SL240-2024 — Corte Suprema

SL240-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Ley 100 de 1993Ley 50 de 1990Ley 52 de 1962Ley 527 de 1999

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar ineficaz lo acordado en la cláusula cuarta del pacto colectivo, en la que se consagró que no eran salario los auxilios de vivienda, de escolaridad, de transporte y de alimentación, pues en la realidad retribuían directamente el servicio, se pagaban de manera periódica y habitual, y a partir del mes de febrero de 2017 se incorporaron al salario y la demandada no demostró la finalidad para la cual estaban consagrados Tesis: «v.- Caso bajo examen. Tal como lo dio por acreditado el fallador de segundo grado, no es materia de discusión la existencia de diversos pactos colectivos, especialmente y para lo que interesa al caso bajo estudio, el que tuvo vigencia del 1 de febrero de 2014 al 1 de febrero de 2017, que fue depositado en tiempo ante la oficina respectiva del Ministerio del Trabajo; que la demandante se adhirió a los acuerdos extralegales el 1 de febrero de 1997, lo que reiteró el 1 de febrero de 2003 y 1 de marzo de 2007 y 7 de septiembre de 2015; que la consagración de los auxilios objeto de estudio como no constitutivos de salario, desapareció del pacto colectivo vigente del 1 de febrero de 2017 al 1 de febrero de 2020 y que tales pagos fueron incorporados al salario a partir del mes de febrero de 2017 hasta el 7 de julio de esa misma anualidad, fecha en que finalizó el nexo contractual por renuncia de la trabajadora. En el primero de los acuerdos colectivos y en relación con los auxilios de vivienda, escolaridad, transporte y alimentación, se estableció lo siguiente: [...] En armonía con lo anterior, en la última página del pacto, se dispuso lo siguiente: [...] Se aclara que en dicho pacto nada se dijo respecto al auxilio de alimentación. Igualmente, en la cláusula décima sexta del contrato de trabajo que unió a las partes, se dispuso lo siguiente: [...] Al realizar un análisis objetivo y ponderado de estos dos medios de convicción, señalados en el primero de los cargos como mal valorados, conduce a la Corte a considerar que no se equivocó el Tribunal al declarar ineficaces las disposiciones extralegales que disponían que los auxilios de vivienda, de escolaridad, transporte y alimentación no constituían salario, por lo siguiente: A.- Si bien la citada disposición consagra que el auxilio de educación se otorga con el fin de “facilitar la educación del trabajador y de su familia”, la misma establece que “Este auxilio dejará de otorgarse en el momento en que el trabajador le dé al mismo un destino diferente” (se subraya). Esto es, lo mínimo que tenía que hacer el empleador para mensualmente otorgar dicho beneficio, que se dijo no es constitutivo de salario, era verificar que la suma entregada a la demandante por tal concepto, real y efectivamente tenía tal destinación para con ello, de no ser así, como también se dispuso, se dejaría de otorgar, carga probatoria que imperiosamente estaba en cabeza de la empleadora y que en momento alguno se demostró en el presente asunto. Es más, para su concesión ni siquiera se puso en cabeza de la trabajadora que allegare a la empresa certificados de matrícula, escolaridad, etc., de ella o de alguno de los miembros de su familia, para con ello demostrar que esos dineros real y efectivamente tenían una destinación específica y no eran retributivos del servicio, como ello tampoco ocurrió, es dable colegir, como bien lo hizo el Tribunal, que dicha suma hacía parte del salario. De otra parte, si bien la citada cláusula expresa que los auxilios de vivienda y transporte eran pagados para “facilitarle al trabajador el cumplimiento de sus funciones”, y “facilitar la prestación adecuada del servicio y el desarrollo de su núcleo familiar”, tales enunciados son “globales y/o genéricos”, como se dijo en la jurisprudencia antes citada, enunciado que en momento alguno le resta la connotación salarial que en realidad tenían, pues la demandante podía emplear esos dineros en la satisfacción de las necesidades que usualmente se colman mediante el salario. Dicho de otra manera, la supuesta destinación específica alegada por la empresa y plasmada formalmente en la citada cláusula, se derrumba con el hecho de que esos auxilios eran entregados en dinero para que la trabajadora dispusiera de ellos como a bien tuviera; no había un seguimiento o control de la supuesta destinación específica a la que se alude o se estipuló, o por lo menos la demandada no lo probó como era su obligación, tal como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia en la sentencia ya rememorada, CSJ SL12220-2017, reiterada en la decisión CSJ SL5159-2018, que, se repite, en su parte pertinente enseña: “[…] no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa” (Se subraya). La anterior conclusión, contrario a lo afirmado por la censura en el segundo cargo, sí se acompasa con los postulados de la constitución y la ley, pues al ser un hecho notorio que es con el salario que los trabajadores buscaban sufragar sus necesidades básicas, como la vivienda, la educación, la alimentación, etc., no es razonable y menos admisible, que por la sola circunstancia de estar pactados dichos pagos en un pacto colectivo y/o en el contrato de trabajo como no salario, per se, dejan de tener la connotación salarial. De otra parte, el argumento que emplea el ataque en el segundo cargo, de que se equivoca el colegiado al confirmar la condición salarial de tales rubros, en tanto que la empresa no les exigía a sus empleados las demostraciones previas para tener derecho a percibirlos, no se acompasa, en decir de la censura, con los “postulados de la razón”, citando para ello a título de analogía el ejemplo consistente en que el “dolor que le representa la muerte de uno de sus padres” no es demostrable; resulta desenfocado y alejado del caso bajo estudio, en la medida que, contrario de lo sostenido por la sociedad impugnante, sí son demostrables las causas que generan los auxilios que estaban plasmados como no constitutivos de salario, que, por demás, estaban destinados a cubrir necesidades tangibles y básicas del trabajador y de su familia, las que eran fácilmente comprobables, como la vivienda, alimentación, educación, etc.; es por esto que, el Tribunal no les dio un entendimiento equivocado a los citados artículos 127 y 128 del CST, pues, como antes se recordó, “el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos”, a menos que resulte claro que su entrega obedezca a una finalidad distinta, de ahí que, se insiste, es el empleador “quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa”, lo cual se repite no aconteció. Ahora, debe reiterar la Corte que no basta tomar un porcentaje de la totalidad de los ingresos y asignarle el nombre de beneficio, auxilio, ayuda, aporte, etc., para con ello diluir su incidencia salarial. Su destinación debe ser real, al punto que, si un empleador es convocado a juicio, como en este caso ocurrió, pueda clara y contundentemente demostrar que no tenían connotación. B.