demandó a Colpensiones, con el fin de que se condene a la pasiva a «Causar» la pensión de vejez a partir del 1 de junio de 2007, cuando cumplió los requisitos para acceder a ese derecho; que se liquide y pague con una tasa de remplazo del 90% del IBL cotizado durante Radicación n.° 77848 SCLAJPT-10 V.00 2 toda la vida laboral, según lo indicado en el artículo 21 Ley 100 de 1993; los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la misma normativa, por la tardanza injustificada en el reconocimiento del retroactivo y hasta diciembre de 2008; y los mismos intereses, pero por la mora en la reliquidación de la pensión con el 90% del IBL; la indexación; lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que pidió la pensión de vejez al ISS el 5 de noviembre de 2008; que la pasiva mediante la Resolución 058718 del 27 de noviembre de 2008 la reconoció, con fundamento en el régimen de transición, artículo 36 Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 758 de 1990, a partir del 1 de diciembre de 2008; su cuantía ascendió a $461.500; que se liquidó sobre un total de semanas de 1523 y una tasa de remplazo del 90% y pero con un IBL de lo devengado durante los últimos diez años.

Añadió que solicitó el pago del retroactivo el día 12 febrero de 2012, que se le negó con el argumento de que la empresa UDS Unidad Directa Asesores de Seguridad, no reportó la novedad de retiro; que al liquidar la prestación el ISS no tuvo en cuenta el promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral; que nació el 21 de octubre de 1949; cumplió 55 años el mismo día y mes, pero de 2004, y que su última cotización la efectuó el 30 de mayo de 2007, como trabajador dependiente de la empresa Unidad Directa de Seguros Ltda., vínculo que feneció en la data mencionada.

Que dicha empresa, el 15 de abril de 2010, pidió al ISS el retiro de la demandante a partir del 30 de mayo de 2007; que Radicación n.° 77848 SCLAJPT-10 V.00 3 agotó la reclamación administrativa el 7 de febrero de 2013, cuando solicitó el cambio de la fecha de causación de la prestación y su reliquidación y que la pasiva aún no se ha pronunciado.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la fecha de solicitud de la pensión, su reconocimiento por medio de la Resolución 058718 del 27 de noviembre de 2008, a partir del 1 de diciembre de 2008, que se aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990; su cuantía; el número de semanas que se tuvieron en cuenta y la tasa de reemplazo; que el derecho de petición se radicó el 12 de febrero de 2009 y no en el 2012; que por Resolución 026937 del 26 de junio de 2009, confirmó el acto administrativo inicial; el argumento para negar el pago del retroactivo; la data de nacimiento de la actora, que cumplió 55 años de edad el 21 de octubre de 2004, y que el 7 de febrero de 2013 solicitó el cambio de la fecha de causación y la reliquidación apoyándose en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por lo que agotó la reclamación administrativa.

Sobre los demás dijo no constarle. En su defensa recordó que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 imponían la carga de la desafiliación del régimen al empleador, con el fin de evitar el pago de pensión y salario simultáneamente; y que su incumplimiento acarreaba no poder reconocer el derecho hasta que se hubiera desafiliado. Radicación n.° 77848 SCLAJPT-10 V.00 4 Como medios exceptivos de fondo propuso prescripción; inexistencia del derecho y la obligación; cobro de lo no debido; no configuración del derecho a intereses de mora y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 1 de octubre de 2013 (f.° 81), resolvió:

PRIMERO: CONDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer y pagar pensión de vejez a la señora CONSUELO ZAMBRANO PÉREZ, desde el 1 de junio de 2007, en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente, con sus respectivos reajustes y mesadas adicionales de ley conforme las consideraciones realizadas en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARESE PROBADA la excepción de prescripción del derecho a las mesadas causadas desde el 1 de junio de 2007 hasta noviembre de 2008 conforme lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: NEGAR la condena por intereses moratorios conforme lo considero (sic) en la parte motiva de la decisión.

