Radicación n.° 60755 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2401-2019 Radicación n.° 60755 Acta 21 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIRO TAUTIVA TAUTIVA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de agosto de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra ECOPETROL S.A. Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Dolly Amparo Caguasango Villota.

I.

ANTECEDENTES Jairo Tautiva Tautiva presentó demanda ordinaria laboral contra Ecopetrol S.A. con el fin que se declare: i) que entre las partes existió una relación laboral por el periodo comprendido entre el 17 de abril de 1978 al 29 de noviembre de 2005; ii) que el tiempo servido en la Armada Nacional por más de 8 años se debe tener en cuenta para todos los « efectos salariales y prestacionales »; en subsidio, y con esa misma finalidad, se considere el tiempo en que prestó el servicio militar; iii) que le resulta aplicable el CST y lo previsto en el Acuerdo 01 de 1977; y iv) que para liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, la accionada no le tuvo en cuenta todo el tiempo de servicios ni los « factores que afectan sus derechos».

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene a la demandada el reconocimiento y pago de lo siguiente: i) la prima de antigüedad teniendo en cuenta la totalidad del tiempo laborado en la Armada Nacional o, en su defecto, el periodo en el que prestó servicio militar; ii) la reliquidación de la cesantía y sus intereses, junto con las demás prestaciones legales y convencionales devengadas al momento de la finalización del contrato de trabajo y la pensión de jubilación, teniendo en cuenta « la totalidad de los factores salariales », el periodo servido en la Armada Nacional y el « tiempo perdido »; iii) la indemnización moratoria; iv) la indexación; v) los intereses moratorios; vi) lo que resulte probado ultra o extra petita; y vii) las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que trabajó para Ecopetrol S.A. desde el 17 de abril de 1978 hasta el 29 de noviembre de 2005, data a partir de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación; que la demandada liquidó de forma deficitaria el auxilio de cesantía, la « bonificación » y la pensión de jubilación; que según la accionada en el último año de servicios devengó en total la suma de $61.041.605, pero realmente en ese periodo le fue cancelado un valor superior de $85.888.185, pues la empresa no tuvo en cuenta « todo el tiempo de servicio del demandante […], ni todos los factores salariales correspondientes », toda vez que «excluyó siete (7) “días perdidos”», además que tampoco le fue incluido el periodo que laboró en la Armada Nacional, comprendido del 15 de agosto de 1969 al 1º de enero de 1978, aclarando que el primer año fue de servicio militar obligatorio; que para la cuantificación de sus derechos también se excluyó algunas sumas que le fueron sufragadas y no se consideró la totalidad de los factores salariales; que le resulta aplicable lo dispuesto en el CST y en el Acuerdo 01 de 1977; y que elevó la correspondiente reclamación administrativa, la cual fue despachada desfavorablemente.

Al dar contestación a la demanda, Ecopetrol S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la existencia de la relación laboral, el reconocimiento de la pensión de jubilación, la no contabilización del tiempo servido en la Armada Nacional para efecto de la liquidación de las prestaciones sociales y la presentación de la reclamación administrativa, de los demás dijo que no eran ciertos.

Propuso como excepciones de mérito las siguientes: prescripción, pago, compensación e inexistencia de las obligaciones reclamadas. En su defensa, precisó que la empresa no le adeuda al actor saldo alguno por concepto de las acreencias laborales generadas durante el desarrollo de la relación de trabajo, así como tampoco las ocasionadas con la terminación del vínculo, toda vez que tales emolumentos fueron liquidados y cancelados de acuerdo al tiempo servido, pues el demandante tuvo ausencias, suspensiones o permisos no remunerados que alcanzaron 7 días, aunado a que se incluyeron los factores salariales que establece el CST y las disposiciones extralegales, concediendo a su vez la pensión de jubilación en los precisos términos del Acuerdo 01 de 1977.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 17 de abril de 2009, en el que absolvió a la demandada de la totalidad de las súplicas; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento en que no fuera recurrida la decisión; e impuso costas a la parte vencida.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el actor y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 27 de agosto de 2012, confirmó la determinación de primer grado y condenó en costas de la alzada al recurrente. El ad quem estableció que debía definir si el tiempo que el demandante laboró al servicio de la Armada Nacional, por un total de 8 años, 4 meses y 16 días, debía contabilizarse como « factor de antigüedad » para la liquidación de la cesantía, auxilio por años de servicios y pensión de jubilación, ello, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993.

Al efecto, indicó que las leyes rigen a partir de la fecha de su promulgación, esto es, tienen efectos hacía el futuro, de allí que « la ley nueva no entre a regular el pasado para suprimir efectos realizados de un derecho, ni a desconocer hacia el futuro la realidad de derechos ya anticipadamente constituidos, ello no tiene alcance retroactivo ni lesiona derechos adquiridos», de manera que la referida Ley 48 de 1993 no resultaba aplicable al asunto.

Bajo esa perspectiva, sostuvo que era necesario analizar si tal normatividad podía regular el asunto sometido a su conocimiento en virtud de la figura de la retrospectividad, la cual es una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, para lo cual expuso: Si nos detenemos en una interpretación integral, sistemática y armónica de la norma en la cual se fundamenta el presunto derecho del actor, artículo 40 de la Ley 48 de 1993, en el título V, expresa el legislador una serie de derechos, prerrogativas y estímulos, mediante los cuales pretende orientar su filosofía o finalidad en el sentido de facilitar el reclutamiento y movilización, estimulando a los jóvenes en la prestación del servicio militar.

Pues bien, estos beneficios los otorga el Legislador en las diversas etapas de esta actividad, así: Al momento de ser incorporado (art. 38); durante la prestación del servicio militar (art. 39); y al término de la prestación del servicio militar (art. 40), evento en el cual determina como prerrogativa: "al término de la prestación del servicio militar.

Por consiguiente, todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a) en las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantías, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley. En el presente caso, tenemos que el demandante laboró al servicio de la Armada Nacional entre el 15 de Agosto de 1969 y el 1º de enero de 1978, tiempo en el cual prestó su servicio militar entre el 15 de Agosto de 1969 al 1º de febrero de 1971 por lo tanto, no podemos decir que se trata de aplicar la ley a hechos sucedidos no agotados o cumplidos antes de su vigencia, sino que estos se consolidaron definitivamente antes de entrar en vigencia la ley precitada, pues a la promulgación ya el actor había cumplido 15 años de haber laborado en la Armada Nacional, incluido el servicio militar, de manera que dicha circunstancia tuvo ocurrencia antes de entrar en vigencia la Ley 48 de 1993; situación de la cual se puede extraer que al confrontar los hechos relacionados con el texto legal, podemos deducir que el fin del legislador apuntaba al bienestar del reclutamiento y movilización de las personas que prestaban el servicio militar obligatorio.

