CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57935 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2404-2018 Radicación n.° 57935 Acta 17 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por STELLA OSPINA SERNA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES STELLA OSPINA SERNA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS -, con el fin de que se le condenara a reajustar su pensión de vejez desde el 31 de julio de 1996, corrigiendo los siguientes errores: a) obtener los IBL parciales de cada periodo, b) tener en cuenta los aportes hasta el 30 de noviembre de 1996 y, c) limitar el periodo a indexar a 841 días.

Finalmente, que las sumas adeudadas se pagaran con la sanción moratoria por la incorrecta liquidación conforme a la ley, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación hasta la fecha en que se cancelare la totalidad de la deuda. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que mediante Resolución n.° 8870 de 1996, fue pensionada con la suma de $1.058.564 mensuales, desde el 31 de julio del mismo año; que su pensión se causó dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se liquidó con el tiempo, porcentaje y cotizaciones del Acuerdo 049 de 1990; que cotizó hasta el 30 de noviembre de 1996, y no hasta el 31 de mayo de ese año, como se afirma en su historia laboral; que no se tuvo en cuenta el periodo a indexar hasta el 30 de noviembre de 1996; que la primera mesada pensional se liquidó con 90% y se indexó un periodo de 854 días; que al actualizar los 854 días, el ISS indexó con el IPC de 1994, igual a 22.60%, el de 1995, igual a 22.59% y de 1996, igual a 19.46%, pero no obtuvo el IBC de cada período; que a pesar de que la demandada indexó con el IPC anual acumulado, al no obtener los IBL parciales, disminuyó el monto de la primera mesada, debiendo ser $1.288.387 y no $1.058.387; que las cotizaciones dejadas de tener en cuenta fueron entre junio y noviembre de 1996, por $1.201.210 cada una; que el ISS se equivocó en la liquidación efectuada para su pensión, lo cual debe ser corregido y, que efectuó reclamación ante la accionada para el reajuste (f.° 25 a 30 del cuaderno del Juzgado).

El Ministerio Público, integrado al proceso por orden judicial (f.° 33 del cuaderno del Juzgado), contestó la demanda. Sostuvo que no le constaban los hechos y que los mismos se probaran de acuerdo con los medios establecidos en la ley. Propuso la excepción de prescripción (f.° 37 a 38 del cuaderno del Juzgado). Al dar respuesta a la demanda, el ISS solicitó se desestimaran las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó no estar de acuerdo con la liquidación efectuada por la demandante; solicitó tener en cuenta la que se hizo al interior de la entidad, pues, incluso, de acuerdo con la efectuada el 30 de septiembre de 2010, se observó que se liquidó la pensión con un mayor número de semanas a las que correspondían.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y la innominada (f.° 43 a 46 del cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral Adjunto del Circuito de Santiago de Cali, mediante fallo del 31 de agosto de 2011 (f.° 214 a 225 del cuaderno del Tribunal), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN, respecto de las diferencias causadas con anterioridad al 02 de septiembre de 2006, en los términos expuestos en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por […] o quien haga sus veces, reconocer y pagar a favor de la señora STELLA OSPINA SERNA, identificada con cédula de ciudadanía No. 29.653.484 de Palmira (V.), la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS DOCE PESOS ($3.549.312) M/CTE por concepto de diferencia de mesada pensional causada entre el 02 de septiembre de 2006 y el 31 de agosto de 2011, incluidas las diferencias causadas en las mesadas adicionales, debiendo continuar pagando para el año 2011, como mesada pensional la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS VEINTIUN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($3.621.244) M/CTE, sin perjuicio de los incrementos anuales de ley efectuados por el Gobierno Nacional, sumas de dinero que deberán ser indexadas desde el 02 de septiembre de 2006 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la obligación. […]

CUARTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES del cargo de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de este proveído [Negrillas del texto original]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, la cual, mediante fallo del 30 de abril de 2012 (f.° 6 a 18 del cuaderno del Tribunal), confirmó la de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico se circunscribía a establecer si le asistía el derecho a la demandante al reajuste de su pensión de vejez, indexando los salarios base de cotización « con el IPC anual que afecta la canasta familiar ». Además, si era procedente la condena por intereses moratorios e inoperante la prescripción. Inicialmente, se relevó del estudio de la apelación de la demandada, toda vez que se sustentó en un argumento que nada tenía que ver con el asunto en debate, ni con el objeto del proceso.