CUARTO: ABSOLVER de las demás pretensiones que no fueron acogidas en la sentencia. […] Precisó el juzgador que como la actora para la fecha de la última cotización ya había cumplido la edad y el número de semanas mínimas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990, se debía entender que era a partir de esa data que operaba su desafiliación, y por ende, la prestación se había causado el 1 de junio de 2007; así mismo verificó que los salarios bajo los que se aportó al ISS durante toda la vida laboral, Radicación n.° 77848 SCLAJPT-10 V.00 5 escasamente superaban, en algún periodo, el salario mínimo legal, por lo que al aplicarle la tasa de remplazo del 90%, la prestación sería de ese orden, por lo que no correspondía modificar su cuantía inicial.

Igualmente precisó que, dada la fecha de reclamación, las mesadas pensionales generadas desde 2007 estaban prescritas, pero que como la demandada había reconocido la prestación a partir de diciembre de 2008, el fenómeno jurídico se aplicaría solamente a ese interregno. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 12 de marzo de 2014, confirmó la decisión de primera instancia apelada por la parte actora y revisada en grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de la alzada fijó como problema jurídico a resolver, si había lugar o no a reliquidar la mesada pensional de la demandante en los términos suplicados en la demanda y si la excepción de prescripción fue debidamente propuesta por la pasiva. Indicó que, para definir la controversia, acudiría al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que establece el derecho del trabajador a optar, entre el IBL obtenido de los últimos 10 años, o cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo, por un IBL del promedio de los ingresos de toda su vida laboral, siempre y cuando resulte superior a cualquier otro y; a los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que Radicación n.° 77848 SCLAJPT-10 V.00 6 consagran el fenómeno de la prescripción. Recordó que no fue motivo de inconformidad en la apelación, que la pensión de la demandante se hizo exigible a partir del 1 de junio del 2007; de igual aludió a las operaciones matemáticas correspondientes allegadas por el grupo de apoyo liquidador del Consejo Superior de la Judicatura, que incorporó a esa decisión. Dijo que teniendo en cuenta el promedio de ingreso base de cotización de toda la vida de la demandante, debía confirmar la sentencia de primer grado, en tanto al verificar la liquidación tomando ese lapso se lograba como monto de la primera mesada pensional, una suma equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2007, fecha de reconocimiento de la prestación, valor que se determinó en primera instancia acertadamente.

Igualmente manifestó, que no había reproche frente a la excepción de prescripción, en los términos propuestos por la parte accionada, «tal como lo declaró probada parcialmente el a quo», puesto que al revisar el escrito de contestación de la demanda inicial (f.° 58 – 63), dicho medio exceptivo fue debidamente sustentado por la accionada, con fundamento en lo establecido en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS y en relación con los derechos que aquí se reclamaron.

Por lo anterior confirmó la sentencia de primer grado, en cuanto declaró probada parcialmente la excepción de Radicación n.° 77848 SCLAJPT-10 V.00 7 prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas desde el 1 de junio del 2007 hasta noviembre del 2008, junto con los intereses moratorios que sobre dicha suma se reclaman, puesto que para la fecha en que la accionante presentó la reclamación sobre los derechos, estos, así como las acciones derivadas de los mismos ya estaban prescritas, como quiera que la reclamación se presentó, el 7 de febrero del 2013, (f.° 21 – 22), data para la cual ya había precluido el término los tres años, de conformidad con el artículo 151 del CPTSS.

Para terminar precisó que como el fallo del juez no fue impugnado por la parte demandada, a pesar de haber sido condenada, procedió a revisarla en grado jurisdicción de consulta, para encontrar que la sentencia aludida se ajustó a derecho, en la medida en que fue procedente la reliquidación pensional ordenada, porque el actor estuvo dentro de los parámetros establecidos en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, para que la pensión se hubiera reliquidado con el promedio del ingreso base de cotización de toda la vida laboral, como se ordenó. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente Radicación n.° 77848 SCLAJPT-10 V.00 8 la sentencia enjuiciada, y una vez en sede de instancia, se condene al demandado a reliquidar y pagar la pensión de vejez a partir del 1 de junio de 2007, teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de lo cotizado durante toda la vida laboral, según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y se reconozcan los intereses moratorios de que trata el artículo 141 ibídem, desde el 1 de junio de 2007 hasta la fecha en la cual se incluya en nómina de pensionados; condenar a la indexación de las sumas adeudadas y se provea sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación que se replican. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia gravada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 13, 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del «literal II» del artículo 21 de la misma ley y por la infracción directa de los artículos 2, 25 y 53 constitucionales.

