Radicación n.° 58152 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2405-2018 Radicación n.° 58152 Acta 17 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP – ELECTRICARIBE S.A. ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, el dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró EMIRO USTARIZ ARZUAGA en su contra, y al cual fue vinculada la ELECTRIFICADORA DEL CESAR S.A. ESP.
I.
ANTECEDENTES EMIRO USTARIZ ARZUAGA llamó a juicio a la ELECTRICARIBE S.A. ESP, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato laboral y como consecuencia se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; al pago de las mesadas ordinarias y extraordinarias debidamente indexadas, desde el 21 de marzo de 2005, fecha en que cumplió los requisitos legales; intereses moratorios; costas y, lo extra y ultra petita.
Como pretensiones subsidiarias, solicitó se condenara al pago de la indemnización sustitutiva de la pensión y al pago de las sumas que resulten adeudadas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró al servicio del Municipio de la Paz, Cesar, desde el 1° de enero de 1975 hasta el 16 de febrero de 1976, como tesorero municipal, y desde el 17 de febrero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1978, como contralor municipal; que trabajó al servicio de la Empresa de Servicios de Valledupar S.A. – EMDUPAR S.A., desde el 16 de enero de 1979 hasta el 20 de enero de 1980 como auxiliar de presupuesto; al servicio del Municipio de San Diego, Cesar, desde el 21 de enero de 1980 hasta el 3 de enero de 1981, como contralor municipal y desde el 4 de enero de 1981 hasta el 11 de febrero de 1985, como tesorero municipal; y para la ELECTRIFICADORA DEL CESAR – ELECTROCESAR S.A., desde el 09 de septiembre de 1985 hasta el 30 de diciembre de 1998, en diferentes cargos; que a partir del 04 de agosto de 1998 ELECTRIFICADORA DEL CESAR – ELECTROCESAR S.A., cambió de razón social, denominándose, a partir de ese momento ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP, operando la sustitución patronal desde el 16 de agosto de 1998; que laboró al servicio del Estado por espacio de 23 años, 4 meses y 16 días.
Expuso, que nació el 21 de marzo de 1952; que devengó un último salario promedio mensual de $1.163.382,83; que el 2 de marzo de 2009, solicitó ante la demandada el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación y/o vejez, por cumplir los requisitos de edad y semanas de cotización; que el 30 de marzo de 2009, mediante oficio expedido por la demandada, le fue negada su solicitud (f.° 3 a 7 del cuaderno del Juzgado).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos el tiempo laborado por el actor a su servicio, la fecha de nacimiento de éste, el último salario devengado, la solicitud de pensión y su negativa y, el cambio de razón social y sustitución patronal, las dos situaciones con fecha del 16 de agosto de 1998; frente a los demás hechos manifestó que no le constaban.
En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de cobro de lo no debido; inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada; pago legal y oportuno; prescripción; buena fe y compensación (f.° 144 a 153 del cuaderno del Juzgado). Adicionalmente, la parte accionada presentó memorial denunciando el pleito y llamando en garantía a ELECTRIFICADORA DEL CESAR S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN, quien, frente a los hechos, aceptó el tiempo laborado por el actor en esa entidad y el cambio de razón social y sustitución patronal; en cuanto a los demás, sostuvo que no le constaban.
Respecto al llamamiento en garantía, expresó que en la sustitución patronal las obligaciones en su totalidad, incluso las laborales, quedaron a cargo de ELECTRICARIBE S.A. ESP desde el 16 de agosto de 1998. Propuso como excepción de mérito la de inexigibilidad de la obligación respecto a ELECTROCESAR EN LIQUIDACIÓN S.A. ESP (f.° 231 a 233 del cuaderno del Juzgado).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 19 de octubre de 2010 (f.° 263 a 276 del cuaderno del Juzgado), resolvió; Primero: Declarar la existencia de un contrato de trabajo, en los extremos indicados en la parte argumentativa de esta providencia, entre el señor EMIRO USTARIZ ARZUAGA y la empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP,(sic), empresa que fue sustituida patronalmente por la empresa ELECTRIFICADORA DEL CESAR S.A. ESP (sic).
Segundo: Declarar que la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE ¨ELECTRICARIBE¨ S.A. ESP es la empresa responsable a reconocer la pensión de jubilación al señor EMIRO USTARIZ ARZUAGA, a partir del 21 de marzo de 2006, por valor de un millón cuatrocientos veintidós mil doscientos treinta y cinco pesos ($1.422.235), con sus respectivos incrementos y reajustes de Ley (sic).