Así, pasó a estudiar el presentado por la demandante, para lo que precisó que, la primera instancia accedió al reajuste y señaló la nueva cuantía pensional; que, no obstante, la actora presentó objeción con el argumento que debió indexarse « con el IPC anual que afecta la canasta familiar », puesto que, en su parecer, arroja un resultado mayor al obtenido « con la fórmula simplificada del IPC índices que mide (sic) la inflación del 100% de los productos nacionales ».

Sostuvo, que si bien en la demanda se pretendió obtener el reajuste de la primera mesada de la pensión de vejez, indexándola con el « IPC Anual Acumulado Mensual », en su apelación, el reclamo se dirigió a solicitar el reajuste de la primera mesada pensional, indexándola «- esta vez- con el IPC Anual que afecta la canasta familiar », lo cual constituye una nueva petición, introducida en segunda instancia, que desmerece su análisis en la instancia. Sin embargo, sostuvo que como en ambos escritos emplea el mismo valor numérico para identificar el « IPC Anual Acumulado Mensual y el IPC Anual que afecta la canasta familiar », dedujo que la demandante emplea diferentes términos para referirse a un mismo concepto y, en todo caso, para compararlo frente al « IPC Índices », que -en su sentir- no se debe aplicar.

Luego de definir la indexación, la inflación y el Índice de Precios al Consumidor - IPC -, este último como el que «mide la variación de precios de los bienes y servicios necesarios para la vida cotidiana de un hogar, en concreto, los precios de los productos que conforman la denominada “canasta familiar”», afirmó que en relación con la indexación de la primera mesada pensional, la jurisprudencia se ha situado en reconocer tal derecho, en torno a todas las pensiones reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la CN de 1991.

Adujo, que el criterio de la CSJ ha sido claro en determinar, que por aplicación analógica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los casos en que se reconoce una pensión de vejez por regímenes diferentes al de dicha norma, será procedente la indexación actualizando « anualmente» el ingreso base de cotización; que, en este sentido, la Sala ha determinado que cuando se trata de actualizar salarios base de cotización, la fórmula aritmética que verdaderamente corresponde es: Valor histórico (equivalente al salario mensual cotizado) x IPC final / IPC inicial.

Fórmula para la cual se toma como IPC final el correspondiente a diciembre del año inmediatamente anterior al de destino, y como IPC inicial el de diciembre del año inmediatamente anterior al de origen; que dicho criterio ha sido unificado y reiterado tanto por la Corte Suprema de Justicia como por la Corte Constitucional, razón por la cual, no se consideró que sobre el tema existiera duda en su interpretación, que conllevara a la aplicación del principio de condición más favorable establecido en el artículo 53 de la CN.

Aclaró, que no existen dos clases de IPC como lo sostiene la demandante; que solo hay uno; que lo que denominó la actora como « IPC Anual que afecta la canasta familiar », es realmente la « Variación porcentual anual del IPC », dato que refleja el aumento o disminución porcentual que en un año sufre el verdadero y único IPC, de tal forma que la variación porcentual del IPC es el porcentaje de aumento o disminución que experimenta el índice entre dos fechas determinadas.

Observó, que en la indexación calculada por la demandante, se multiplicaba el valor histórico del año 1994 por los porcentajes de variación anual existentes en 1993, 1994 y 1995, siendo el número de años no acertado, ya que como se explicó anteriormente, se requiere la multiplicación sucesiva del valor histórico por los porcentajes de variación de todos los años, entre el año de origen y el año anterior al de destino y no multiplicar desde el año anterior al de origen, como lo realizó la demandante y por lo cual le dio valores superiores.

En cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, afirmó que no proceden cuando se trata del reajuste de una mesada pensional. Finalmente, frente a la prescripción, sostuvo que la misma Corporación ha reiterado, que pregona la imprescriptibilidad de las acciones tendientes a reclamar la reliquidación de una mesada pensional por errónea aplicación del régimen legal; que en el sub lite, la actora no cuestiona el monto de su salario base de cotización, ni reclama la inclusión de factores salariales, sino el reajuste de su pensión de vejez, porque se desconoció la disposición normativa que señala la indexación del salario mensual de base, y en ese orden el derecho resulta imprescriptible.