Con el fin de acreditar su ataque, la censura señala que no se discuten los hechos que tuvo por probados el sentenciador de segundo grado, en especial la calidad de pensionada de la parte actora, ni su condición de ser beneficiarla del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual «no existe duda que la pensión de vejez de la señora Consuelo Zuluaga Pérez debió ser liquidada teniendo en cuenta el ingreso base Radicación n.° 77848 SCLAJPT-10 V.00 9 de liquidación de lo cotizado durante toda la vida laboral, de conformidad con el artículo 21 de la ley 100 de 1993, puesto que las dos instancias judiciales concuerdan en ello».

Afirma que las liquidaciones efectuadas tanto por la parte actora como por el a quo (sic) para determinar el valor de la mesada pensional perseguida, teniendo en cuenta toda la vida laboral, se realizaron con base en el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones el 31 de octubre de 2012, que refleja los valores que fueron tomados para el periodo del 1 de junio de 1969 al 30 de mayo de 2007.

Señala que: Los demostrados errores de hecho llevaron al Tribunal a desconocer por completo el legítimo derecho que le asiste al censor a que se le liquide su pensión de la forma más favorable. Así las cosas, es falsa la afirmación del Tribunal ya que de la simple observancia del material probatorio obrante dentro del expediente se desprende que la norma se inaplicó en forma indebida, desconociendo de contera preceptos de rango constitucional por lo que hacen que la sentencia acusada se constituya como una verdadera vía de hecho» Termina memorando las providencias CSJ SL1734- 2015 y CSJ SL, 17 jul 2013, rad. 45712, de las que transcribe sendos fragmentos.

VII. RÉPLICA Esgrime la oposición que el alcance de la impugnación contiene un error de orden técnico, que impide su Radicación n.° 77848 SCLAJPT-10 V.00 10 prosperidad, puesto que no se indica cuál debe ser la labor de la Corte como tribunal de instancia. Así mismo, dice que se alega la aplicación indebida del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y a la vez, su infracción directa; que no es posible determinar cuál es el yerro que se enrostra al Tribunal y no se atacan los pilares de la providencia impugnada; por lo que el escrito se asemeja a un alegato de instancia. Respecto del fondo y entendiendo que se trata del yerro de la segunda instancia al no haber ordenado la reliquidación pensional, debió efectuar los cálculos del IBL parar acreditar la equivocación, lo que no se probó. VIII.

CONSIDERACIONES No es acertada la glosa de orden técnico que formula la opositora sobre el deficiente alcance de la impugnación, en tanto que si bien no se indica expresamente si en sede de instancia se debe revocar, modificar o confirmar la sentencia de primer grado, de la lectura del embate queda claro cuál debe ser la labor de la Sala, puesto que la censura pide que en tal condición, se ordene el reconocimiento de la pensión con base en el IBL cotizado durante toda la vida laboral de la demandante, se le reconozcan los intereses de mora demandados y la indexación. Ahora, es cierto que la demanda extraordinaria no resulta ser un modelo, como lo pone de relieve la réplica, Radicación n.° 77848 SCLAJPT-10 V.00 11 pues se incurre en la impropiedad de alegar en forma simultánea, que la segunda instancia infringió en forma directa y al mismo tiempo aplicó indebidamente, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo que resulta contradictorio, ya que no es posible dejar de aplicar una disposición y concomitantemente hacerlo de manera indebida.

De otra parte, aunque se acude a la vía directa, toda vez que igualmente se enuncia la comisión de un error fáctico y en atención a que el juez de apelaciones de manera expresa soportó su decisión en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y en particular su inciso segundo, entiende la Sala que lo que se endilga es la aplicación indebida de la norma denunciada.