En ese orden, después de transcribir un pasaje de la sentencia CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 28028, en la cual se indicó que: Como puede verse, el tiempo debe ser computado para efectos de cesantías, "al término de la prestación del servicio militar", y ello ocurrió en el presente caso, según se dice en la demanda inicial, el 30 de septiembre de 1976; luego no puede pretenderse la aplicación retroactiva de tal disposición, si ella no lo prevé, a un hecho consolidado antes de su vigencia. Además, si tal disposición se armoniza con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 44 del Decreto 2127 de 1945, que trata de la suspensión del contrato de trabajo, por ser llamado el trabajador a prestar en filas el servicio militar obligatorio, debe entenderse que éste, es el prestado durante la vigencia de la relación laboral, y en el presente caso ésta se inició el 1º de julio de 1980, es decir, mucho después. Coligió entonces que no era dable tener en cuenta el tiempo laborado en el Armada Nacional para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales que le reconoció la demandada al actor.

Finalmente, respecto a los 7 días que no le fueron tenidos en cuenta al actor, denominado « tiempo perdido », adujo que ese periodo fue descontado por la accionada en razón a que corresponde a permisos no remunerados y ausencias no justificadas del trabajador durante la vigencia de la relación laboral, conforme se desprendía de la «documental a que alude el señor juez de la primera instancia », de allí que no era posible su inclusión para la liquidación de las prestaciones sociales.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del juez de primer grado y, en su lugar, acceda a la totalidad de las súplicas contenidas en la demanda inicial.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos, que fueron oportunamente replicados, la Sala abordará el estudio del primer cargo y luego, en forma conjunta los dos restantes, porque denuncian similar elenco normativo, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del siguiente elenco normativo: […] artículos 140 y 307 del Código Sustantivo del Trabajo, 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social — violación de medio — en cuanto confirmó la decisión de primera instancia, Artículo 40 de la ley 48 de 1993, lo cual condujo a la falta de aplicación del artículo 29 del Decreto 062 de 1970 en armonía con el artículo 1º del Decreto 2027 de 1951, en relación con los artículos 26 del Decreto 1050 de 1968 y 90 de la Ley 489 de 1998 -también por falta de aplicación- y teniendo en cuenta el Acuerdo 01 de 1977 expedido por la Junta Directiva de ECOPETROL S.A., para regular las condiciones de trabajo de algunos de sus empleados directivos, lo que conllevó a la violación de los artículos 1º, 3º, 5º, 8º, 9º, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 55, 56, 27, 57-4, 59, 65, 127, 128, 132, 134, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 149, 216, 249, 250, 253 (subrogado por el artículo 17 del Decreto Ley 2351 de 1965), 258, 259, 260, 263, 266, 276, 289, 292, 294, del Código Sustantivo del Trabajo, 8 del Decreto Reglamentario 1373 de 1966, el artículo 17 de la ley 6 de 1945, el artículo 1º del Decreto 1160 de 1947 y el 45 del Decreto 1045 de 1978, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1º, 2º, 4º, 11, 13, 25 y 53 de la Constitución Política de la República de Colombia.

Expuso que la violación de las normas que denuncia, se produjo al incurrir el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que el total devengado por el trabajador JAIRO TAUTIVA TAUTIVA durante el último año de servicios comprendido entre el 29 de Noviembre de 2004 y el 28 de Noviembre de 2005, con efectos para la liquidación de su pensión de jubilación y sus prestaciones sociales definitivas, ascendió a la suma de $79.762.677 y que por lo tanto, el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $6.646.890 y no a $5.086.800, como se consideró equivocadamente. 2.

No dar por demostrado estándolo, que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas, los factores que componen el promedio anotado, lo conforman los siguientes rubros: tiempo regular, descansos trabajados, dominicales y festivos, sobretiempo diurno, sobre tiempo nocturno, auxilio de vacaciones (4.3.3., Acuerdo 01 de 1977), prima de habitación (numeral 4.11,), bonificación semestral (numeral 4.2.), bonificación en dinero mensual, horas extras, ajuste y/ retroactivos, auxilio por años de servicio en dinero, bonificación por jubilación y permiso remunerado. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que el total devengado por el Señor TAUTIVA TAUTIVA durante el período comprendido entre el 29 de Noviembre de 2004 y el 28 de Noviembre de 2005, ascendió solamente a $61.041.605 y que el monto mensual que debía tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales definitivas y la pensión de jubilación era de $5.086.800. 4.

No dar por demostrado estándolo, que parte del trabajo ejecutado por el Señor TAUTIVA TAUTIVA, fue remunerado por la Empresa demandada, con la liquidación definitiva de prestaciones sociales; que dicho pago por concepto de salarios y prestaciones sociales se efectuó a través de los comprobantes de pago de fecha 15 de Diciembre de 2005 (folio 79 del expediente) y del 31 de enero de 2006 (visible a folio 85 del expediente), los cuales no fueron tenidos en cuenta por la sentencia que se impugna. 5.

Dar por demostrado sin estarlo, que los salarios y prestaciones sociales correspondientes al último año de servicios, fueron cancelados únicamente por el período comprendido entre el 29 de Noviembre de 2004 y el 28 de Noviembre de 2005, día en que fue pensionado el Señor TAUTIVA TAUTIVA, por falta de apreciación de los documentos que obran a folios 55 a 79 y 85, donde se prueban otro pagos salariales que no fueron tenidos en cuenta por el Ad-quem.

Si los hubiera apreciado, los derechos del demandante no se hubieran vulnerado. (Negrillas propias del texto). Sostiene que el fallador de segundo grado incurrió en los errores fácticos denunciados por un « desconocimiento total de las pruebas aportadas por el demandante», en razón a que solo valoró las pruebas documentales aportadas por la demandada.

Aduce que el ad quem, al confirmar en todas sus partes la decisión de primera instancia, sin referirse de forma « expresa a la reliquidación de las prestaciones, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicios », incurrió en un grave error, pues no valoró las probanzas allegadas por el actor, especialmente los comprobantes que obran a folios 55 a 79 y 85 del expediente, los cuales acreditan los pagos que la demandada le efectuó en el último año de servicio, como también los que realizó después de la terminación del contrato de trabajo.

