Radicación n.° 70273 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2405-2019 Radicación n.° 70273 Acta 21 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP - EEB S. A. ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de julio de 2014, en el proceso ordinario laboral seguido por ALFONSO SÁNCHEZ contra la recurrente.

En cuanto a la solicitud contenida en el escrito visible a folios 29 y 30 del cuaderno de la Corte referida a que se tenga como sucesores procesales a Aurelia, Derly Amparo, Sandra Patricia, Lida del Pilar y Alfonso Sánchez Mayorga, la Sala se abstiene de reconocerlos como tales, pues ningún documento idóneo allegó a esta Corporación con el cual acreditasen la eventual calidad de herederos del aquí demandante y causante señor Alfonso Sánchez.

I.

ANTECEDENTES Alfonso Sánchez llamó a juicio a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, a fin de que, en síntesis, fuera condenada a pagarle el 100% de la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida a partir del 18 de febrero de 1983; el retroactivo pensional debidamente indexado; los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Sustentó sus pretensiones en que laboró por más de 23 años para la entidad demandada, razón por la cual y a la luz del artículo 39 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1981-1983, le fue otorgada la pensión de jubilación convencional a partir del 30 de diciembre de 1982, sin condicionar dicha prerrogativa extralegal al otorgamiento de la pensión de vejez que en un futuro hiciera el Instituto de Seguros Sociales.

Afirmó que mediante resolución « 002301 » de 1989, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez, motivo por el cual y a partir del mes de diciembre de 1992, la demandada procedió a compartir la pensión de jubilación convencional que venía disfrutando desde 1982, continuando pagando únicamente el mayor valor existente entre la prestación extralegal concedida por la demandada y la de vejez otorgada por el ISS, cuando en verdad no había lugar a ello, pues las dos pensiones son compatibles entre sí, por tanto deber ser condenada a seguirle pagando, en su integridad, la pensión plena de jubilación a él otorgada desde la citada anualidad y suspendido su pago a partir del mes de diciembre de 1992, junto con los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente sostuvo que el 19 de junio de 2013, agotó la reclamación administrativa (f.° 2 a 6). La Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, al contestar la demanda, dijo que eran ciertos los hechos referidos al tiempo de duración de la relación laboral y el otorgamiento de la pensión a la luz del artículo 39 convencional; aclaró que si bien la entidad le concedió al actor una pensión de jubilación a la luz de la citada estipulación extralegal, la misma era de origen legal, sólo que mejorada en virtud de lo establecido en la acuerdo convencional 1981-1983, la que no prohibía la compartibilidad de la citada prestación; igualmente aceptó el reconocimiento por parte del ISS, de la pensión de vejez, razón por la cual a partir del mes de diciembre de 1992, se dispuso el carácter compartido de las dos prestaciones; asimismo aceptó la reclamación administrativa que en el año 2013 hizo el actor a través de su apoderado; en relación con las demás situaciones fácticas, dijo no eran ciertas, máxime que por « disposición constitucional y legal se imponía la compartibilidad pensional ».

Se opuso a las pretensiones; en su defensa formuló las excepciones de inexistencia del derecho reclamado; inconstitucionalidad de la prestación y prescripción. (f.° 113 a 121). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 27 de mayo de 2014, mediante la cual declaró que es compatible la pensión de jubilación convencional otorgada al actor por la demandada desde diciembre de 1982, con la de vejez concedida por el ISS a partir del 1989; como consecuencia de ello, condenó a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP a pagarle al señor ALFONSO SÁNCHEZ « de manera plena la pensión de jubilación a partir del 19 de junio de 2010 »; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 19 de junio de 2010; la absolvió de las demás pretensiones formuladas en su contra por el actor y finalmente le impuso las costas de la instancia a la demandada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quién mediante sentencia del 9 de julio de 2014, confirmó la decisión de primer grado. Se abstuvo de imponer costas en la alzada. Para tomar su decisión, el Tribunal comenzó por estudiar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, quien de una parte sostenía que la pensión concedida al actor a partir de 1982 era de naturaleza legal, por tanto, compartible con la de vejez reconocida por el ISS a partir de 1989, y de otra, que dicha pensión tenía el carácter compartido en tanto a la luz del artículo 128 de la CN, ninguna persona podía recibir dos pensiones provenientes del tesoro público.

En cuanto al primer punto, precisó que no le asistía razón a la EEB S.A. ESP., en tanto era palmario que la pensión concedida a Alfonso Sánchez a partir del 30 de diciembre de 1982, era de naturaleza extralegal, pues la misma se concedió a la luz de la cláusula 39 de la convención colectiva de trabajo 1981-1983, la cual en aparte alguno señala que tal pensión de jubilación será compartida con la de vejez que posteriormente le otorgue el ISS, por tanto, al haberse adquirido el derecho con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, tal prestación no tiene la naturaleza de ser compartida con la de vejez que a partir de 1989 le fue reconocida por el ISS.