Tercero: Condenar a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP a pagar, a favor del señor EMIRO USTARIZ ARZUAGA, los intereses moratorios de que trata el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, a la taza (sic) legal de la Superintendencia Financiera de Colombia, a partir del 21 de marzo de 2006, sobre el total de las mesas (sic) ordinarias y adicionales de junio y diciembre reconocidas, hasta cuando se satisfaga la obligación, sin perjuicio de las que en lo sucesivo se causen.
Quinto (sic): Absolver a la ELECTRIFICADORA DEL CESAR S.A. ESP en Liquidación, de las pretensiones invocadas en la demanda, por los motivos expuestos en la parte argumentativa de esta providencia. Sexto: Condenar a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP apagar (sic) el señor EMIRO USTARIZ ARZUAGA, el retroactivo pensional causado debidamente reajustado, a partir del 21 de marzo de 2006.
Séptimo: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas, por los motivos expuestos en la parte argumentativa de esta sentencia. Octavo: Condenar en costas a la demandada ELECTRICARIBE S.A. ESP Tásense por Secretaria [negrillas del texto]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, conoció la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, la cual, mediante fallo del 16 de diciembre de 2011, modificó parcialmente los numerales 2°, 3° y 6° de la sentencia de primera instancia, […] en el sentido de CONDENAR a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP, del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el retroactivo pensional y los intereses moratorios, a partir del 21 de marzo del año 2007, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico determinar, si el actor tiene derecho a que se reconozca la pensión vitalicia de jubilación por parte de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP, al tenor de lo previsto en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de lo estipulado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Expuso, que el demandante es beneficiario del régimen de transición, pues al haber nacido el 21 de marzo de 1952, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994, el 1° de abril de 1994, tratándose de trabajadores particulares, o 30 de junio de 1995 para servidores públicos de orden municipal, departamental o distrital, acreditó los 40 años de edad a dichas datas.
Agregó, que la norma aplicable al caso, era la Ley 33 de 1985, en cuyo artículo 1° establece el derecho a la pensión vitalicia de jubilación para el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y alcance la edad de 55 años, con una mesada equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, y ello porque el actor se desempeñó como servidor público en diversos cargos de forma ininterrumpida, desde el 1° de enero de 1975 hasta el 30 de diciembre de 1998, « para un total de 23 años 6 meses y 15 días».
Indicó, en cuanto a la aseveración del apelante de que el demandante no cumple con las exigencias del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que dichos argumentos no tenían respaldo, tal como había quedado acreditado en el material probatorio revisado. Citó la sentencia CSJ SL, 19 mar. 2010, rad. 38733, para concluir: En estas condiciones, además de las disposiciones legales, el actor se hallaba inmerso en las previsiones contenidas en el Decreto 813 de 1994, a partir lo consagrado en su artículo 6°, norma en virtud de la cual cuando al 1° de abril de 1994 el servidor hubiese prestado 15 o más años continuos o discontinuos al Estado, cualquiera que sea su edad – que no es el caso examinado- o tenga 40 años o más si es hombre –que es la situación del demandante- tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión social a la cual se encuentra afiliado, una vez, cumpla los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando.
Se agrega a esto que corresponde asumir la pensión pretendida a la entidad demandada ya que durante el vínculo laboral no afilió a ningún fondo, caja o entidad de previsión social al acto. En el sub examine es clara la situación si se tiene en cuenta que el demandante se vinculó como servidor público el 01 de enero de 1975 en varias entidades del Departamento del Cesar, en donde laboró en forma ininterrumpida hasta el 30 de diciembre de 1998, para un total de 23 años 6 meses y 15 días, hecho que además consta en los documentos obrantes a folios (10 a 14).
En estas condiciones, reunidos como se hallan los presupuestos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo aplicable al demandante el régimen de transición que conduce a la aplicación del régimen anterior al cual estuviere afiliado para el caso examinado lo es el contemplado en la Ley 33 de 1985, y estando demostrado que el actor cumplió los requisitos de edad – 55 años el 21 de marzo de 2007 – y tiempo oficial de servicios – 20 años cumplidos, la sentencia de primera instancia debe modificarse en la fecha de causación del derecho y confirmarse en lo demás (f.° 2 al 11 del cuaderno del Tribunal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A ESP, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y replicado en tiempo, se procede a resolver (f.° 31 al 39 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juez Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, y en su lugar, absuelva a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y condene al demandante en costas.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado oportunamente por el demandante (f.° 34 del cuaderno de la Corte). CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, con causa en la infracción directa del artículo 69 del CST y del artículo primero del Acto Legislativo 01 de 2005, en relación con los artículos 2° del Decreto 1160 de 1994; 6° del Decreto 813 de 1994 y 1°, 28 y 117 del Código de Comercio, así como con los Decretos 3135 de 1968 y 1948 de 1969 y el artículo 177 del CPC, aplicables al procedimiento laboral en virtud de la remisión analógica consagrada en el artículo 145 del CPT y SS.