- De otra parte, si bien la cancelación periódica, continua e ininterrumpida de un determinado pago no es conclusiva y/o determinante para considerarlo que es salario, tales circunstancias si son indicativas que lo era cuando el empleador no acredita que tales sumas tenían una finalidad diferente a la contraprestación de los servicios por parte de su trabajadora, que fue lo que ocurrió en el caso bajo estudio, en el que la demandada desde el inicio de la relación laboral, 3 de febrero de 1997, hasta el 31 de mayo de 2017, mensualmente y de manera ininterrumpida le pagó a su trabajadora los emolumentos que en el pacto y el contrato de trabajo estaban previstos como no constitutivos de salario, pero que en realidad como bien lo concluyó el ad quem sí lo eran en tanto retribuían directamente el servicio. Como se recuerda, el sentenciador de alzada de manera inicial centró su atención en examinar los medios probatorios con miras a desentrañar las finalidades que motivaban el reconocimiento de esos emolumentos y que estaban señaladas en la citada cláusula extralegal como pagos no salariales, solo que al no tener por acreditadas tales finalidades, labor que se repite le correspondía a Siesa, pues no era suficiente que estuviesen plasmadas de manera formal en el pacto, entró a estudiar la habitualidad de los mismos, para con ello concluir que eran salario en tanto en realidad retribuían el servicio y se pagaban mes tras mes durante toda la relación laboral. De ahí que no emerge un dislate de orden fáctico y menos jurídico como lo presenta la censura. C.- Otro soporte fundamental que tuvo en cuenta el Tribunal para considerar que en virtud de primacía de la realidad tales auxilios eran salario, fue que los porcentajes y/o valores correspondientes desaparecieron del pacto colectivo vigente del 1 de febrero de 2017 al 1 de febrero de 2020, pues tales guarimos fueron incorporados al salario a partir del mes de febrero de 2017 hasta la fecha de retiro de la aquí demandante, con lo cual se podía inferir que tales emolumentos siempre fueron salario. Sobre el particular, importa señalar que para la censura, un determinado pago que en la realidad o en la apariencia es considerado como no constitutivo de salario, a futuro las partes pueden incorporarlo al salario, sin que ello signifique que hacia el pasado se haya incurrido en una maniobra tendiente a burlar los derechos del trabajador, pues simplemente es una mejora a los mínimos establecidos en la leyes del trabajo previsto en el artículo 13 del CST y además hace parte de la finalidad del derecho a la negociación colectiva previsto por el artículo 55 de la CP. Pero en el caso bajo estudio, para la Sala no es admisible tal premisa, por dos sencillas razones: la primera, porque tales auxilios en la realidad, no en el simple enunciado de la disposición extralegal, desde el inicio de la relación laboral eran salario en tanto retribuían el servicio, pues no se demostró lo contrario, además se pagaban de forma periódica; y, la segunda, porque si bien tal mutación puede ser el fruto de una negociación colectiva como materialización del derecho de libertad de asociación, en el caso bajo análisis no hay constancia de ello, al punto que en el pacto colectivo 2017-2020 simplemente desaparecieron para ser incorporados ipso facto al total del salario devengado por la demandante, de ahí que el juez de apelaciones no erró, menos con el carácter de ostensible, al concluir que tales emolumentos eran salario desde los albores del vínculo subordinado. Todo lo anterior lleva a la Corte a concluir que no se equivocó el fallador de segundo grado al confirmar la declaratoria de ineficacia de lo acordado por las partes en la cláusula cuarta del pacto colectivo, en la que se consagró que no eran salario los auxilios de vivienda, de escolaridad, de transporte y de alimentación, pues en la realidad tales auxilios retribuían directamente el servicio, se pagaban de manera periódica y habitual, y a partir del mes de febrero de 2017 se incorporaron al salario y la demandada no demostró la finalidad para la cual estaban consagrados. Por todo lo visto, el Tribunal no cometió los yerros fácticos y jurídicos endilgados, por ende, los cargos no prosperan». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CONCEPTO Y FINALIDAD Tesis: «i) El concepto de salario El artículo 127 del CST enseña que salario es todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio. Entonces el salario es la ventaja patrimonial que se recibe como contrapartida del trabajo subordinado o, dicho de otro modo, es la prestación básica correlativa al servicio prestado u ofrecido. En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia. Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros. Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto. A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo (CSJ SL5159-2018)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS - El salario goza de una protección especial a nivel constitucional y legal -a través de un articulado se garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación y iv) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo Tesis: «ii) Criterios para delimitar el salario Como antes se dijo, salario es toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como contraprestación del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; ii) las prestaciones sociales; iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo (CSJ SL 5159-2018)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- Tesis: «Aquí importa recordar también que en algunas oportunidades para establecer la naturaleza salarial que puede ostentar un determinado pago, la Corte se ha apoyado en criterios auxiliares, tales como la habitualidad y permanencia (CSJ SL1798-2018 y CSJ SL 5159-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), referencias que oportuno es reiterar son contingentes y no conclusivas, pues en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un determinado pago, pues el “criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo” (CSJ SL 5159-2018). Contrario sensu, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destinación, esto es, la retribución directa de la actividad laboral contratada». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes Tesis: «iii). Sobre los pactos no salariales, Es cierto que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, tales como la “la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”, entre otros. No obstante, la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que “la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo” (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL12220-2017 y CSJ SL 5159-2018). Entonces, si con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, sumado a que el derecho del trabajo se soporta en el principio de la realidad (artículo 53 de la CP), no podrían las partes, a través de acuerdos, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia sí lo es. Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice (contrato, convención colectiva de trabajo, pacto colectivo, etc.), si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir la incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte ello no acontece. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes de desalarizar no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que, pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario. Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación, vestuario, escolaridad, etc., las primas de vacaciones o de navidad. Conceptos que prima facie no retribuyen directamente la actividad laboral, en tanto buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no corresponder ello a la realidad y no mediar un acuerdo de exclusión salarial, podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva, no es salario por decisión de las partes (CSJ SL 5159-2018)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Ineficacia de los pactos salariales celebrados con el propósito de restar el carácter salarial a pagos que por esencia lo son LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Las partes en el contrato de trabajo no pueden despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo cuya causa inmediata es el servicio prestado LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - El acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo Tesis: «[...] la Corte también ha sostenido que estos acuerdos, en tanto son una excepción a la generalidad salarial que se reputa de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, deben ser reales, expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, “pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo” (CSJ SL1798-2018 y CSJ SL 5159-2018)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo Tesis: «iv. Cargas probatorias de la empresa Como ha quedado visto, la jurisprudencia de la Sala ha insistido en que, por regla general, los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio. Lo anterior, hace justicia al hecho de que el empresario es el dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios, de allí que se encuentre en una mejor posición probatoria para acreditar la destinación específica de los beneficios no salariales, como podría ser cubrir una contingencia, satisfacer una necesidad particular del empleado, facilitar sus funciones o elevar su calidad de vida. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL12220-2017 reiterada en la decisión CSJ SL 5159-2018, la Corte adoctrinó: “[…] no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa. Al respecto, en sentencia CSJ SL8216-2016 la Corte señaló: Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial. Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador. Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin más, de lo que habría que concluir que se trata de un pago que tiene como causa inmediata retribuir el servicio subordinado del demandante”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada Tesis: «Tiene razón la demandante opositora en las glosas que le atribuye a la recurrente, pues es cierto que en el ataque se emprende un juicio de legalidad a la sentencia recurrida, sobre una temática que no se pronunció el Tribunal, silencio que obedeció a que la condena por indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST no fue planteada en la apelación, ello es así, en tanto en el cargo dirigido por la vía de los hechos, Siesa ni siquiera acude al contenido del citado recurso vertical para atribuirle a esa pieza procesal un error en su apreciación y menos considera como infringido el artículo 66A del CPTSS. De ahí que mal puede atribuírsele al colegiado un yerro jurídico, la interpretación errónea, sobre una disposición que en momento alguno la tuvo en cuenta para desatar la alzada; y menos fáctico sobre supuestos que no los tuvo en cuenta en su determinación. Sobre el asunto en particular, importa recordar la línea de pensamiento actual de esta corporación, vertida entre otras, en la sentencia CSJ SL1148-2022 que reiteró lo adoctrinado en la decisión CSJ SL5107-2020, donde se recordó que en desarrollo del principio de consonancia, el ataque en casación debe armonizar con aquellas temáticas que fueron impugnadas, puesto que no es factible enrostrar al Tribunal errores respecto de asuntos que no fueron estudiados en la segunda instancia, ya que no fueron objeto de reproche en la alzada, insistiendo la Corte que, no se puede acudir al recurso de casación para remediar tal falencia u omisión de la parte. Así se explicó: “Así, de conformidad con el principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS, tal como lo observó el Tribunal, su pronunciamiento sólo podía recaer sobre los específicos puntos sometidos a consideración, dado que es el impugnante quien delimita la competencia para desatar la alzada, sin que sea posible extenderla a temas no propuestos. Téngase presente, la sentencia de primera instancia declaró en su ordinal primero la existencia de los dichos contratos de trabajo, en tanto que el ordinal segundo condenó al pago de las sumas allí especificadas por concepto de prima de servicios, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías y, el ordinal tercero, a la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST, con lo cual, es evidente que sólo se apeló del contenido del ordinal primero, en el entendimiento que le otorgó el Tribunal, esto es, que era cuestionada solamente una de las relaciones jurídicas, en tanto que las demás fueron aceptadas por la empresa demandada desde la contestación del escrito generatriz. Como en el sub lite la inconformidad planteada en la apelación tuvo por propósito rebatir un específico punto consistente, según lo manifestó el juez colectivo, en la no demostración del elemento subordinación en la relación laboral, centrando “el inconformismo en la inexistencia de los elementos determinantes en este tipo de relaciones […]”, ello significa que lo relativo a la indemnización moratoria, que ahora se trae como tema estelar en sede extraordinaria, no fue objeto de impugnación, con lo cual, como se anunció atrás, no era dable dirigir un ataque que no se ciñera a ese estricto límite, so pena de comprometer el resultado de la impugnación, como aquí ocurrió (resaltado propio). Tal situación se refleja en casación, por cuanto en desarrollo del principio de consonancia, el ataque debe armonizar con aquello que fue impugnado, puesto que no es factible enrostrar al Tribunal errores respecto de asuntos que no fueron estudiados por el Colegiado, ya que no fueron objeto de reproche en la alzada” (CSJ SL5107-2020). En este orden de ideas, con total independencia del acierto o no de la condena que por indemnización moratoria que impuso el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, la misma cobró firmeza y hace tránsito a cosa juzgada al no haberse apelado por Siesa, pues dentro de los temas materia de la alzada, se insiste, no se encontraba dicha temática, al punto que esta demandada guarda total hermetismo al respecto y se conforma con dicha condena, no siendo posible que ahora en casación venga a debatirla de manera extemporánea, máxime que del texto de la sentencia de segunda instancia no se desprende que el juez de apelaciones, en este punto, hubiera hecho suyos los argumentos del a quo que sirvieron para condenar por tal sanción, simplemente no se pronunció por que este aspecto no se apeló, es así que dentro de los problemas jurídicos a resolver no se incluyó el tema de la buena o mala fe de la empleadora». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - Si el juez no aplicó la norma acusada, no se le puede atribuir en el recurso de casación la modalidad de interpretación errónea RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación no se incurre en yerro fáctico respecto a temas, puntos o aspectos que no fueron objeto de pronunciamiento por parte del juez de instancia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Tesis: «Por último, de llegar a considerar Siesa, que la temática relativa a la indemnización moratoria sí fue apelada y el Tribunal no se pronunció al respecto, su obligación procesal era acudir a los remedios procesales previstos en los artículos 285 a 287 del CGP, aplicables por remisión del artículo 145 del CPTSS, concretamente la adición de la sentencia de segundo grado y no al recurso de casación, pues este medio extraordinario no está contemplado para subsanar irregularidades acaecidas en las instancias. Así se explicó en la sentencia CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15456, reiterada en las decisiones, CSJ SL 488-2023 y CSJ SL1462-2023. “En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L.” En consecuencia, los cargos se desestiman».

SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL240-2024 Radicación n.° 96650 Acta 04 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SISTEMAS DE INFORMACIÓN EMPRESARIAL S.A. - SIESA contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FLOR ELBA GIRALDO MEJÍA contra la sociedad recurrente, contienda a la que fue vinculada PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Flor Elba Giraldo Mejía llamó a Sistemas de Información Empresarial S.A. - Siesa, a fin de que se declare que entre ellas existió un contrato de trabajo a término indefinido que se extendió desde el 3 de febrero de 1997 hasta el 10 de julio de 2017, fecha en que terminó sin justa causa; que hubo elusión de los aportes al sistema de seguridad social en Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 2 pensiones, pues los salarios realmente devengados fueron los siguientes: 1997=$676.069; 1998=$812.232; 1999=$942.221; 2000=$942.221; 2001=$973.729; 2002=$1.040.228; 2003=$1.100.000; 2004=$1.171.642; 2005=$1.171.642; 2006=$1.253.973; 2007=$1.424.970; 2008=$1.678.298; 2009=$2.216.620; 2010=$2.297.368; 2011=$2.553.280; 2012=$2.634.611; 2013=$2.740.692; 2014=$2.819.857; 2015=$2.949.687; 2016=$3.082.423 y 2017=$3.237.000.

Consecuencialmente con tales declaraciones, pidió que la sociedad demandada fuera condenada a pagarle la indemnización por terminación del contrato de trabajo por causa imputable al empleador, así como el reajuste de prestaciones sociales y vacaciones; igualmente reclamó la cancelación de la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST, el reajuste del IBL conforme al salario realmente devengado; sumas que cuantificó en $15.148.822 por diferencia en los aportes a pensión; $9.642.149 por interés moratorio por la elusión de aportes al sistema de seguridad social; $331.285.027 por valores que dejará de percibir a futuro en la mesada pensional; $16.571.985 por cantidades dejadas de recibir; y la indexación de tales rubros.

Igualmente, peticionó que se condenara a Protección S.A. para que emitiera el cálculo actuarial o bono pensional atendiendo el reajuste del IBL con el salario realmente devengado, incluyéndolo en la historia laboral; que se le ordenara a la citada AFP reajustar la pensión de vejez con base en el nuevo IBL, junto con el reconocimiento y pago del Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 3 retroactivo a que hubiera lugar; la indexación de los valores causados y las costas procesales.

Como sustento de tales pretensiones, en síntesis, relató que fue vinculada a la empresa accionada a través de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 3 de febrero de 1997 hasta el 10 de julio de 2017, fecha última en que finalizó por causa imputable al empleador por no haber cotizado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones con el salario realmente percibido, decisión que fue comunicada a la demandada por correo certificado fechado 29 de junio de 2017; que el 7 de julio de igual año, la convocada al proceso dio respuesta a la trabajadora, indicándole que tomaba la misiva como una determinación intempestiva, porque le había realizado los aportes en forma oportuna y con base en el salario realmente devengado, conforme a lo acordado en los pactos colectivos.

Puso de presente que elevó derecho de petición al Ministerio del Trabajo, indagando por los pactos colectivos depositados por la demandada y de la respuesta obtenida se podía verificar que se firmaron pactos colectivos entre Siesa y sus trabajadores, uno que se depositó el 9 de junio de 2014 y otro el 1 de febrero de 2017, sin que se tuviera constancia de algún otro para los demás años.

Manifestó que los citados acuerdos nunca fueron extendidos en tantos ejemplares como partes lo firmaban, conforme lo exige el artículo 469 del CST; que por remisión del artículo 481 del CST a los pactos colectivos se les aplicaba Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 4 las mismas condiciones de las convenciones colectivas de trabajo, de ahí que debían ser depositados a más tardar dentro de los 15 días siguientes a su firma.

Arguyó que recibió como contraprestación de sus servicios personales durante toda la relación laboral las sumas individualizadas en la pretensión declarativa, valores que mensualmente eran recibidos por causa directa de la labor personal que prestaba, esto es, no era por mera liberalidad del empleador, al punto que desde el año 2017 se le pagó como salario una suma proporcional a la de los años anteriores, lo que por sí solo desdibuja lo estipulado en los pactos colectivos de trabajo respecto a su desalarización. Esgrimió que los dineros recibidos no correspondían a participación de la trabajadora en utilidades o excedentes de la compañía, ni para cubrir gastos de la labor desempeñada y no eran parte de pactos o convenios colectivos vigentes entre el empleado y la empresa; que en algunas colillas aparece un concepto denominado «bonificaciones», el que recibía por cumplimiento de metas; y puso de presente que se desempeñaba como ejecutiva de soporte.

Destacó que durante toda la relación laboral se le pagó el auxilio de cesantías con base en un salario inferior al realmente devengado; que, conforme a lo previsto por el artículo 254 del CST, a los empleadores les está prohibido hacer pagos parciales de cesantías, razón por la que debió recibir a la terminación del contrato los saldos pendientes, lo cual fue deficitario; que, además, hacía que Siesa debía Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 5 cubrir la sanción moratoria prevista por el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, más los intereses a la cesantía por cada año debido, con excepción del 2017, anualidad en la que la liquidación se hizo en debida forma.

Narró que en toda la relación laboral y hasta el 31 de enero de 2017 le cotizaron al sistema de seguridad social, pero con un salario inferior al realmente devengado; que para el año 2015 se le debió cancelar por prima «medio salario por cada semestre»; que tenía derecho a la indemnización por terminación del contrato por justa causa imputable al empleador, la que ascendía a la suma de $172.640.000.

Explicó que cumplió los requisitos para obtener la pensión de vejez el 1 de septiembre de 2017; que en «la actualidad» ostentaba la calidad de pensionada de Protección S.A.; que para el año 2019 recibió como mesada pensional la suma de $986.428, sobre la que se hace un descuento de salud; que elevó reclamación administrativa a esa AFP solicitando la reliquidación pensional, teniendo en cuenta el salario realmente devengado en Siesa, para el efecto pidió que se requiriera al empleador para que reajustara la cotización, emitiera el cálculo actuarial y/o bono pensional con base en el salario verdaderamente devengado; petición que a la fecha de presentación de la demanda, la entidad de seguridad social no había dado respuesta.