Citó en su apoyo jurisprudencia de la Corte. En relación con el segundo aspecto, consideró que tampoco le asistía razón a la apelante demandada, en tanto los recursos con los cuales el ISS paga las pensiones de vejez, no emanan del tesoro público, pues los mismos provienen de un fondo común que principalmente se nutre con las cotizaciones de los afiliados, por tanto, mal podía sostenerse que haya violación del artículo 128 de la CN.

En seguida abordó el estudio del recurso de apelación formulado por el actor, quien buscaba la imposición de los intereses moratorios contemplados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y al respecto consideró que los mismos no eran procedentes en razón a que la pensión otorgada al actor por la EEB S.A. ESP., era de naturaleza extralegal y anterior a la vigencia de la citada Ley 100, por tanto, la imposición de dichos intereses no era procedente para tales pensiones.

Citó jurisprudencia en su apoyo. Todo lo anterior llevó al ad quem a confirmar en su integridad la decisión de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver a continuación. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo la de primer grado, en su lugar absuelva a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por el actor Alfonso Sánchez.

Con tal propósito formula un cargo, que fue objeto de réplica por la parte demandante, el cual se procede a estudiar. CARGO ÚNICO Se formula en los siguientes términos: Acusó la sentencia por violar directamente, en concepto infracción directa, el artículo 60 del Acuerdo ISS 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con los artículos 19, 259, 260 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la ley 153 de 1887, 5 del Acuerdo ISS 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985, 12, 18 y 49 del Acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el decreto 785 (sic) de 1990, 128 de la Constitución Nacional, 64 de la Constitución Nacional precedente y 18 de la ley 4 de 1992, los artículos 68 y 70 del Decreto 1848 de 1968 y 27 del Decreto 3135 de 1968 17, ordinal b, de la ley 6 de 1945, 3 y 9 de la ley 65 de 1946, 72 y 76 de la ley 90 de 1946.

En la demostración del cargo manifiesta lo siguiente: Dado que, como queda dicho, el Tribunal en este caso se sustenta en la jurisprudencia de la H Sala que mantiene la tesis de que las pensiones convencionales anteriores a la vigencia del Acuerdo ISS 029 de 1985 se presumen compatibles, a menos que la convención misma disponga que sean compartidas, con el mayor respeto me permito solicitar que dicha posición jurisprudencial contenida en reiteradas providencias sea revisada.

Ocurre que es palmar que la jurisprudencia contraría principios básicos del derecho y ha propiciado frente a entidades como la demandada consecuencias palmariamente nefastas e injustas, que también han implicado ingentes menoscabos del patrimonio público. Además, con fundamento en el criterio jurisprudencial se han generado conflictos frente a situaciones jurídicas que por muchos años permanecieron tranquilas, pacíficas y estables.

Así, con apoyo en la jurisprudencia se han privilegiado determinados individuos en forma extraordinaria e inusitada, otorgándoseles dos pensiones vitalicias en forma paralela por el mismo servicio o la misma causa, en épocas en que muchos ciudadanos están excluidos de los regímenes pensiónales y que el estado busca a toda costa restringir los beneficios de estos a la mínima expresión. La Jurisprudencia, que fue concebida con base en el análisis de las disposiciones aplicables al sector privado, ha provocado que Entidades públicas como la Empresa de Energía de Bogotá, después de afiliar al Seguro y financiar de buena fe las pensiones de sus trabajadores oficiales en este sistema, con el consentimiento pleno de estos y del ISS, a fin de que este cubriese al menos parcialmente el riesgo de vejez, a la postre han terminado defraudadas pagando completamente la pensión con fondos públicos como si no hubieran cotizado durante años para liberarse.

Se ha vulnerado también la prohibición constitucional de percibir la doble asignación del tesoro público, pues con independencia de las elucubraciones acerca de la índole de la pensión de vejez, sin duda esta en la mayoría de los eventos concretos resulta ser en porcentaje muy alto financiada por la entidad, pues fuera de hacer los aportes regulares en vigencia de la relación laboral debió efectuarlos exclusivamente por extenso tiempo después de retirado el trabajador del servicio para disfrutar la pensión jubilatoria concedida por la mismo organismo público empleador.

