CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57455 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2400-2018 Radicación n.° 57455 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), en el proceso que en su contra instauró WILLIAM ENRIQUE ARANGO VIDARTE.
Respecto del impedimento presentado por el Magistrado Fernando Castillo Cadena, se abstiene la Sala de pronunciamiento alguno, toda vez que el presente proceso fue remitido a la Sala Laboral de Casación de Descongestión n.° 2 de esta Corporación y el mencionado magistrado no conforma la misma. I.
ANTECEDENTES WILLIAM ENRIQUE ARANGO VIDARTE, llamó a juicio a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., para que se condenara al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez de origen común, a partir del 24 de febrero de 2009, las mesadas adicionales de junio y diciembre, intereses moratorios, indexación y costas (f.° 20 a 37 y 40, cuaderno del Juzgado).
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 23 de octubre de 1963; que fue calificado por la compañía BBVA Seguros de Vida Colombia S.A, con pérdida de capacidad laboral del 60.45% de origen común y fecha de estructuración del 24 de febrero de 2009; que cotizó al ISS 101.45 semanas, entre el 24 de febrero de 2006 y el mismo día y mes del año 2009; que el 15 de abril del 2009 solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez y esta le fue negada por comunicación del 30 de octubre de 2009, EPNI 091788, bajo el argumento que no acreditó el requisito de fidelidad de aportes al sistema general de pensiones, exigido por el art. 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 1º de la Ley 860 de 2003, equivalente al 20% del tiempo de cotización, desde el momento en que cumplió 20 años de edad -23 de octubre de 1983-, y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez -1º de mayo de 2009-, a 266.34 semanas, cuando el afiliado tenía para dicha data 235.57.
Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relativos a la vinculación a PORVENIR S.A.; a la solicitud de reconocimiento de la pensión; la contestación negativa, toda vez que el afiliado no contaba con el requisito de fidelidad. Frente a los demás, adujo no ser ciertos o ser apreciaciones subjetivas.
En su defensa, propuso las excepciones de fondo de prescripción, inexistencia de la obligación, compensación, buena fe de la entidad demandada, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda e incumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez y la genérica (f.° 54 a 71, cuaderno Juzgado).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 28 de octubre de 2011, declaró no probadas las excepciones formuladas por la demandada, la condenó a pagar pensión de invalidez al demandante, en cuantía de un salario mínimo, a partir del 24 de febrero de 2009, el retroactivo pensional por la suma de $19.814.413.oo e indexación, más las costas y absolvió respecto de los intereses moratorios pedidos en el libelo (f.° 194 a 206, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, mediante fallo del 31 de enero de 2012, adicionó la sentencia apelada, en el sentido de facultar a la accionada « para descontar del retroactivo pensional la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados, la suma de dinero que, por tal concepto, debe asumir el demandante, desde el momento mismo en el que se reconoce el derecho y trasladarla a la correspondiente EPS», confirmó en lo demás e impuso costas a la encartada (f.° 7 a 24, ibídem ).
En lo que interesa al recurso, consideró respecto del requisito de fidelidad de cotización al sistema general de pensiones exigido por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que, […] no se puede pasar por alto que el concepto de progresividad del Sistema de Seguridad Social ha sido desde vieja data ampliamente desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-251 de 1997, SU-225 de 1998, C-671 de 2002, C-038 de 2004, T-1291 de 2005 y T-221 de 2006 fundamentándose incluso en doctrina internacional, en donde ha concluido que: i) existe un contenido esencial de los derechos sociales y económicos que se materializa en los derechos mínimos de subsistencia para todos, ii) para hacer efectivos estos derechos podrá acudirse a “medidas de otro carácter' como las decisiones judiciales, iii) la existencia de unos contenidos mínimos de los derechos sociales que el Estado debe garantizar a todas las personas, y finalmente la Corte Constitucional se ha referido, iv) a la prohibición prima facie de retrocesos constitucionales frente al nivel de protección alcanzado en seguridad social consistente en que una vez alcanzado un determinado nivel de protección constitucional el amplio margen de configuración por el legislador sobre los derechos sociales se reduce al menos en un aspecto: "[ ] todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad”.
Luego, transcribió apartes de las sentencias CC T-595-2002, CC T-1036-2008 y el salvamento de voto de la decisión CSJ SL, 12 jun. 2011, rad. 41970, para concluir que los requisitos exigidos por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, se tornaron más exigentes respecto de la anterior normatividad.