Sistemas de Información Empresarial S.A. al contestar la demanda se opuso a todas las súplicas incoadas, salvo a que se declarara la existencia de la relación laboral. Frente a Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 6 los hechos, aceptó que entre las partes se celebró un contrato de trabajo a término indefinido, el que se inició el 3 de febrero de 1997; que la finalización de éste se dio a instancia de la demandante, quien «presentó carta de renuncia» pero aclaró que no fue por causas imputables al empleador; que dio la empresa respondió la carta de terminación del vínculo presentada por la demandante el 7 de julio de 2017, donde se le señaló a la trabajadora que la decisión era intempestiva y se tomaba como una renuncia voluntaria.

Igualmente, admitió el cargo desempeñado; el último salario devengado, precisando que los ingresos efectivos de ella eran de $3.237.000 más $70.000 mensuales por concepto de bono de alimentación; que la retribución por el servicio, a la actora se le consignaba en una cuenta bancaria; y que la empresa sí tenía pactos colectivos con los trabajadores, donde se especificaba que algunos auxilios no eran salario.

En cuanto a los hechos alusivos al depósito de tales acuerdos extralegales, expuso que no eran claros y generaban confusión. Especificó que la demandada siempre cumplió con la obligación establecida por el artículo 469 del CST. Asimismo, en cuanto a los valores que la demandante recibía como contraprestación de sus servicios, dijo que eran parcialmente ciertos, porque parte de esos emolumentos no eran constitutivos de salario conforme a lo pactado en el contrato de trabajo y en el pacto colectivo; explicó que los salarios sobre los cuales se cotizaba a la seguridad social en pensiones eran los que real y efectivamente devengaba y estaban de conformidad con lo previsto por la Ley 1393 de 2010, de ahí que asegurar que todos los pagos eran salario, Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 7 resultaba una afirmación «temeraria».

Sobre los demás supuestos fácticos sostuvo que no eran ciertos o no constaban. En su defensa, manifestó que no le adeudaba suma alguna a la actora, además que cumplió con todas las obligaciones a su cargo, incluyendo las concernientes a los pagos a la seguridad social. Formuló las excepciones de falta de título y causa de la demandante, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa de la demandante, buena fe, prescripción, pago, compensación y la genérica.

El juez de conocimiento que lo fue el Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante providencia del 17 de octubre de 2019, dispuso vincular «como demandado» a Protección S.A. Dicha AFP al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas. En relación con los hechos, aceptó los referidos a la fecha de nacimiento de la actora; que esta cumplió los requisitos contemplados para la pensión de vejez el 1 de septiembre de 2017; y la calidad de pensionada que ostentaba a partir del 1 de febrero de 2018, aclarando que la modalidad de la pensión correspondía a «[…] retiro programado sin negociación del bono pensional».

Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 8 Respecto de las afirmaciones relativas a la terminación del contrato por causa imputable al empleador, según las cuales este le pagó sus acreencias laborales por sumas inferiores a las que le correspondía y que las cotizaciones realizadas a pensiones se hicieron en forma ilegal con base en ingresos que no correspondían con el realmente devengado, dijo que no le constaban en tanto eran hechos ajenos, pues aludían a un tercero como lo era la empresa Siesa y, por tanto, esa sociedad era quien debía responder.

En su defensa, señaló que si el juez de conocimiento decidiera que el salario y demás emolumentos sobre los que debían realizarse los aportes a pensiones debían ser superiores a los que en su momento reportó la empleadora, la entidad de seguridad social estaría «atenta a recibir el pago de las cotizaciones». Formuló las excepciones de buena fe, hecho exclusivo de un tercero, prescripción, pago, compensación y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 8 de junio de 2022, resolvió:

PRIMERO: Declarar que entre la señora FLOR ELBA GIRALDO MEJÍA (C.C. 39.433.640), y la empresa demandada SISTEMAS DE INFORMACIÓN EMPRESARIAL S.A. sí existió una relación de trabajo entre el 3 de febrero de 2017 (sic) al 7 de julio del año 2017. Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 9 SEGUNDO: Declarar que los pagos por “auxilio de transporte”, “auxilio de vivienda”, “auxilio de escolaridad” y “auxilio de alimentación” contenidos en el pacto colectivo firmado entre la empresa demandada SISTEMAS DE INFORMACIÓN EMPRESARIAL S.A. y la demandante FLOR ELBA GIRALDO MEJÍA, sí son constitutivos de salario, y declarar que sobre dichas sumas de dinero se deben realizar las cotizaciones efectivas al sistema de seguridad social en pensiones en favor de la demandante.

TERCERO: De acuerdo con las declaraciones anteriores, ordenar a PROTECCIÓN S.A. AFP que dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que quede en firme la presente sentencia, elaborar el cálculo actuarial pensional para ser presentado dentro de ese mismo lapso (2 meses), a la empresa SISTEMAS DE INFORMACIÓN EMPRESARIAL S.A. para que se pague la diferencia sobre la (sic) siguiente salario real (sic): Salario real sobre el cual se debió cotizar: Para el año 1997: $676,069 - Para el año 1998: $812,232 - Para el año 1999: $942,221 - Para el año 2000: $942,221 - Para el año 2001: $973,729 - Para el año 2002: $1,040,228 - Para el año 2003: $1,100,000 - Para el año 2004: $1,171,642 - Para el año 2005: $1,171,642 - Para el año 2006: $1,253,973 - Para el año 2007: $1,424,970 - Para el año 2008: $1,678,298 - Para el año 2009: $2,216,620 - Para el año 2010: $2,297,368 - Para el año 2011: $2,533,280 - Para el año 2012: $2,634,611 - Para el año 2013: $2,740,692 - Para el año 2014: $2,819,857 - Para el año 2015: $2,949,687 - Para el año 2016: $3,082,423 - Y para el año 2017: $3,237,000.

PROTECCIÓN S.A., repito, queda obligada a elaborar el cálculo actuarial pensional con fundamento en estos salarios reales que acabo de mencionar para dichos años, en relación con lo real y efectivamente cotizado por la empresa, que es lo que aparece en la historia laboral de la demandante ante PROTECCIÓN S.A. Asimismo, se ordena a SISTEMAS DE INFORMACIÓN EMPRESARIAL S.A. SIESA, que dentro de los dos (2) meses siguientes que le sea presentado el cálculo actuarial pensional por PROTECCIÓN S.A., proceda dentro de ese lapso (2 meses) al pago real y efectivo de dicha suma de dinero a PROTECCIÓN S.A. A su vez PROTECCIÓN S.A., dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que reciba el pago real y efectivo del cálculo actuarial pensional de SIESA, procederá al reajuste pensional de FLOR ELBA GIRALDO MEJÍA.