Indica que los yerros endilgados, impidieron que el Tribunal profiriera una condena favorable respecto a la reliquidación de la cesantía y la pensión de jubilación «teniendo como base para ello el salario promedio mensual de $6.646.890». Sostiene que la demandada al terminar el contrato de trabajo del accionante, no incluyó « dentro del concepto de salario algunos de los valores devengados».

A fin de demostrar tal afirmación, pasa a relacionar los salarios que de forma quincenal le fueron cancelados entre el 15 de diciembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2005 (f.o 55 a 78), los cuales, afirma, totalizan $102.986.738; sostiene que según el comprobante de pago expedido el 15 de diciembre de 2005 (f.o 79), le sufragaron la suma de $34.930.188 por liquidación de prestaciones sociales definitivas, y que acorde al comprobante de pago del 31 de enero de 2006 le cancelaron otros $2.247.575 por el mismo concepto (f.o 85); de allí que recibió un total de « $140.164.500», suma de la cual se debe descontar lo percibido por « concepto de cesantías e intereses, primas de servicios, subsidio familiar y plan educativo, los cuales no constituyen factor salarial», lo que arroja un total anual devengado de « $79.762.677», esto es, un promedio mensual de «$6.646.890»; pese a ello la accionada liquidó las prestaciones sociales definitivas y la pensión de jubilación del actor, con un total anual de $61.041.605 y un promedio mensual de $5.086.800, según se desprende de la documental que milita a folios 86, 87 y 88, diferencia que detalla así: CONCEPTO MONTO DEVENGADO MONTO APLICADO Salario básico (tiempo regular) 31.394.399.00 31.394.399,00 Extras Dominicales 13.955.450,00 13.955.450,00 Prima de Habitación 3.081.067,00 3.081.067,00 Auxilio de Vacaciones 7.435.784,00 2.863.000,00 Vacaciones en tiempo 2.171.109,00 2.171.109,00 Auxilio por años de servicio en dinero 4% 8.027.426,00 3.136.171,00 Bonificación Semestral 4.440.409,00 4.440.409,00 Bonificación por jubilación 9.257.033,00 0,00 TOTALES 79.762.677,00 61.041.605,00 Pasa a transcribir el artículo 29 del Decreto 062 de 1970, alude a las disposiciones 127 y 128 del CST y manifiesta que la « bonificación por jubilación » es factor salarial, en tanto, es una contraprestación directa del servicio, además que no es ocasional ni se cancela por mera liberalidad, de allí que debió tenerse en cuenta para la liquidación de los conceptos pretendidos.

Por otra parte, reproduce el numeral 4.5.1 del Acuerdo 01 de 1977, que regula lo atinente a la pensión de jubilación, junto con el artículo 253 del CST, y expone que cuando se alude a lo devengado en el último año de servicios, se debe tener en cuenta todos los pagos que «se generaron […]en dicho período», de modo que: La prima o auxilio de vacaciones constituye factor salarial, por expresa disposición del numeral 4.3.2. del Acuerdo 01 de 1977, en armonía con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

ECOPETROL incluye este concepto en las ganancias del último año del trabajador, para efectos de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, pero toma un valor inferior al que realmente devengó el trabajador. En el comprobante de pago correspondientes al 15 de agosto de 2005 (Folio 71) y en la liquidación definitiva de prestaciones sociales visible a folio 79, se evidencia el pago de la suma de $7.435.784 por este concepto y ECOPETROL sólo incluyó $2.863.000 en el promedio para liquidar la pensión del demandante.

(Folios 86 a 88 del expediente). El auxilio por años de servicio en dinero, es factor de salario de acuerdo con lo previsto en el numeral 4.3.3. del Acuerdo 01 de 1977 y de hecho así lo acepta ECOPETROL S.A., al efectuar la liquidación de las prestaciones sociales definitivas y la pensión del demandante; no obstante, por este concepto incluye la suma de $3.136.171 (folios 86 a 88 del expediente), cuando en realidad el demandante percibió en total $8.027.426 por este concepto, en el último año de servicios, como lo demuestran los comprobantes de pago que corresponden al 15 de marzo de 2005 (folio 65), 15 de Agosto de 2005 (folio 71), y la liquidación definitiva de prestaciones sociales de fecha 15 de diciembre de 2005, visible a folio 79 del expediente.

Finalmente, reitera que el salario promedio para la liquidación de los derechos reclamados del demandante, corresponde a la suma mensual de $6.646.890 y no $5.086.800 como lo tomó la accionada. LA RÉPLICA El opositor Ecopetrol S.A. asegura que el cargo presenta diferentes defectos de técnica, los cuales se condensan en lo siguiente: que al acudir a la violación medio, debió dirigir el ataque por la senda directa y no la de los hechos; que no resulta posible denunciar la « falta de aplicación », pues por la senda indirecta es dable alegar, pero la aplicación indebida como submotivo de violación de la ley; que el recurrente se refiere en la proposición jurídica a una serie de normas que no regulan el asunto; que no fueron denunciados los artículo 467 y 481 del CST; que lo alegado en casación no fue objeto del recurso de alzada; y que no se explicó con precisión en qué consistió la equivocación del ad quem, pues lo expuesto corresponde más a un alegato de instancia. CONSIDERACIONES Lo primero que debe decirse, es que no le asiste razón a la réplica en los reproches técnicos que le hace al cargo, por cuanto no se presenta error alguno al dirigir el ataque por la vía de los hechos pese a que se acude a la violación medio, en razón a que si bien esta Sala de la Corte había adoctrinado que solo era procedente plantear dicha transgresión por la vía directa, la Corporación varió dicho criterio para aceptar que una violación de esta naturaleza no se debe formular necesariamente por la senda de puro derecho, ya que nada se opone a que una acusación de esta clase se encamine por la vía indirecta, cuando los reparos que haga el recurrente a la decisión confutada impongan un ejercicio valorativo de índole probatoria, como ocurre en el presente asunto, tal como lo explicó la Sala en sentencia CSJ SL, 30 nov. 2005, rad. 25232, en la que se manifestó que: «aunque se reproche el fallo por violación medio, si el cargo invita a la Sala a acudir a las pruebas o piezas procesales para confrontar el posible yerro en que incurre el Tribunal, la vía es la indirecta porque se debe efectuar una valoración fáctica, probatoria o surge de la labor de percepción de una pieza procesal.