A través de dicho concepto de violación, se persigue por la recurrente, que «se le reliquide su pensión de vejez con el promedio de lo devengado durante toda su vida laboral, tal y como se indica en el literal II del artículo 21 de la Ley 100 de 1993» para lo que cita las jurisprudencias en precedencia referidas, que señalan que se debe aplicar como IBL, el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo de la afiliación. Por manera que paradójicamente lo que persigue la recurrente, es precisamente aquello que el Tribunal en la sentencia gravada aplicó, es decir, el IBL de toda la vida laboral de la actora, al establecer que aquel le resulta favorable en comparación con el que se obtendría de tomar solamente los últimos 10 años de cotizaciones como se aprecia en la liquidación verificada por el grupo de apoyo que Radicación n.° 77848 SCLAJPT-10 V.00 12 se anexó a la sentencia se segundo grado; y que fue el precisado por el juez, aun cuando sin el respaldo de operaciones aritméticas concretas.

Ahora bien, si la inconformidad de la recurrente estriba en los componentes matemáticos, relativos a los salarios y demás información con la cual se determinó el IBL, tomando el promedio de salarios de toda la vida laboral, reprochando las cifras o valores tomados, debe decirse que tal asunto no fue materia de apelación por esa parte, lo que deja ese tema sin la posibilidad de poderlo revisar en el estadio casacional.

Se insiste en que el sentenciador sí aplicó la norma pertinente y determinó de manera correcta el IBL que la recurrente echa de menos, solo que encontró que este dada la tasa de reemplazo no permitía superar el monto del salario mínimo legal mensual vigente. Es por lo anterior que el cargo deviene infructuoso. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia gravada de violar, en forma directa, en la modalidad de interpretación errónea el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que condujo a la infracción directa de la misma disposición. Para dar desarrollo al cargo con el que dice buscar «el reconocimiento y pago de los intereses moratorios generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión Radicación n.° 77848 SCLAJPT-10 V.00 13 de vejez teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de lo cotizado durante toda la vida laboral» desde «el 01 de junio de 2007 hasta la fecha en la cual se incluya en nómina de pensionados de Colpensiones dicha reliquiación así como los generados por el reconocimiento del retroactivo pensional a partir del 01 de junio de 2007 y hasta la fecha en la que se verifique su pago», la censura se remite a los que dice son los salvamentos de voto dentro de las providencias con radicación «22499, 23912» de los que transcribe algunos apartes, sin edificar argumentación alguna que dé respaldo al ataque.

X. RÉPLICA Afirma que el cargo contiene una evidente contradicción en su formulación, como quiera que se acusa simultáneamente al Tribunal, de haber infringido directamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de interpretarlo erróneamente y además tampoco se expresa en que consistió la endilgada intelección equivocada. XI. CONSIDERACIONES Como acertadamente lo advierte la opositora, en la demanda extraordinaria se incurre en la impropiedad de denunciar concomitantemente la interpretación errónea y la infracción directa del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; conceptos de violación que naturalmente son excluyentes, en tanto que una misma cosa no puede ser, y no ser, al mismo tiempo; o dicho de otra manera, no se puede predicar que a Radicación n.° 77848 SCLAJPT-10 V.00 14 la norma se le dio una intelección errada, que supone desde luego su aplicación, pero afirmar a la vez, que no fue utilizada para resolver la controversia.

Adicionalmente, al revisar la sustentación del cargo, se observa que el mismo es deficiente, por no decir que inexistente, pues solo se contrae a referenciar el objeto de la acusación, que era el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, y a transcribir parcialmente de dos salvamentos de voto que al parecer consideran viables los intereses de mora; sin que se hubiera cumplido con el mínimo esfuerzo dialectico parar demostrar en qué consistió la supuesta equivocada interpretación de la norma enjuiciada y cuál ha debido ser su verdadero y genuino sentido.

Así las cosas, la censura no evidencia equivocación alguna por parte del juzgador de la alzada ni permite que se verifique el enfrentamiento entre la Ley y la sentencia para poder detectar el equívoco predicado. Por lo expresado, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica.

Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000 que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. Radicación n.° 77848 SCLAJPT-10 V.00 15 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 12 de marzo de 2014 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CONSUELO ZAMBRANO PÉREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.