CUARTO: Ordenar a SISTEMAS DE INFORMACIÓN EMPRESARIAL S.A. SIESA, pagar a la demandante las siguientes sumas de dinero a título de reajuste de prestaciones sociales: Por reajuste a cesantía: $12´688.117; por reajuste intereses a la cesantía, prosperando parcialmente la excepción de prescripción, $31.417; por reajuste a vacaciones: $817.623; y por reajuste a Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 10 prima de servicios $307.927.

En los dos últimos casos prosperando parcialmente la prescripción.

QUINTO: Declarar que la demandada SISTEMAS DE INFORMACIÓN EMPRESARIAL S.A. SIESA actuó de mala fe al indicar en el pacto colectivo que no eran salario los pagos periódicos realizados como auxilios de vivienda, escolaridad, transporte y alimentación, siendo como lo fueron pagos habituales, y siendo como lo fueron pagos incorporados al salario para el año 2017.

SEXTO: Absolver a la entidad demandada SERVICIOS (sic) DE INFORMACIÓN EMPRESARIAL S.A. SIESA de la pretensión de pago de indemnización por despido sin justa causa.

SÉPTIMO: Prosperan de la parte demandada SIESA la excepción de inexistencia de la obligación de pagar indemnización por despido sin justa causa, y parcialmente la de prescripción.

OCTAVO: Se ordena a SERVICIOS (sic) DE INFORMACIÓN EMPRESARIAL S.A. pagar a título de indemnización por no pago de las prestaciones sociales al finalizar el contrato de trabajo la suma de $77´688.000 en favor de FLOR ELBA GIRALDO MEJÍA, suma de dinero a la cual se le deberá aplicar desde el 7 de julio de 2019 intereses moratorios de acuerdo con los intereses bancarios corrientes a la fecha real en que se pague dicha suma de dinero, repito que asciende a $77´688,000 a título de indemnización por no pago de prestaciones sociales a la finalización del contrato de trabajo.

NOVENO: Costas procesales a cargo de SISTEMAS DE INFORMACIÓN EMPRESARIAL S.A. SIESA. Agencias en derecho en favor de FLOR ELBA GIRALDO en la suma de $4´000,000. Se absuelve a PROTECCIÓN S.A. del pago de agencias en Derecho y costas procesales. El fallador de primer grado consideró que los pagos que se le hicieron a la demandante por concepto de «auxilio de transporte», «auxilio de vivienda», «auxilio de escolaridad», y «auxilio de alimentación» sí constituían salario, pues se trataba de emolumentos que retribuían el servicio y eran cancelados de forma periódica y continua, no siendo posible pactar lo contrario en un pacto colectivo.

Además, estimó que esta conclusión se reforzaba si se tenía en cuenta que desde Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 11 febrero de 2017 tales pagos fueron incorporados a la remuneración ordinaria de la actora. Consideró, igualmente, que el encubrimiento salarial evidenciaba un actuar de mala fe de la demandada, de ahí que era procedente no solo el reajuste prestacional y de aportes a la seguridad social, sino también el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Siesa conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quien, mediante sentencia del 22 de agosto de 2022, confirmó en su integridad la decisión de primer grado. Le impuso costas de la alzada a la sociedad apelante. Para tomar su decisión y teniendo en cuenta los temas planteados por la demandada en el recurso de apelación, puso de presente que los problemas jurídicos a resolver eran los siguientes, si: i) en el pacto colectivo las partes pueden determinar la desalarización de conceptos que constituyen salario y si lo recibido por el trabajador era factor salarial; ii) en la primera instancia no se dio valor probatorio a las pruebas documentales aportadas al proceso, que les restaba la connotación salarial y, iii) hay lugar a revisar la prosperidad de la excepción de prescripción, teniendo en cuenta que la presentación de la demanda se realizó el 9 de octubre de 2019.

Problemas estos que procedió a resolver en los dos capítulos siguientes: Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 12 i. Sobre la desalarización y el análisis probatorio realizado por el a quo. Comenzó por precisar que el a quo consideró que en cumplimiento de los preceptos constitucionales y del bloque constitucional, especialmente lo previsto en el convenio 95 de la OIT ratificado por la Ley 52 de 1962, y con fundamento en las sentencias CC C-521-1995, CC C734-2005 y CC C892-2009, no podía existir pacto de desalarización entre empleador y trabajador; aunado a lo anterior, consideró que la naturaleza salarial de los auxilios de vivienda, de escolaridad, de transporte y de alimentación, por haber sido pagados en forma habitual y ser incorporados al salario para el año 2017, tenían naturaleza salarial; asimismo, que el juez de primer grado encontró que los auxilios sufragados por «convención colectiva de 1997 hasta enero de 2017», eran factores salariales al ser cancelaciones periódicas y mensuales; decisión que la apoyó en el testimonio rendido por Diana Marcela Gamboa y lo dicho en el interrogatorio de parte por el representante legal de la accionada en punto a que esos pagos fueron elevados a la categoría de salario a partir de febrero de 2017.

Además, tal sentenciador aludió a lo previsto por los artículos 127 y 128 del CST, 53 de la Constitución Política y lo adoctrinado por la Corte Constitucional en sentencia CC T1029-2012. Especificó que como los pactos celebrados entre empleador y el trabajador no pueden vulnerar derechos mínimos e irrenunciables como lo son los factores salariales, Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 13 se remitió al contenido del recurso de apelación, del que infirió que la apoderada de la parte demandada consideraba que el a quo no le dio valor probatorio suficiente a las pruebas documentales aportadas por la accionada, pues de haberlo hecho, hubiese evidenciado que el pacto colectivo fue suscrito de buena fe y gozaba de sustento jurídico.

En este orden, reprodujo lo previsto por los artículos 127 y 128 del CST y lo dicho por esta corporación en la sentencia CSJ SL4313-2021, para enseguida estimar que, una vez analizado el plenario en su conjunto, con base en las reglas de la sana crítica y la libre formación del convencimiento contemplado en el artículo 61 del CPTSS, debía confirmar la decisión de primer grado por las siguientes razones: 1º.