En caso contrario, el ataque sí será por la vía de puro derecho, esto es, la directa». Por otra parte, respecto al submotivo de ataque, encuentra la Sala que el censor acudió a la aplicación indebida, la cual, por regla general, es la modalidad propia de la senda de los hechos, de allí que no se presenta error alguno en este aspecto. Aunado a lo anterior, si bien alude a la falta de aplicación de algunas disposiciones, ello también es posible, toda vez que excepcionalmente se ha admitido que se utilice la expresión « falta de aplicación » de una norma, como modalidad de « aplicación indebida » cuando el cargo está orientado por la vía indirecta, tal como se dejó sentado en sentencia CSJ SL, 14 jun. 2006, rad. 26564, reiterada en la CSJ SL504-2013 se expresó:  Como es sabido, un cargo por la vía indirecta implica siempre la aplicación indebida de la ley, por lo que no pueden darse ni la infracción directa ni la interpretación errónea.

Sin embargo, se ha aceptado por esta Sala, la acusación por falta de aplicación de una norma, como modalidad de aplicación indebida, pero solo en el entendido que el cargo esté encaminado por la vía indirecta y bajo el supuesto de que el error manifiesto de hecho atribuido a la decisión atacada, pueda originar que se deje de aplicar la disposición legal que convenía al caso.

Además de lo expuesto, la censura denuncia cinco errores de hecho que a su juicio cometió el Tribunal, singulariza e individualiza algunos medios de prueba a partir de los cuales predica los yerros endilgados, por su falta de apreciación, de allí que no se presenta las deficiencias técnicas a que alude la réplica. Lo anterior, sin embargo, no lleva la prosperidad del ataque como pasa a continuación a explicarse.

Debe comenzar la Sala por recordar, que el error de hecho en materia laboral, « se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043), además para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Sobre el particular, se extrae que la censura en este cargo dirigido por la vía indirecta tiende a demostrar, fundamentalmente, que el Tribunal se equivocó al no tener por acreditado que el salario promedio mensual para liquidar la cesantía definitiva del actor y la pensión de jubilación correspondía a la suma de $6.646.890 y no a la cuantía de $5.086.800, que fue el quantum tenido en cuenta por la demandada para establecer el valor de los referidos conceptos, para lo cual denunció la falta de apreciación de las pruebas documentales obrante a folios 55 a 79 y 85.

Al respecto, para dar al traste con la acusación, basta con decir que el Tribunal para confirmar la decisión del a quo que absolvió a la demandada de la totalidad de las súplicas, circunscribió su análisis a dos aspectos a saber: el primero, a si el tiempo que el demandante laboró en la Armada Nacional podía tenerse en cuenta como « factor de antigüedad para la liquidación del auxilio de cesantías o la pensión de jubilación» y, en segundo lugar, en determinar si se presentó error alguno cuando la accionada descontó el «tiempo perdido», a efectos de la cuantificación de las sumas reclamadas.

Fue bajo esa órbita que el ad quem resolvió el recurso de alzada interpuesto por el demandante, encontrando que no era factible tener en cuenta algún tiempo adicional al que la demandada consideró para establecer el valor de los rubros reconocidos a la finalización del vínculo de trabajo, de allí que tampoco era posible aumentar el valor de la pensión de jubilación, pues, por una parte, el periodo en la Armada Nacional fue laborado con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 48 de 1993 y, por otra, el tiempo que descontó la accionada, denominado « tiempo perdido », tenía plena justificación en las pruebas arrimadas al proceso, pues correspondía a permisos no remunerados y ausencias injustificadas durante la vigencia de la relación laboral.

Lo expuesto significa que bajo ninguna perspectiva el ad quem pudo incurrir en unos errores de hecho con relación a un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento, dado que se abstuvo de hacer análisis alguno en cuanto a la reliquidación de las prestaciones sociales « teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicio », por cuanto no se ocupó de verificar si era dable considerar como factor salarial la bonificación por jubilación, como tampoco si la sumas tenidas en cuenta por la accionada por concepto de auxilio por año de servicios (bonificación por antigüedad) y el auxilio de vacaciones fueron contabilizados por la demandada en debida forma para la conformación de la base salarial a tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, que es lo que ahora reprocha el censor en el recurso extraordinario.

De ahí que, no es viable edificar un yerro fáctico cuando la sentencia impugnada no contiene ningún razonamiento sobre el punto que se reprocha y, por consiguiente, como lo ha reiterado la jurisprudencia, «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento […] (CSJ SL646-2013, reiterada, entre otras, en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017).

Cabe recordar que el recurso extraordinario de casación requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que dejó libres de ataque y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.

En ese orden de ideas, le corresponde al censor para estructurar el ataque, de forma preliminar identificar los soportes del fallo que controvierte y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir la acusación, bien por la senda fáctica si los soportes son de tal índole o la vía jurídica si los pilares que se quieren derruir son estrictamente de derecho, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, reiterada en sentencia SL2422-2018, se dijo lo siguiente: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria..

Ahora bien, de considerar la parte demandante que lo relacionado con la reliquidación de las prestaciones sociales, teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios, constituía materia sobre la cual el Tribunal tenía que pronunciarse en el fallo impugnado, el apelante debió acudir al remedio procesal establecido en el artículo 311 del CPC que estaba vigente para la época en que se profirió la decisión, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el artículo 145 del CPTSS, para solicitar ante esa misma colegiatura, la adición de la sentencia, en tanto, tal normatividad dispone que «cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término […] », actuación procesal que en el sub judice no se llevó a cabo.

Al margen de lo expuesto, cabe agregar, que de todos modos no le asistiría la razón a la censura, porque si bien dentro de los ingresos que enuncia como omitidos por la empresa, no se incluyó el valor recibido por el trabajador por concepto de bonificación por jubilación que asciende a la suma de $9.257.033 (f.o 79 y 87), tal guarismo no puede considerarse como retributivo del servicio, en tanto se paga a la terminación del contrato de trabajo por acceder el trabajador a la pensión de jubilación, lo que indica claramente que tiene un origen distinto que no corresponde a una retribución directa e inmediata del servicio prestado dentro de la ejecución del vínculo contractual laboral (CSJ SL711-2013).