Señala como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante, en la fecha de terminación del contrato de trabajo, era un trabajador oficial. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante en la fecha de terminación del contrato de trabajador era un trabajador del sector privado. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa demandada ELECTRICARIBE es una Caja de Previsión del sector oficial. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa demandada ELECTRICARIBE es un empleador del sector privado. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que al producirse la sustitución patronal entre ELECTRIFICADORA DEL CESAR S.A. ESP Y ELECTRIFIADORA DEL CARIBE S.A. ESP, ya había nacido el derecho del demandante a una pensión de jubilación. Indica como pruebas erróneamente apreciadas: · Convenio de sustitución patronal celebrado entre ELECTROCESAR Y ELECTRICARIBE (Folios 83 a 90) · Escrito de apelación presentado por el demandado (Folios 277 a 279) Y como pruebas no apreciadas: · Certificado de existencia y representación Legal expedido en ELECTRICARIBE por la Cámara de Comercio de Valledupar. · Acta de conciliación (Folio 17 a 19). · Certificación de servicios expedida por ELECTRICARIBE (Folio 14). · Respuesta al hecho número 7 del escrito de contestación de la demanda (Folio 145).
Expone, que el Tribunal ignoró lo referente a la sustitución patronal entre ELECTROCESAR y ELECTRICARIBE; que el empleador del demandante, por virtud de dicha institución jurídica, dejó de ser una persona de derecho público y pasó a ser otra de derecho privado; que pasó por alto la certificación expedida por la demandada, que da cuenta que el señor EMIRO USTARIZ, prestó sus servicios a dicha entidad al término de la relación laboral, y el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Valledupar, por medio del cual se evidencia que dicha entidad no es una caja de previsión social del sector público.
Indica, que los anteriores yerros llevaron al Juez de segundo grado a dar por demostrado, que el trabajador, en la fecha de terminación del contrato de trabajo, era un empleado oficial, al cual era posible aplicarle la Ley 33 de 1985 y a que a la demandada le era factible imponerle las obligaciones que dicha ley consagra y, en esa medida, aplica indebidamente la norma antes citada.
Agrega, que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que debió, previamente, establecer si el actor estaba afiliado al ISS, con el fin de dar cumplimiento a lo que sus reglamentos establecen, o evaluar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la prestación estaba totalmente a cargo de dicho empleador.
Manifiesta, que el Tribunal no examinó el numeral 3° del artículo 69 del CST, en el que se disponía que el nuevo empleador solo asume las pensiones de jubilación cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, y en este caso el derecho no se había consolidado, toda vez, que al nacer el demandante el 21 de marzo de 1952, la acreditación de los requisitos para pensionarse se completaron posteriormente al cambio de empleador que acaeció el 16 de agosto de 1998, por lo que no podía ser exigible al demandado.
RÉPLICA Expone, que la transferencia de activos formó parte del convenio de sustitución patronal que operó desde el 16 de agosto de 1998, que el documento sí fue valorada por el Tribunal al mencionar que cláusula 14 establecía la obligación de respetar la diversidad de regímenes salariales y prestaciones legales de los trabajadores de ELECTROCESAR, debiéndose considerar a cada trabajador individualmente, así encontró que el régimen aplicable, en su caso, correspondía a la Ley 33 de 1985, por ser empleado oficial.
Respecto al acta de conciliación, sostuvo que esta es clara sobre lo acordado y de ella no se extrajo arreglo alguno sobre la pensión legal, lo cual, de haber sido de esa forma, haría parte de un derecho cierto e indiscutible, el cual no podría haber sido conciliado, por lo que concluyó que el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros que se le atribuyen, ni aplicó indebidamente las normas (f.° 46 al 49 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES La Sala observa deficiencias técnicas en el cargo, como lo es entremezclar aspectos jurídicos en un ataque dirigido por la vía indirecta, como cuando el recurrente razona que el Tribunal pasó por alto el numeral 3° del artículo 69 del Código Sustantivo de Trabajo, que obliga al nuevo empleador a reconocer « pensiones de jubilación cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución», explicaciones que son excluyentes, aspecto que debió enderezar por la vía directa, enunciándolo por la vía directa.