Más adelante dice que el hecho de que el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 haya regulado específicamente la compartibilidad de pensiones extralegales otorgadas con posterioridad a su vigencia, no quiere decir que las reconocidas anteriormente por empleadores registrados que inscribieron a sus trabajadores y cotizaron para el riesgo de vejez, que es el caso de autos, requirieran de una autorización de la respectiva fuente normativa para compartir tales pensiones, pues se reitera que la falta de regulación hace que cobren vigencia las normas que regulan situaciones semejantes y en cualquier caso, se imponía el hecho de que el riesgo de vejez había sido asumido por el ISS, en todo o en parte, como desde antaño lo disponía el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, norma esta que no fue aplicada por el Tribunal, ello sin olvidar que la subrogación del riesgo de vejez respecto de las pensiones legales, fue prevista desde la misma expedición de la Ley 90 de 1946 y el CST.

Finamente concluye que la jurisprudencia de la Corte, a la cual acude el Tribunal y cuya rectificación solicita, pierde de vista que en casos como el presente, la pensión convencional o extralegal es una prestación específicamente destinada a amparar el riesgo de vejez atribuido por la ley a la entidad empleadora, de modo que no es que se pretenda que una pensión en cuyo acto de otorgamiento se invocó una fuente normativa extralegal, caprichosamente sea considerada como legal, sino que se reconozca que con ella se está cumpliendo una obligación legal por el empleador, cual es la cobertura del riesgo de vejez de sus empleados, de manera que si es subrogado por el ISS en tal cubrimiento, es claro que esa pensión convencional debe ser equiparada a la pensión que pudiera corresponder por ley a efectos de la compartibilidad.

Así las cosas, se pide que el cargo prospere. LA RÉPLICA La parte demandante le atribuye a la demanda de casación algunas deficiencias de orden técnico, las que, según su decir, llevan a desestimar el ataque, a saber: (i) la sustentación del recurso se contrae a un alegato de instancia; (ii) que el único cargo formulado hace una mixtura de temas jurídicos y probatorios, máxime que no se tiene certeza de los elementos que fundamentan la argumentación presentada en sede del recurso extraordinario;

( iii ) la integración de la proposición jurídica es deficiente, ello sin pasar por alto que « el recurrente no sabe a cuál disposición legal atribuirle la violación »; y ( iv ) el artículo 19 del CST, que es un principio, no es una disposición susceptible de ser atacada por la vía directa. La réplica guarda total silencio sobre el fondo del asunto.

Todo lo anterior, conduce al opositor a sostener que el cargo debe ser rechazado. CONSIDERACIONES Debe comenzar la Sala por señalar, que ninguna de las supuestas deficiencias técnicas que le enrostra la réplica al único cargo propuesto, tienen asidero, por cuanto la demanda de casación satisface las exigencias formales para su estudio de fondo.

En efecto, no es dable considerar que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario sea un simple alegato de instancia; pues independientemente a que tenga la censura razón o no en sus planteamientos, lo cierto es que, el mismo se ciñe a la técnica contenida, entre otras disposiciones, en el artículo 90 del CPTSS. Tampoco el cargo hace una mixtura de temas jurídicos y probatorios, pues su discusión es eminentemente de puro derecho, con la cual pretende demostrarle a la Corte que la pensión de jubilación convencional reconocida al demandante es compartida con la de vejez.

Igualmente la proposición jurídica está debidamente integrada, pues entre otras disposiciones esenciales para estructurar el ataque hace alusión a la que consagra el derecho, que corresponde a los artículos 467 del CST y 5º del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año, disposiciones éstas que, por cierto, son la columna vertebral del fallo recurrido.

Aclarado lo anterior y como el cargo está dirigido por la vía directa, no son objeto de controversia los siguientes hechos: i) la entidad convocada al proceso le reconoció al demandante una pensión de jubilación de origen convencional, a partir del 30 de diciembre de 1982 (f.° 127 a 128); (ii) el ISS le otorgó la pensión de vejez, a partir del 25 de abril de 1989 (f.° 7 a 8); y (iii) tales prestaciones fueron compartidas por la entidad accionada, lo que se ordenó en Resolución 15222 del 19 de noviembre de 1992 (f. 9 a 10).

En este orden de ideas, lo que le corresponde a Sala dilucidar teniendo en cuenta los estrictos lineamentos fijados por el legislador al expedir la Ley 1781 de 2016, que modificó los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, es establecer si la pensión de jubilación convencional otorgada al señor Alfonso Sánchez por la EEB S.A. ESP, a partir del 30 de diciembre de 1982, es compatible con la pensión de vejez que desde el año 1989 le otorgó el ISS como lo determinó el ad quem, o si por el contrario, la misma tiene la naturaleza de ser compartida con la de vejez, como lo argumentó la entidad recurrente.