Por otra parte, si bien el demandante percibió $7.435.784,00 por concepto de auxilio de vacaciones (f.o 71 y 79) y la demandada solo contabilizó $2.863.000 (f.o 86 a 88), ello tiene como razón de ser que a la luz del numeral 4.3.2 del Acuerdo 01 de 1977, dicha prestación corresponde a un mes de salario, de allí que la empleadora no tenía que incluir en el promedio anual, la totalidad de lo que le fue pagado por este concepto en la liquidación final, pues lo allí cancelado comprende otros períodos en los cuales se causó la prestación, y por tal razón no corresponde en su totalidad a lo causado en el último año de servicios que se extendió del 29 de noviembre de 2004 al 28 de noviembre de 2005, por lo que no es dable sumarla íntegramente para efectos de calcular el salario promedio devengado en el último año de labores.

Con base en la anterior argumentación, la pretensión tendiente a reajustar el valor de la pensión de jubilación con fundamento en el auxilio por años de servicio en dinero 4%, también luce improcedente, pues la suma que por tal concepto tuvo en cuenta la demandada para calcular dicha prestación ($3.136.171), se desprende que corresponde a la devengada por el actor en el último año de servicios (f.o 86).

En dicho sentido, si la Sala entendiera que los errores fácticos enrostrados, el recurrente los quisiera derivar del hecho que la demandada no tomó la totalidad de lo recibido por el actor en el último año de servicios, pues sólo tuvo en cuenta el valor devengado en dicho lapso, tal planteamiento no es de recibo para la Corporación, pues como lo tiene decantado la jurisprudencia de esta Sala, no siempre ocurre que lo devengado durante el último año de servicios corresponda con lo percibido por el trabajador durante ese mismo periodo, porque puede suceder que un determinado pago, a pesar de realizarse en el último año, se refiera a derechos causados en periodos anuales anteriores sin que por ello, entonces, los mismos deban tenerse en cuenta como base para la respectiva liquidación. En efecto, esta Colegiatura reitera que «una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo.

Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo» (CSJ, SL12250-2015, reiterada en SL13431-2016 y SL13585-2016).

Por lo expuesto, el ad quem, en definitiva, no cometió los errores de hecho enrostrados, por ello, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Fue formulado en los siguientes términos: Acuso la sentencia impugnada por VIOLACION DIRECTA de la ley sustancial, en la modalidad de INTERPRETACION ERRONEA del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, lo que condujo a desconocer los artículos 57-4,59-1-9, 127, 128, 192, 253, 260, 263, 340, 342, 467, 468, 469, 476, 477 y 479 del mismo estatuto laboral, el Decreto 807 de 1994, en relación con de los artículos 7, 59, 96, 97, 104, 109 y 118, de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS "ECOPETROL" (hoy ECOPETROL S.A.) y la UNION SINDICAL OBRERA "USO", con vigencia entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002, prorrogada en los términos del artículo 479 del Código Sustantivo del Trabajo - también por falta de aplicación - lo que condujo a desconocer el Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 1º del Decreto Ley 2027 de 1951 y los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 55, 259, 266 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1o, 2o, 4o, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política de la República de Colombia.

En el desarrollo del cargo, el recurrente comienza por transcribir el aparte del fallo de segundo grado en el cual el Tribunal se ocupó de resolver lo concerniente a la imposibilidad de tener en cuenta el tiempo laborado en la Armada Nacional para la liquidación del auxilio de cesantía como de la pensión de jubilación, y expresa que la conclusión del ad quem fue equivocada, en tanto el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 no «determina que sólo a aquellos ciudadanos que presten el servicio militar obligatorio dentro de su vigencia se les reconocerá el derecho en ella contenido».

Transcribe la aludida disposición y asevera que los colombianos que hayan prestado el servicio militar obligatorio tienen derecho, si se vinculan con una entidad del Estado, a que ésta le compute dicho tiempo, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. Explica que si bien esa normatividad fue expedida en el año 1993, lo cierto es que «regula los derechos de "todos " los ciudadanos colombianos que "hayan" prestado el servicio militar obligatorio, sin importar la fecha en que dicho servicio se haya prestado», de modo que lo relevante es que el otorgamiento de la pensión y/o prestaciones sociales ocurra dentro de su vigencia, mas no que la prestación del servicio militar se cumpla a partir de ese momento, como equivocadamente lo consideró el Tribunal.

Reproduce un pasaje de lo manifestado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado respecto de los trabajadores que prestaron el servicio militar obligatorio, antes de la expedición de la Ley 48 de 1993 y añade que en el sub lite, al estar acreditado que el demandante prestó el servicio militar obligatorio, «implica necesariamente la aplicación de la consecuencia jurídica: que su tiempo de servicio militar es válido para incrementar la base de cálculo de los derechos a la pensión de jubilación, el auxilio de cesantías y las demás prestaciones sociales en las que tiene incidencia el tiempo de servicio».

LA RÉPLICA La entidad demandada, en su condición de opositor señala que el recurrente incurre en el cargo en una deficiencia técnica, consistente en que pese a dirigir el ataque por la senda directa, alude a la prueba de la convención colectiva y denuncia como norma sustancial cláusulas convencionales, aspecto que es propio de la vía indirecta o de los hechos, lo que impide su estudio.

Añade que tampoco se explicó con suficiencia en que consistió la interpretación errónea que le reprocha al Tribunal, de allí que no desvirtúa los fundamentos y razones que este esgrimió para confirmar el fallo de primer grado. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por falta de aplicación, del siguiente elenco normativo: [ ] artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 del mismo estatuto y con el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que condujo a desconocer los artículos 57-4, 59-1-9, 127, 128, 192, 253, 260, 263, 340, 342, 467, 468, 469, 476, 477 y 479 del mismo estatuto laboral, el Decreto 807 de 1994, en relación con de los artículos 7, 59, 96, 97, 104, 109 y 118, de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS "ECOPETROL" (hoy ECOPETROL S.A.) y la UNION SINDICAL OBRERA "USO", con vigencia entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002, prorrogada en los términos del artículo 479 del Código Sustantivo del Trabajo - también por falta de aplicación - lo que condujo a desconocer el Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 1º del Decreto Ley 2027 de 1951 y los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 55, 259, 266 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1º, 2º, 4º, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política de la República de Colombia.

En la demostración del cargo, comienza por reproducir un aparte del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, y asevera que: Su interpretación debió hacerse teniendo en cuenta las normas sobre favorabilidad. La norma que el Tribunal no aplicó en este caso, señala textualmente: "En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes del trabajo, prevalece la más favorable al trabajador.