Sólo prescriben los reajustes pensionales causados y no reclamados dentro del término trienal que establecen los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por STELLA OSPINA SERNA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 11 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte «case parcialmente» la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, « revoque » la de primer grado y, en su lugar, condene al ISS a reliquidar y pagar la pensión de vejez, a partir del 31 de julio de 1996, en cuantía de $1.321.875.oo, junto con el pago de las diferencias pensionales generadas entre dicha fecha y la data en que efectivamente ocurra el desembolso, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la sanción moratoria o en su defecto la indexación de las diferencias pensionales.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado y se pasa a estudiar. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, de violar la ley sustancial por la « vía directa », en la modalidad de « interpretación errónea », del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4° y 53 de la CN; artículos 12 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; artículo 33 de la Ley 100 de 1993; 21 del CST; 191 del CPC, modificado por el artículo 19 de la Ley 794 del 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene, que por estar el cargo dirigido por la vía de puro derecho, no discute los fácticos que tuvo en cuenta el ad quem para tomar su decisión; especialmente que sea beneficiaria del régimen de transición y que reconoció la pensión de vejez en cuantía de $1.058.564, desde el 31 de julio de 1996. Lo que sí alega, es que para actualizar el IBC, haya tomado el « IPC que certifica la inflación del 100% de los productos nacionales » y, no el que « afecta la canasta familiar », por cuanto utilizar aquel, disminuye el valor de la mesada pensional, resultando menos favorable que el segundo. Afirma, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precisa que para establecer el IBL, se debe tener en cuenta el promedio de lo devengado por el trabajador en un tiempo determinado; para el caso, del 1° de abril de 1994 al 31 de julio de 1996, actualizando anualmente tales sumas con base en la « variación del índice de precios al consumidor » que expida el DANE.

No obstante, dicha entidad certifica dos clases de IPC, a saber: (i) « el IPC que afecta la canasta familiar » (se calcula con la variación mes a mes y sirve para incrementar las pensiones al 1° de enero de cada año), y (ii) el IPC « que mide la inflación del 100% de los productos nacionales » (pondera el precio de los productos nacionales mes a mes y no solo comprende los precios de la canasta familiar); ambos se calculan mes a mes y se acumulan al 31 de diciembre de cada año. Por lo anterior, que si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo indica que el promedio de lo devengado por un trabajador o el IBC debe ser indexado con el IPC, sin especificar cuál de los IPC debe ser utilizado, se debe acudir al que resulte más favorable a aquel, tal como lo ordena el artículo 53 de la CN; « para el caso concreto, el IPC, que afecta la canasta familiar ».

En este sentido, cuando el Tribunal asume que el mencionado artículo 36, « remite al IPC índice », y no « al IPC que afecta la canasta familiar », toma la alternativa más desfavorable para el trabajador, desconociendo un principio mínimo fundamental del derecho laboral: « la situación más favorable al trabajador ». Asegura, que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto consideró que el IPC certificado por el DANE al que alude dicha norma, « es el IPC índice que certifica la inflación del 100% de los productos nacionales », cuando « el que más favorece al afiliado, es el IPC que afecta la canasta familiar ».

RÉPLICA Aprecia que la escogencia de cuál de los indicadores económicos ha debido tenerse en cuenta para realizar la operación aritmética, es una cuestión meramente fáctica y no jurídica. Sostiene, que de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 794 de 2003, todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios. Así, al tratarse de un hecho, no es legalmente procedente fijar criterios jurisprudenciales para su apreciación, pues ello solamente puede ser respecto de una cuestión jurídica.

Adicionalmente, como hecho notorio, no requeriría prueba, conforme lo establece el artículo 177 del CPC. Concluye, que la acusación de la recurrente no es un asunto de puro derecho, que para su elucidación pueda ser planteado a la Corte, por la vía directa (f.° 32 a 35 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES No asiste razón a la opositora en cuanto que el ataque debió surtirse por la vía de los hechos, puesto que, en este caso, no se cuestiona la falta o errónea apreciación de los indicadores económicos, sino la escogencia de una u otra columna del informe expedido por el DANE, contentivo de aquellos, a partir de la interpretación que el Colegiado hizo respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo pertinente, para aplicar la que estimó procedente.