Los comprobantes de nómina que reposan en el expediente digital 25, se extrae que, entre el 3 de febrero de 1997 al 31 de enero de 2017, el empleador Sistemas de Información Empresarial S.A. realizó el pago de los auxilios de vivienda, de escolaridad, de transporte y de alimentación en forma ininterrumpida, habitual y permanente. 2º. La testigo Diana Marcela Gamboa Perdomo (Coordinadora Nacional de Nómina) aceptó que el salario de la demandante para el año 2017 era de $3.237.000, suma que correspondía al salario básico y al que no se le adicionaba los auxilios del pacto colectivo, porque el pacto tuvo modificaciones iniciando el año 2017, donde los auxilios de escolaridad, vivienda, transporte, salud, y prima extralegal, dejaron de ser parte de la nómina y quedó con el salario básico que devengó al momento de retirarse; en febrero de 2017 se firmó un pacto colectivo y en ese pacto se indicó por el empleador y el trabajador que los auxilios de alimentación, de escolaridad, de vivienda y de transporte, se integraban al salario básico.

Que a diferencia del auxilio de anteojos y de maternidad, en donde los colaboradores debían acreditar los requisitos para tener derecho para ellos, para que el trabajador recibiera el auxilio de escolaridad, de vivienda, de transporte y de alimentación, no requería ninguna demostración, simplemente se otorgaban a todos los colaboradores. Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 14 3º.

De las planillas de nómina del mes de febrero de 2017 en adelante, se evidencia que los pagos realizados por los auxilios de vivienda, de escolaridad, de transporte y de alimentación, desaparecieron. Pruebas que fueron igualmente analizada[s] en primera instancia y que dan lugar a que se confirme la sentencia de primera instancia, al haber sido ineficaz la desalarización pactada de los conceptos correspondientes a los auxilios de vivienda, de escolaridad, de transporte y de alimentación. En este mismo sentido, no hay lugar a revocar la sentencia, con base en la nómina del mes de mayo de 2017 por el hecho de que el IBC cubre la totalidad de lo devengado, pues tal y como lo indicó la testigo Diana Marcela Gamboa Perdomo, existió un pacto colectivo en febrero de 2017 en el que se determinó que los auxilios de vivienda, de escolaridad, de transporte y de alimentación hacían parte del factor salarial y la parte demandante en el hecho 15 de la demanda es clara en advertir que para el año 2017 el salario pagado era la suma de $3.237.000 sin que exista diferencia salarial adeudada en dicha anualidad, existiendo controversia en los salarios anteriores a enero de 2017. ii.

Sobre la prescripción. En relación con esta temática, recordó que el a quo le ordenó a Protección S.A. que dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que «quede en firme la presente sentencia», elabore el cálculo actuarial pensional, para ser presentado dentro de ese mismo lapso a la demandada, a fin de que se pague la diferencia sobre el salario real y determinó los salarios desde el año 1997 a 2017.

Igualmente, condenó a la accionada al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía sin aplicar el fenómeno de la prescripción, aduciendo que la posición de la Corte Suprema de Justicia es que este fenómeno jurídico frente a esta prestación social, empieza a correr después de terminado el contrato de trabajo. Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 15 En relación con los intereses a las cesantías, la prima de servicios y las vacaciones, el juez de conocimiento señaló la existencia de la prescripción a partir del 9 de octubre de 2016, que corresponde a los tres años anteriores a la fecha que se interpuso la demandada inicial, que fue el 9 de octubre de 2019.

Aseguró que en el recurso de apelación se solicitó revisar la prescripción, teniendo en cuenta los últimos tres años, respecto al momento que se interrumpe el término prescriptivo, que fue con la presentación de la demanda inaugural que se instauró el 9 de octubre de 2019. En ese orden y respecto a la orden dada a Protección S.A. de realizar el cálculo actuarial pensional de la diferencia existente entre el salario que sirvió de base para cotizar y el salario real sobre el que se debieron realizar los aportes durante la vigencia de la relación laboral, el colegiado infirió que no operaba el fenómeno de la prescripción por tratarse de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, los cuales son imprescriptibles.

Citó en su apoyo la sentencia CSJ SL 2340-2022. Igualmente, consideró que tampoco operaba la prescripción trienal respecto del auxilio de cesantías, toda vez que de conformidad con lo dicho por la Corte en la sentencia CSJ SL1639-2022, la misma efectivamente solo comienza a correr a partir de la data en que finaliza el nexo laboral; y, como en el caso de autos, estaba demostrado que Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 16 el contrato finalizó el 7 de julio de 2017 y la demanda inicial fue presentada el 9 de octubre de 2019, no había transcurrido más de tres años, lo que hacía que se confirmara la decisión de primera instancia. De otra parte y en relación con la prescripción de los intereses a la cesantía, la prima de servicios y las vacaciones, explicó que las mismas fueron reconocidas conforme a derecho, toda vez que el fallador de primer grado declaró la prescripción a partir del 9 de octubre de 2016, bajo el entendido que la demanda con que se dio inició a la presente contienda se interpuso el 9 de octubre de 2019, con lo cual no se evidencia equívoco alguno. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Siesa, concedido por el Tribunal y admitido por esta corporación, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se formula en los siguientes términos: Se pretende con el recurso que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada. Luego, que constituida en sede de instancia, REVOQUE los numerales segundo, tercero, cuarto, quinto, octavo y noveno del fallo de primer grado, para que en su lugar ABSUELVA a la demandada por los conceptos allí mencionados.

Todo lo anterior junto con la condena en costas a cargo de la parte actora. Con tal propósito, formula cuatro cargos, que son replicados por el demandante y Protección S.A., por lo que, Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 17 la Sala estudiará de manera conjunta los dos primeros, que si bien están dirigidos por vías diferentes, acusan similar normatividad, la sustentación se complemente y persiguen idéntico fin, cual es desvirtuar la conclusión del ad quem sobre la connotación salarial que les dio a los auxilios de vivienda, de escolaridad, de transporte y de alimentación y las consecuentes condenas que de ello se derivó. Asimismo, se analizará de manera conjunta los dos últimos ataques, en tanto con ellos se pretende dejar sin vigor la condena por concepto de indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST.