Consideró, que con ello se contraría el principio de progresividad, resultando desproporcional para quienes son beneficiarios de la pensión de invalidez. En consecuencia, reconoció dicha prestación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque el fallo que profirió el juzgador de primer grado y lo absuelva de todas las pretensiones del libelo introductorio (f.° 8, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto réplica y se estudiarán de manera de conjunta al estar orientados por la misma vía, perseguir el mismo fin y ser convergentes sus argumentaciones, en los puntos más relevantes del ataque. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de « infringir directamente », el numeral 1º del art. 1º de la Ley 860 de 2003, « en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible y los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia y 20 de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo».
En la sustentación del cargo, indica que el Tribunal, pese a encontrar que el actor consolidó su invalidez con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad exigido por la Ley 860 de 2003, por la sentencia CC C-428-2009 y al no encontrarlo cumplido, accedió a la pensión de invalidez, desconociendo lo que estableció la norma referida, así como lo dispuesto en el art. 45 de la Ley 270 de 1996, pues para que la citada providencia tuviera efectos retroactivos, debió la Corte Constitucional disponerlo, de lo contrario solo repercutiría hacia futuro.
Lo anterior, no ocurre en la decisión referida pues, de su parte resolutiva, no se extrae efecto retroactivo alguno. Para sustentar ello, trascribió apartes de los fallos CSJ SL, 3 ag. 2009, rad. 33744, CC C-973-2004 y una providencia que dijo ser de la Sala de Casación Civil de esta Corporación, sin identificarla. En consecuencia, sostiene que al tener dicha sentencia efectos erga omnes, sin darle retroactividad, debe el ad quem acatar el pronunciamiento en cuanto a la inexequibilidad parcial del numeral 1° del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, según la cual «no pueden ser materia de excepciones o de interpretaciones», diferente a lo evidenciado en las sentencias CC T-113-2010 y CC T-453-2001, en las que se apoyó el Tribunal, las que resolvieron asuntos regulados en el art. 12 de la Ley 797 de 2003.
Indica, que incurrió el Juez de apelaciones en infracción directa del art. 20 de la Ley 393 de 1997, que reprodujo, porque no podía acudir el juzgador a la excepción de inconstitucionalidad « en el lapso en que ese precepto estuvo vigente», apoyado en la providencia CSJ SL, 27 may. 2004, rad. 22109. Finalmente, recuerda que para establecer la norma aplicable a la pensión de invalidez, es necesario acudir a la vigente al momento en que se estructure la invalidez del afiliado, para lo cual trascribió apartes de la sentencia CSJ, SL, 17 ag. 2011, rad. 36747 (f.°8 a 13, cuaderno de la Corte).
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y el 48 de la Constitución Política, lo que llevó a infringir directamente el numeral 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, al no aplicarlo « en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible», el artículo 20 de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo y de « aplicar en forma indebida el 4° de la Constitución Política».
Para demostrar el cargo, reitera los argumentos esgrimidos en la sustentación de la primera acusación. Agrega, que el ad quem interpretó erróneamente el art. 48 de la Constitución Nacional, esto es, el principio de sostenibilidad financiera previsto en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, al conceder una prestación económica sin el cumplimiento de todas las exigencias (f.° 13 a 18, cuaderno de la Corte).
TERCER CARGO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 4º, 48 y 53 de la Constitución Política, que condujo a la infracción directa del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, « en la forma como se encontraba redactado antes de ser declarado parcialmente inexequible» (f.° 18 a 21, cuaderno de la Corte).
En su demostración, asegura que el Tribunal entendió el principio de progresividad de forma inadecuada, pues el inciso tercero del art. 48 de la CN, « simplemente se alude a la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social, pero en modo alguno se hace referencia a un principio, ni mucho menos al de progresividad de los derechos sociales», máxime cuando las modificaciones introducidas por la Ley 860 de 2003 no son regresivas, porque «buscan mantener el equilibrio financiero del sistema, a fin de que la protección que otorga a todos los afiliados pueda mantenerse a largo plazo», para lo que transcribió apartes de las sentencias CSJ SL, 2 feb. 2008, rad. 32765 y CSJ SL, 22 abr. 2008, rad. 32392.
CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la censora, que es la de puro derecho, se excluyen de la controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante nació el 23 de octubre de 1963, según registro civil de nacimiento y copia de cédula de ciudadanía (f.° 109 a 110, cuaderno del Juzgado); ii) que la compañía BBVA Seguros de Vida Colombia S.A., mediante dictamen del 1° de mayo de 2009 (f.°15 a 19, cuaderno del Juzgado), determinó una pérdida de capacidad laboral del 60.45% y fecha de estructuración de la invalidez del 24 de febrero de 2009; y iii) que el afiliado aportó un total de 101.45 semanas, cotizando más de 50 semanas, entre el 24 de febrero de 2006 y el mismo día y mes del año 2009, de acuerdo con el saldo de cuenta y consulta de movimientos visible a folios 87 a 93, ibídem.
Es oportuno recordar, que tal como lo ha advertido en innumerables pronunciamientos esta Corporación, el recurso de casación no le confiere a esta Corte, competencia para juzgar el fondo del proceso con la finalidad de determinar a cuál de las partes le asiste la razón, en tanto que su labor se restringe a enjuiciar la sentencia atacada con la ley.
Por tanto, toda vez que aduce que el Tribunal vulneró directamente la ley de carácter sustancial de orden nacional al interpretar erróneamente el numeral 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, pues reconoció la pensión de invalidez desconociendo que, para la fecha de estructuración de la invalidez, dicha disposición se encontraba vigente en su integralidad y exigía un porcentaje mínimo de fidelidad al sistema; procede la Sala a enjuiciar la decisión proferida por el juzgador de segunda instancia con la disposición normativa referida, para establecer si el ad quem incurrió en los errores imputados.
Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, en las que expone su criterio sobre la norma aplicable para la definición del derecho a la pensión de sobrevivientes o de invalidez, es aquella que se encuentre vigente al momento en que se estructure el derecho, tal como lo indicó en sentencias CSJ SL797–2013, CSJ SL, 30 abr. 2013, rad 45815;
CSJ SL7358-2014, CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 36135; CSJ SL, 1° feb. 2011, rad. 42828; CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 39887; CSJ SL, 3 de may. 2011, rad. 37799. Así las cosas, tal como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto que el afiliado estructuró la invalidez el 24 de febrero de 2009.
Respecto a la exigencia de fidelidad de cotización al sistema de por lo menos el 20%, entre el momento en que el afiliado cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, que tal disposición contemplaba, la Sala precisa que la Corte Constitucional, mediante sentencia CC C-428-2009 del 1° de julio de dicho año, declaró la inexequibilidad de dicho requisito, sin precisar los efectos de tal decisión. En este orden, corresponde rememorar que se venía sosteniendo que la exigencia de fidelidad de cotización al sistema era imperativa, en tanto que los efectos de la providencia constitucional que declaró su inexequibilidad, «[…] de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y la jurisprudencia reiterada de esta Sala fueron solamente hacia futuro, al no haber sido establecido de manera expresa por dicha Corporación que los mismos serían retroactivos» (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 44572, reiterada en la CSJ SL1233-2018).
Sin embargo, tal criterio se cambió en providencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, referente a la pensión de sobrevivientes y en la CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423, con respecto a la prestación por invalidez. Desde esa oportunidad, la Sala se ha pronunciado en sentencias CSJ SL4346-2015, CSJ SL5671-2016 y, de forma reciente, en CSJ SL20767-2017, argumentando que: […] el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C – 428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.
En virtud de lo anterior, y siendo esta la posición actual de la Corporación, no se encuentra que el ad quem haya incurrido en yerro jurídico alguno, toda vez que el juzgador no podía exigir al demandante, para ser acreedor a la pensión de invalidez, el cumplimiento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema, aun cuando, como se sostuvo en sentencia CSJ SL200274-2017, «el estado de invalidez se consolidó estando en vigor tal exigencia, por cuanto dicha previsión fue a todas luces regresiva como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428 de 2009».
Por último, corresponde acotar que el reconocimiento de la pensión de invalidez sin atender al requisito de fidelidad al sistema, no vulnera el principio de sostenibilidad financiera, previsto en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, como pretende hacerlo ver la recurrente. A la luz de dicho principio, sostuvo el Tribunal Constitucional en la sentencia citada, que la exigencia de un porcentaje de fidelidad «a pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto busca asegurar la estabilidad financiera del sistema mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, […] no es conducente para la realización de dichos fines […]» (subrayado fuera del texto original).
Por lo expuesto, se mantendrá incólume la decisión proferida por el Tribunal, en tanto que el demandante acreditó la totalidad de requisitos exigidos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, conforme al artículo 1° de la Ley 860 de 2003. En consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas, ante la ausencia de réplica.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por WILLIAM ENRIQUE ARANGO VIDARTE contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00