La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad". Alude que tal disposición legal debió aplicarse en armonía con los principios que rigen el derecho del trabajo, consagrados en el artículo 53 de la CN, de forma que si el juez colegiado: […] hubiese aplicado estas disposiciones normativas, la conclusión a la que habría llegado sería distinta, porque habría interpretado de manera "favorable" al trabajador las normas que regulan la materia, especialmente el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, en virtud del cual, el tiempo laborado al Servicio de la Armada Nacional, debe ser tenido en cuenta para efectos prestacionales, o por lo menos, el que corresponde al Servicio Militar Obligatorio, dado que, como se explicó, dicha disposición normativa no consagra un límite temporal en el cual deba haber sido prestado dicho servicio, para poder ser incluido en el tiempo requerido para el reconocimiento de la pensión de jubilación y las demás prestaciones sociales cuya reliquidación se solicita.

LA RÉPLICA La demandada sostiene que el recurrente pretende conformar la proposición jurídica con cláusulas de la convención colectiva de trabajo, la cual es una prueba en la esfera casacional. Destaca que el Tribunal fundó su decisión en una sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justica, aspecto que no fue controvertido o desvirtuado por el impugnante, lo cual hace que se mantenga incólume la decisión impugnada.

CONSIDERACIONES Se debe advertir, tal como lo pone de presente la réplica, que es cierto que el recurrente incurre en un defecto técnico en la formulación de la proposición jurídica, al denunciar la vulneración de algunos artículos de la convención colectiva de trabajo suscrita por la demandada y la Unión Sindical Obrera -USO, pues tales disposiciones no tienen el alcance de norma sustantiva de orden nacional, siendo tal acuerdo colectivo en la esfera casacional un medio probatorio.

Pese a lo anterior, al denunciar en los cargos el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, que es la normativa que principalmente genera la controversia queda cumplida a cabalidad la exigencia legal consagrada en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS, pues tal precepto legal sustantivo del orden nacional es el que consagra los derechos que se reclaman en esta contienda judicial.

Superado el anterior escollo y al abordar el fondo del asunto, la censura pretende, en esencia, que se determine jurídicamente que el Tribunal se equivocó al concluir que no era posible computar el tiempo en que laboró para la Armada Nacional o, por lo menos, el correspondiente al servicio militar obligatorio, a efectos de incrementar el periodo que se tomó como base para calcular las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, pues, en sentir del impugnante, la Ley 48 de 1993 permite su contabilización, sin consagrar algún tipo de exigencia diferente a la de haber prestado tal servicio militar.

Añade que el ad quem, en todo caso, ante la duda en el alcance de lo dispuesto en el artículo 40 de la referida Ley 48 de 1993, debió acudir al artículo 21 del CST, en armonía con lo previsto en el canon 53 de la CN, a fin de guiar su análisis bajo el principio de la favorabilidad. El ad quem, tal como quedó establecido al historiar el proceso, expuso como razones para confirmar el fallo absolutorio de primer grado, que para efectos de contabilizar el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio a fin de reliquidar la cesantía y la pensión de jubilación, era necesario que este se hubiera cumplido después de la Ley 48 de 1993, situación que no se satisfizo en el sub lite, en razón a que el accionante laboró al servicio de la Armada Nacional entre el 15 de Agosto de 1969 y el 1º de enero de 1978, tiempo en el cual prestó su servicio militar del 15 de Agosto de 1969 al 1º de febrero de 1971, es decir, mucho antes de la entrada en vigencia de la referida Ley 48 de 1993, razonamiento que se afianza con lo expuesto por esta Corporación en providencia CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 28028.

En ese orden, la controversia que plantea el impugnante está orientada a que se determine que es procedente contabilizar el tiempo servido a la Armada Nacional por el actor, a efectos de reajustar el valor que le fue reconocido por concepto de cesantía y pensión de jubilación. En atención a la vía escogida, queda incólume la conclusión fáctica del ad quem, consistente en que el actor prestó sus servicios para la Armada Nacional del 15 de agosto de 1969 al 1º de enero de 1978, «tiempo en el cual prestó su servicio militar entre el 15 de Agosto de 1969 al 1º de febrero de 1971».

Así mismo, en el proceso tampoco fue objeto de cuestionamiento lo siguiente: i) que el demandante prestó sus servicios para la accionada desde el 17 de abril de 1978 hasta el 29 de noviembre de 2005; y ii) que le fue reconocida una pensión de jubilación a partir del momento del retiro del servicio, conforme al Acuerdo 01 de 1977, bajo el plan 70, teniendo en cuenta un IBL de $5.086.800 y una tasa de remplazo equivalente al 75%, prestación que fue aumentada en 17.5% en razón a que el actor laboró 7 años adicionales al tiempo mínimo requerido.

A fin de dar solución al tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, debe recordarse que el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, en su aparte pertinente disponía lo siguiente: Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley. b. […] Al respecto, es oportuno precisar que conforme a lo expuesto en dicha normativa, es claro que el único tiempo que se podría computar para obtener los beneficios que allí se enlistan, se circunscribe a aquel en el cual el trabajador prestó el servicio « militar obligatorio », pues así expresamente lo dispuso el legislador, restricción o limitante que guarda plena correspondencia con los aspectos y fines perseguidos por dicha Ley, que no es otro que reglamentar «el servicio de reclutamiento y movilización».

En ese orden de ideas, no se puede pretender, como lo hace al censor, que se tenga en cuenta la totalidad del tiempo en que el actor laboró a la Armada Nacional a efectos de acceder a los eventuales beneficios de que trata el referido artículo 40 y que reclama en el presente asunto, pues, se itera, solo sería posible eventualmente considerar el periodo en el cual prestó el servicio militar obligatorio, el cual, tal como lo adujo el ad quem y no se discute en los presentes cargos, fue servido entre el 15 de agosto de 1969 y el 1º de febrero de 1971.

Efectuada la anterior precisión y en relación con el tiempo correspondiente al servicio militar obligatorio y su inclusión para efectos de cuantificar y liquidar el auxilio de cesantía, esta Sala ha proferidos múltiples pronunciamientos, en los que definió que, si la prestación del servicio militar es anterior a la entrada en vigencia de la aludida ley, no se aplicaran sus efectos.

Así se dejó sentado en sentencia CSJ SL4707-2018, en donde se analizó un caso en el cual se reclamó la inclusión del tiempo de servicio militar prestado con antelación a la iniciación de la relación laboral con la entidad demandada y a la expedición de la Ley 48 de 1993, providencia en la cual se reiteró lo dicho en la decisión CSJ SL1490-2014.

Al respecto, en la primera de las decisiones referidas, se indicó lo siguiente: A través de la sentencia CSJ SL1490-2014 se reiteró lo dicho en la providencia anterior y se precisó que si la prestación del servicio militar es anterior a la entrada en vigencia de la aludida ley, no se aplicarían sus efectos, tal y como ocurrió en el presente caso.