Además, la pretensión es la de que se indexen las cotizaciones que sirvieron de base para la liquidación de la pensión de vejez, en aplicación de una fórmula que expone y explica. Alude al principio de favorabilidad, para buscar la aplicación de la forma como el DANE presenta el indicador del IPC, que, en su parecer, le conviene más a su pretensión económica, siendo que, tal principio solo surge ante la duda en la aplicación o interpretación de normas coexistentes, aparentemente contradictorias, reguladoras de un mismo tema, o interpretación de una norma, supuesto que no se presenta en el asunto que nos ocupa.

Sobre el tema del IPC referido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha dicho la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL17089-2014: De otra parte, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo que atañe al IPC que debe utilizarse para actualizar las pensiones, no admite interpretaciones como equivocadamente lo dice el censor, pues allí de manera diáfana la ley ordenó, sencilla y llanamente, la remisión al certificado que para el efecto suministre el DANE.

Ahora, el hecho de que el ente oficial creado para certificar los diferentes indicadores económicos, realice distintos análisis y conjugue variables previamente a consolidar y emitir un dato unificado a efectos de establecer la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, no permite a los juzgadores, so pretexto de aplicar el principio de favorabilidad, acudir a uno cualquiera de los subgrupos que le sirven de soporte para expedir el IPC de cada período.

Así las cosas, el juez colegiado no podía acudir a una información matemática distinta a la que el ente oficial creado para ello, le suministraba, de tal suerte que en ningún error evidente incurrió el sentenciador cuando aplicó el IPC, que igualmente había acogido el demandado a efecto de actualizar la prestación. En la sentencia CSJ SL6916-2014, se dijo: 2º) En lo relacionado con el segundo reparo orientado a que el Tribunal se equivocó en la indexación de los salarios bases de cotización pues utilizó como referente para realizar tal procedimiento el «IPC mensual nacional acumulado», siendo que debió tomar el «IPC mensual acumulado anual», debe precisarse lo siguiente: El inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaré menos de 10 años para adquirir el derecho es: «[…] el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE» (Negrillas propias de la Sala).

Siguiendo los parámetros legales referenciados, se tiene que para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el Departamento Nacional de Estadística –DANE; y, resulta que de esas certificaciones que emite tal entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización las siguientes: i) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices – Serie de empalme. ii) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).

Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)]. b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].

Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.

La Sala de Casación Laboral a partir de la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, por razones prácticas, ha optado por el segundo método, expresado en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Conclúyase entonces, que no pudo el Tribunal haber incurrido en error, pues utilizó los indicadores nacionales certificados por el DANE –que conforme al art. 191 del C.P.C. son un hecho notorio-, que reposan en la página de Internet www.dane.gov.co, de acceso libre al público, y que son los únicos que sirven para los efectos de la actualización de los salarios de que trata el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Por las anteriores razones, no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea acusada, pues le dio el entendimiento al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme lo ha entendido la jurisprudencia en cuanto a la aplicación de los indicadores económicos nacionales certificados por el DANE. Es decir, para confirmar la decisión del a quo, verificó el Tribunal que este hubiera empleado para la actualización de las cotizaciones, como en efecto lo hizo, el IPC « índice mensual » certificado por el DANE, quien para realizar la medición de tal indicativo económico, tomó como fecha de partida el mes de julio de 1954 y lo viene actualizando periódicamente.

Tal entidad, en cumplimiento de su función certifica de distintas maneras, para diferentes efectos, el indicador económico IPC. Así, consultada su página de internet, se halló la intitulada como «IPC TOTAL NACIONAL», dividida en cuatro columnas, la primera, denominada « índice mensual» (que es la utilizada para la actualización dineraria desde pretérita fecha, hasta el momento en que se realiza la operación); la segunda, « variación mensual»; la tercera, « variación año corrido », que es la pretendida por la actora y que no se debe utilizar para estos menesteres, y por último, la cuarta, llamada « variación anual », tres variantes que se utilizan para otros cálculos, pero no para traer a valor presente sumas de dinero.

Se aclara que, también se certifica el IPC en un cuadro denominado «ÍNDICES-SERIE DE EMPALME», cuyos guarismos son idénticos a los certificados en la primera columna del «IPC TOTAL NACIONAL» (índice mensual). De este modo, el cargo resulta impróspero. Por ende, las costas en el recurso quedan a cargo de la parte demandante y a favor de la opositora ISS.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000 que se incluirán en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por STELLA OSPINA SERNA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00