Sin embargo, se ha estimado, que cuando se presente este tipo de deficiencias, el yerro técnico puede ser superado, y por ende merecer un examen de fondo, separando los aspectos ajenos a la vía seleccionada y limitándose la Corporación a la trama argumentativa escogida, la fáctica (CSJ SL, 1 dic. 2009, rad. 32784). Pues bien, el Tribunal, como fundamento de su decisión, expuso: i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, ya sea como trabajador particular o servidor público de orden municipal, departamental o distrital, acreditaba más de 40 años de edad; ii) que se vinculó como servidor público en forma ininterrumpida del 1° de enero de 1975 hasta el 30 de diciembre de 1998, para un tiempo total de 23 años, 6 meses y 15 días; iii) que al ex trabajador le era aplicable el artículo 6° del Decreto 813 de 1994, que le daba la oportunidad de pensionarse por jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encontraba afiliado; y iv) que a ELECTRICARIBE, le corresponde asumir la pensión pretendida, pues durante el vínculo laboral no lo afilió a ningún fondo o caja de previsión social.
La censura construye una parte del cargo, enrostrándole al Juez de segunda instancia, que el demandante, al terminar la relación laboral, no era trabajador oficial sino un trabajador particular; para demostrar el error, denunció la valoración incorrecta del convenio de sustitución patronal entre la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE y la ELECTRIFICADORA DEL CESAR y el recurso de apelación, y por falta de apreciación el certificado de existencia y representación legal de la demandada y las certificaciones de tiempo de servicio, así como el acta de conciliación celebrada entre las partes, que a su modo de ver, demuestran que la accionada es una entidad privada.
Le asiste razón a la censura, en cuanto al primer y segundo error de hecho del cargo, en la medida que el Tribunal reconoció todo el tiempo laborado en ELECTROCESAR y en ELECTRICARIBE, como oficial, sin parcializarlo, pues el espacio entre el 16 de agosto de 1998, cuando se configuró la sustitución patronal, y el 30 de diciembre del mismo año, cuando terminó el contrato de trabajo, lo laboró en la última entidad, como particular.
Se dice lo anterior, porque ELECTRICARIBE, al ser una sociedad anónima comercial de servicios públicos domiciliarios (así se extrae del convenio de sustitución patronal entre ELECTROCOSTA y ELECTRICARIBE obrante a f.° 82 vto del cuaderno del Juzgado), se rige por el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, que estipula que las personas que trabajen en tales sociedades tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese sentido, también lo señaló esta Corporación, en sentencia CSJ SL20025-2017, cuando dijo: Lo anterior, como quiera que tal y como lo adujo el ad quem la empresa Electricaribe S. A. ESP es una empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica, situación que conduce a concluir que, por orden expresa del artículo 41 de la Ley 142 de 1994, sus empleados tienen la calidad de trabajadores particulares y, en ese sentido, el régimen laboral que los gobierna es el del Código Sustantivo del Trabajo sin que sea dable sumar el tiempo que prestó el demandante para esta última entidad a fin de acceder a la pensión contenida en la Ley 33 de 1985 que, como es sabido, exige 20 años de servicios oficiales.
Así las cosas, se equivocó el Tribunal, cuando sumó el tiempo laborado por el demandante en ELETRICARIBE, es decir, a partir del 16 de agosto de 1998 y hasta el 30 de diciembre de la misma anualidad. En cuanto a que dicha entidad pertenece al sector privado, y que no es una caja de previsión social, tales circunstancias no fueron objeto de reparo por parte del sentenciador, sin embargo y aunque se demuestre el error por medio del certificado de existencia de representación, no incide en la decisión tomada por la segunda instancia para desvirtuar con esa documental la obligación de la sociedad de reconocer la prestación de jubilación. En ese sentido el cargo prospera y se casará la sentencia. Para un mejor proveer, a través de la Secretaría de esta Sala, se ordenará oficiar a ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP – ELECTRICARIBE S.A. ESP, para que envíe el histórico de salarios y prestaciones del tiempo laborado en la ELECTRIFICADORA DEL CESAR S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN, por el señor EMIRO USTARIZ ARZUAGA, identificado con la cédula de ciudadanía número 5.093.182.
Sin costas en el recurso, al salir avante la acusación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EMIRO USTARIZ ARZUAGA contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP – ELECTRICARIBE S.A. ESP Para un mejor proveer, a través de la Secretaría de esta Sala, se ordena oficiar a ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP – ELECTRICARIBE S.A. ESP, para que envíe el histórico de salarios y prestaciones del tiempo laborado en la ELECTRIFICADORA DEL CESAR S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN por el señor EMIRO USTARIZ ARZUAGA, identificado con la cédula de ciudadanía número 5.093.182.
Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00