Al efecto resulta necesario memorar que la jurisprudencia de la Corte, de manera inveterada ha señalado que las pensiones extralegales causadas con antelación a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 del 17 de octubre de 1985, que es el caso bajo estudio, son compatibles con la de vejez concedida por el ISS. Al respecto, en sentencia CSJ SL 8217-2014 reiterada recientemente en decisión CSJ SL-1373-2019, dictada en un proceso de contornos similares y seguido contra la misma entidad aquí recurrente, se explicó: Con base en las normas transcritas, la Corte viene sosteniendo que las pensiones concedidas por actos voluntarios, o las extralegales originadas en una convención colectiva, pacto colectivo o laudo arbitral, reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, por regla general son compatibles con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, salvo que en el acto que le dio origen a la pensión de jubilación se disponga expresamente lo inverso; y por el contrario, si la pensión de jubilación se otorgó a partir del 17 de octubre de 1985, esta tiene el carácter de compartible con la de vejez que le reconozca el ISS, hoy Colpensiones, salvo pacto diferente; posición que viene siendo reiterada en innumerables sentencias, entre las cuales se cuentan las CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 39720; del 6 mar. 2012, rad. 51616; y del 26 jun. 2012, rad. 53293.

De esta manera y recordado lo anterior, debe señalar la Corporación, que no le asiste razón a la censura al indicar que no se puede predicar la configuración de la compatibilidad pensional declarada por el Tribunal, habida cuenta que el derecho vitalicio de carácter extralegal reconocido al actor, fue otorgado por una entidad de orden estatal, lo que implica que los recursos con los que se financia la misma, provengan del tesoro público, pues si bien tal afirmación resulta cierta, también lo es, que la Sala ha reiterado que los dineros con que se sufragan las pensiones de vejez otorgadas por el ISS, como bien lo consideró el Tribunal, proceden de un fondo común, que no ostenta naturaleza pública, luego, no se configura la prohibición que da cuenta el artículo 128 de la CN, siendo totalmente procedente la compatibilidad de ambas prestaciones.

Así se explicó en providencia CSJ SL4538-2018, en donde se memoró lo dicho, entre otras, en sentencia CSJ SL5792-2014, en los siguientes términos: […] en relación a si la accionante no puede recibir dos pensiones del erario público, ésta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.

Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453, CSJ SL, 6 Mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. 2013, Rad. 41306. Lo dicho en precedencia es suficiente para considerar que no le asiste razón en su argumentación a la entidad recurrente, quien insiste, que no resulta viable que el actor devengue las dos prestaciones en tanto ambas provienen del tesoro público, pues como se vio, la pensión de vejez otorgada por el ISS, no se sufraga con recursos públicos, por lo que no se incurre en el supuesto previsto por el citado artículo 128 de la CN.

De otra parte, tampoco resulta de recibo el argumento relativo a que el otorgamiento de la pensión de vejez por parte del ISS hace que la entidad accionada quede relevada del pago de la pensión extralegal por ella concedida, de no ser así, arguye la censura, sería privilegiar « determinados individuos en forma extraordinaria e inusitada, otorgándoseles dos pensiones vitalicias en forma paralela por el mismo servicio o la misma causa».

Este planteamiento desconoce por completo que la pensión otorgada al actor tiene su causa eficiente en el artículo 39 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1981-1983; esto es, la misma no es una dádiva o regalo concedido al demandante por su empleadora, como lo quiere hacer ver la censura, sino que es el fruto de la negociación colectiva generada entre la demandada y su sindicato, por tanto se convierte en un derecho adquirido que en momento alguno puede ser desconocido por la convocada al proceso, máxime que en el citado acuerdo convencional, como bien lo estableció el fallador de segundo grado y la censura no lo discute en razón a que el cargo está dirigido por la vía jurídica, las dos partes involucradas en el citado conflicto colectivo, en momento alguno dispusieron la compartabilidad de la pensión extralegal allí consagrada, por ende, son compatibles.

Finalmente, la Sala precisa que el fallador de segundo grado no infringió el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 224 de esa misma anualidad, pues tal disposición hace referencia al carácter compartido de las pensiones de naturaleza legal, no extralegal, que, se itera y no se discute, fue la que en 1982 le concedió la demandada al actor, las cuales y por regla general, se insiste, tienen el carácter compartido sólo a partir del 17 de octubre de 1985, fecha en que entró a regir el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, situación ésta que evidencia que no se presentó la infracción directa sostenida por el ataque.

Así las cosas y conforme a lo expuesto en precedencia, la Sala concluye que el tribunal no se equivocó al considerar que la pensión de jubilación convencional reconocida a favor del demandante el 30 de diciembre de 1982 era compatible con la pensión de vejez otorgada por el ISS, por manera que la acusación no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente demandada.

Como agencias en derecho y teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la réplica, se fija la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de julio de 2014, en el proceso ordinario laboral que ALFONSO SÁNCHEZ le adelanta a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. EEB S. A. ESP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 1 16