Para el efecto, la Corte sostuvo: No obstante lo anterior ha de señalarse que si bien el tribunal desacierta cuando alude al período en el que el demandante presta su servicio militar, debe decirse que ello no implicaría casar la decisión que se impugna puesto que, una vez en instancia y al establecer, de acuerdo a las citadas pruebas, que en efecto la conscripción es anterior a la entrada en vigencia de la Ley en referencia no se aplicarían sus efectos al actor.

“Sobre el tema Esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse, en sentencia del 15 de agosto de 2006 radicación 28028, en la que se expuso: “El artículo 40 de la Ley 48 de 1993, invocado por el demandante en la demanda inicial, como fundamento legal de sus pretensiones, para lo que interesa, es del siguiente tenor: “Al término de la prestación del servicio militar.

Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio tendrá los siguientes derechos: 1. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantías,… b)… (…)” “Como puede verse, el tiempo debe ser computado para efectos de cesantías, “al término de la prestación del servicio militar”, y ello ocurrió en el presente caso, según se dice en la demanda inicial, el 30 de septiembre de 1976; luego no puede pretenderse la aplicación retroactiva de tal disposición, si ella no lo prevé, a un hecho consolidado antes de su vigencia. Además, si tal disposición se armoniza con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 44 del Decreto 2127 de 1945, que trata de la suspensión del contrato de trabajo, por ser llamado el trabajador a prestar en filas el servicio militar obligatorio, debe entenderse que éste, es el prestado durante la vigencia de la relación laboral, y en el presente caso ésta se inició el 1° de julio de 1980, es decir, mucho después…” Respecto al puntual aspecto de la no aplicación del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, para quienes hubiesen prestado el servicio militar con anterioridad a su vigencia, esta sala ha dicho: En sentencia CSJ SL, del 15 de agosto de 2006 rad 28028: […] En sentencia CSJ SL 25 de noviembre de 2008, rad 33660, se dijo: “La censura estima que como el contrato de trabajo del actor terminó en 1995, era de recibo el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, que permite sumar, al periodo de servicios laborado en una empresa o entidad, el prestado al servicio militar, disposición que no aplicó el Tribunal, en atención a que el demandante estuvo en él, entre el 27 de octubre de 1963 y el 23 de agosto de 1965, y dado el principio del artículo 16 del CST, que solo da efectos generales e inmediatos a la Ley, una vez empiece a regir.

No cabe duda que el contrato de trabajo de Gil Padilla persistía para el año 1993, cuando se expidió la Ley 48, atinente al servicio militar obligatorio, extendiendo ese periodo, como integrante del necesario para liquidar, entre otras la cesantía, sin que se entienda que se trata del prestado antes de la relación laboral, como aquí sucedió. (subrayado fuera del texto original).

En consecuencia, si conforme al criterio expuesto por la Corte en tal providencia, tratándose del auxilio de cesantías no es dable la aplicación retroactiva de tal disposición a un hecho consolidado antes de su vigencia, en ningún yerro jurídico incurrió el fallador de segundo grado. Por consiguiente, como es indiscutido que el accionante prestó el servicio militar del 15 de agosto de 1969 al 1º de febrero de 1971, es dable concluir que no resultaba viable, tal como lo coligió el Tribunal, la contabilización de ese periodo a efectos de la liquidación del auxilio de cesantía ni de las demás prestaciones sociales.

Ahora bien, en lo atinente a la inclusión de dicho tiempo, pero teniendo como finalidad el reconocimiento de la pensión de jubilación, esta Corporación, conforme al criterio actual, ha considerado que sí resulta procedente contabilizar el tiempo del servicio militar que se presta al Estado Colombiano; aún con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 48 de 1993.

Al efecto, sobre la procedencia de dicha sumatoria, para efectos de la pensión de jubilación resulta oportuno traer a colación lo decidido en sentencia CSJ SL14926-2014, reiterada en la CSJ SL16079-2015, en la cual se reflexionó: En torno al tiempo de servicio militar obligatorio en materia pensional, lo que tiene dicho la Sala es que puede ser computado siempre y cuando la pensión esté a cargo del Estado y se cause en vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993.

Así se ha dicho, entre otras, en las sentencias del 21 de marzo de 2012, radicación 42489, 2 de mayo de 2012, radicación 42383 y más recientemente el 30 de abril de 2014, en la sentencia SL 5661 – 2014, radicación 48270. Teniendo en cuenta lo anterior, por el factor temporal, al haber cumplido el señor MONTOYA HERRERA los dos requisitos en vigencia de la Ley 48 de 1993, le resultaba aplicable el artículo 40 de la citada ley, pues el actor configuró su derecho a la pensión de vejez el 05 de noviembre de 2004, cuando ya la citada ley había entrado en vigor, con lo cual se puede concluir, en este primer aspecto, que no hubo una aplicación retroactiva de esta disposición. El anterior criterio ha sido reiterado en varias oportunidades por esta Sala de la Corte, baste citar la sentencia del 2 de mayo de 2012 Rad. 42383, cuando al efecto dijo: Ahora bien, al ser lo pretendido por el actor, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la luz del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para que se considere como un hecho consolidado se requiere la configuración de dos hechos, un tiempo de servicio de 20 años como servidor público, y haber llegado a la edad de 55 años, de forma tal, que hasta tanto no se reúnan aquellos el derecho está en plena formación. “Así las cosas, al haber cumplido el actor con el segundo de ellos, en vigencia de la Ley 48 de 1993, y al cumplir la edad exigida el 19 de octubre de 2006, no considera esta Sala que se presente una indebida aplicación de dicha ley, pues ese hecho se configuró durante su vigencia, de forma tal, que al aplicarse dicha disposición, se debe tener en cuenta el tiempo que se desempeñó como soldado regular, al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, para el computo del tiempo de servicios como servidor público, bajo los criterios contenidos en la Ley 33 de 1985.

En cuanto al segundo aspecto, esto es, que la pensión esté a cargo del Estado, el hecho de que en el presente caso dicha prestación la asuma el ISS, como última entidad de previsión a la que se efectuaron los aportes, conforme al artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, no desvirtúa que el tiempo prestado por el actor como servicio militar obligatorio esté a cargo directo de la Nación, pues el artículo 11 ibídem, establece que:

ARTICULO 11. CUOTAS PARTES. todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente. Para el efecto de las cuotas parte a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación. Ahora bien, en lo que respecta a la pensión por aportes en sí, lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Sala es que el tiempo de servicio militar no es computable para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, con base en que, para esta prestación se requería de cotizaciones efectivamente sufragadas.

Dicho criterio fue expuesto por la Sala en sentencia CSJ SL, 19 Oct 2011, Rad. 41672, reiterada en las CSJ SL, 6 Mar 2013, Rad. 39463 y CSJ SL, 2 May 2012, Rad. 42383, cuando adoctrinó: […] Sin embargo, dada la nueva integración de la Sala y en consideración a recientes sucesos normativos, en sentencia CSJ SL 4457-2014, esta Corporación cambió su criterio jurisprudencial en cuanto estimó que el derecho a la pensión no podía verse truncado por la circunstancia de que la entidad a la que se hubieran prestado los servicios no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social.

Conforme a lo transcrito, el Tribunal se equivocó al considerar que solo es posible sumar el tiempo del servicio militar obligatorio para efectos de la pensión de jubilación, en los eventos en que este se hubiera prestado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 48 de 1993, pues, como quedó visto, ese periodo es válido bajo dos condiciones únicamente, que esté a cargo del Estado y se cause la pensión en vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 y, por tanto, el cargo en este preciso aspecto es fundado.

No obstante lo anterior, la Sala encontraría prontamente en sede de instancia que, contrario a lo afirmado por la parte actora, no es posible incluir dicho periodo de servicio militar a efectos de reliquidar su pensión de jubilación que le fue otorgada por la demandada, llegando a la misma decisión del Tribunal que confirmó la determinación absolutoria de primer grado, conforme pasa a explicarse.

La citada pensión de jubilación le fue reconocida al demandante mediante comunicación del 1º de diciembre de 2005 (f.o 191) la cual tiene como fuente normativa lo plasmado en el Acuerdo 01 de 1977, que en su artículo 1º, reza: Este Acuerdo Constituye parte integrante de los contratos individuales de trabajo del personal directivo, técnico y de confianza con contrato a término indefinido, y solo se aplicará a quienes voluntariamente se adhieran a él. Por su parte, el artículo 4° que trata del régimen de salarios, prestacionales sociales y otros beneficios, en el punto 4.5.1 al tratar el tema de la jubilación establece: La empresa continuará reconociendo la pensión legal vitalicia de jubilación o de vejez equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, al trabajador que habiéndole prestado servicios por vente (20) años o más reúna setenta (70) puntos si es hombre, o sesenta y ocho (68) si es mujer, en un sistema en el cual cada año completo de servicios equivale a un (1) punto y cada año completo de edad otro punto.

Esta pensión de jubilación se reconocerá a solicitud del trabajador o por decisión de la Empresa, teniendo en cuenta que aquel se ha acogido, mínimo un (1) año antes íntegramente y sin limitación alguna al Acuerdo 01 de 1977. Así mismo, el punto 4.5.2, prevé: Quienes ingresaron a la Empresa con posterioridad al 1º de enero de 1978, no se beneficiarán del plan 70 y se le aplicará el régimen pensional cuando cumplan veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos a la Empresa y hayan llegado a la edad de 55 años los hombres, y 50 años las mujeres, de conformidad con el Decreto 807 de 1994 Y en el aparte 4.5.5, se indica que: La pensión de jubilación de que trata los numerales 4.5.1, 4.5.2 y 4.5.3 se aumenta en una suma igual al dos y medio por ciento (2.5%) de su valor, por cada año de servicio presta por encima de los veinte (20) años […] En este orden de ideas, como la pensión que le fue otorgada al actor no es de origen legal, no es posible contabilizar el tiempo del servicio militar obligatorio, pues el referido artículo 40 de la Ley 48 de 1993, prevé es que « el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley ».

Al respecto, en sentencia CSJ SL, 6 mar. 2013 rad. 39463, se adujo lo siguiente: Entonces, para este caso, siendo indiscutido que los derechos reclamados por el recurrente como susceptibles de ser afectados por la invocada disposición estaba previstos en la convención colectiva de trabajo con vigencia del 1º de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2002 (artículos 104, 109 y 188), y no directamente en la ley, a la que se alude en la mentada preceptiva; como que de las pruebas señaladas por el Tribunal y aportadas por el recurrente o en el curso del proceso (folios 37 a 40, 140 y 482), no se establece el término del servicio militar obligatorio cubierto por éste (artículo 13 de la Ley 48 de 1993), pues lo que se deduce de todas ellas es que prestó sus servicios al Ejercito Nacional por 7 años, 11 meses y 4 días, no resulta atinada la predica de haberse aplicado indebidamente la norma.

Lo anterior, con total independencia de la validez del razonamiento que hiciera el juzgador de no ser retroactiva la dicha norma según su contenido, por no ser posible por la modalidad de aplicación indebida resolver tal cuestionamiento, sino por la de la interpretación errónea, dado que tal aspecto atañe al cabal y genuino sentido de la misma (Subrayado original).

En correspondencia con lo anterior, en sentencia SL11188-2016, después de dejar sentado que « el tiempo del servicio militar obligatorio debe tenerse en cuenta para las pensiones de jubilación de las leyes 33/1985 y 71/1998 » y que su convalidación también « ha sido admitida para la pensión de vejez de la L. 100/1993 », se indicó lo siguiente: Desde este punto de vista, a juicio de la Sala, la mejor solución interpretativa es aquella según la cual el art. 40 de la L. 48/1993, no solo cobija las pensiones de jubilación o vejez, sino también las de sobrevivencia e invalidez, en el entendido que la protección en pensiones que ofrece la L. 100/1993 abarca tres ámbitos: vejez, invalidez y muerte; de manera que, no es apropiado limitar la norma a solo uno, como si el ser humano pudiera fraccionarse en su integridad.

En suma, el beneficio que comporta tiempo de servicio militar obligatorio solo abarca o está consagrado exclusivamente para derechos de naturaleza legal y no extralegal, como es lo pretendido por el recurrente, salvo que el mismo texto convencional o extralegal consagre su cómputo, lo cual no ocurre en este caso. Por lo expresado, no procede en este asunto el reajuste de la pensión de jubilación de naturaleza extralegal concedida al actor.

Por todo lo expuesto, aunque la acusación es parcialmente fundada, los cargos no prosperan, y por lo mismo no hay costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de agosto de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO TAUTIVA TAUTIVA contra ECOPETROL S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Con impedimento ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00