VI. CARGO PRIMERO Sostiene que la sentencia recurrida es violatoria por la vía indirecta bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 65, 127, 128, 186, 249, 306, 467, 476 y 481 del CST, junto con lo previsto en los artículos 1 de la Ley 52 de 1975, 17 y 18 de la Ley 100 de 1993. Violación que se dio a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes dislates de orden fáctico: i) No dar por probado, estándolo, que las sumas que pagó SIESA a la demandante por concepto de “auxilio de transporte”, “auxilio de vivienda”, “auxilio de escolaridad”, y “auxilio de alimentación” tenían finalidades no retributivas del servicio. ii) Dar por probado, sin estarlo, que las sumas que pagó SIESA a la demandante por concepto de “auxilio de transporte”, “auxilio de vivienda”, “auxilio de escolaridad”, y “auxilio de alimentación” eran constitutivas de salario.

Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 18 iii) No dar por probado, estándolo, que las sumas que pagó SIESA a la demandante por concepto de “auxilio de transporte”, “auxilio de vivienda”, “auxilio de escolaridad”, y “auxilio de alimentación” eran no constitutivas de salario. Yerros que se cometieron por no haber valorado correctamente el pacto colectivo de trabajo suscrito entre Siesa y sus trabajadores, incluyendo a la demandante (f.° 186 - 206 exp. físico y págs. 307-347 archivo 1 exp. digital); el contrato de trabajo suscrito entre Siesa y la demandante (f.° 149-152 exp. físico; págs. 270 -273 archivo 1 exp. digital) y, el testimonio rendido por Diana Marcela Gamboa Perdomo (min 51:36 del video correspondiente a la audiencia del 8 de junio de 2021).

En la demostración del cargo, comienza por señalar que no es materia de discusión que, desde el 3 de febrero de 1997 al 31 de enero de 2017, Siesa realizó pagos en favor de la demandante por concepto de «auxilio de transporte», «auxilio de vivienda», «auxilio de escolaridad», y «auxilio de alimentación» en forma habitual y permanente y, que tales emolumentos se reconocieron en virtud de un pacto colectivo.

Asevera que no comparte que el sentenciador de alzada hubiese incurrido en una «decisión contraevidente», al haber convalidado la declaratoria de salario de estos pagos debido a una incorrecta valoración de las pruebas denunciadas, pues de haber apreciado debidamente los referidos medios de convicción, necesariamente hubiese concluido que ninguno de esos rubros tenía una finalidad retributiva, lo que conllevaba la eficacia de su exclusión como factor salarial.

Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 19 Específica que la cláusula cuarta del pacto colectivo suscrito entre Siesa y sus trabajadores, que la reproduce, es clara en señalar que los «auxilio de transporte», «auxilio de vivienda», «auxilio de escolaridad», y «auxilio de alimentación» no son salario, pues tales emolumentos no tenían la finalidad de retribuir directamente el servicio, sino la de «“facilitar la educación del trabajador y de su familia”, “facilitarle al trabajador el cumplimiento de sus funciones”, y “facilitar la prestación adecuada del servicio y el desarrollo de su núcleo familiar”», con lo cual es evidente que tales pagos no constituyen factor salarial, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte.

Cita pasajes de las sentencias CSJ SL7820-2014 y CSJ SL5159-2018. Agrega que la naturaleza no salarial de los pagos en el caso concreto se confirmaba, con la lectura de la última página, en donde se reiteró que ninguno de los beneficios, auxilios especiales y bonificaciones convenidos en este pacto retribuye directamente el servicio, ni tiene el carácter de salario para efecto alguno y bajo dicha condición de buena fe, las partes lo han convenido y, por tanto, no se tendrán en cuenta como base de liquidación de aportes de ninguna especie, ni contribuciones parafiscales y tampoco causaran prestación social alguna.

Exclusión salarial que afirma fue expresamente pactada desde el inicio de la relación laboral, concretamente en la cláusula décima sexta del contrato de trabajo, que también la reproduce. Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 20 Arguye que la finalidad de los pagos en este asunto no era retributiva del servicio prestado por la demandante y, por ende, deviene evidente el yerro del Tribunal al convalidar la sentencia de primer grado que declaró que tales rubros eran salario y que su exclusión salarial resultaba ineficaz.

Explica que, demostrados los dislates con la prueba calificada, procede a estudiar la prueba no calificada, esto es, la testimonial rendida por Diana Marcela Gamboa Perdomo, en el que igualmente apoyó su decisión el juez plural, del que luego de reproducir apartes de tal declaración consideró: Adviértase que a la declarante nunca se le cuestionó acerca de la finalidad que perseguían los pagos adicionales al salario básico, por lo que su dicho poco aportaba en realidad a la discusión principal de la litis.

De esta manera, necesariamente debía dársele prelación a las únicas pruebas que permitían conocer el propósito de los pagos: el pacto colectivo y el contrato de trabajo, que como vimos, son claros en cuanto a la finalidad no retributiva de lo recibido por la demandante. Concluyó que el ad quem cometió los dislates de orden fáctico señalados en el cargo, que lo llevaron a la violación de las disposiciones que integran la proposición jurídica, motivo por el cual, el ataque debe prosperar y con ello la Corte proceder conforme al alcance de la impugnación. VII.

CARGO SEGUNDO Sostiene que la sentencia recurrida es violatoria por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST, que lo llevó a la aplicación indebida de los artículos 65, 128, 186, 249, 306, 467, 476 y Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 21 481 del mismo estatuto, junto con el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 y los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, expresa que el hecho de que un pago sea ininterrumpido, habitual y permanente no lo convierte automáticamente en salario. Al juez de apelaciones le bastó invocar las referidas características para sustentar la primera razón por la cual confirmó la sentencia objeto de apelación. Que lo cierto es que, ello constituye un yerro jurídico, pues el hecho de que un pago sea habitual no define si tiene o no naturaleza salarial.

Que a esa conclusión se arriba con la mera lectura del artículo 128 del CST, que califica como no salariales los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

Se apoya en la sentencia CSJ SL5159-2018. Dice que el argumento del sentenciador de alzada resulta desenfocado, pues antes que indagar sobre la periodicidad de los pagos, debió centrar su atención en examinar los medios probatorios con miras a desentrañar la finalidad que motivaba el reconocimiento de esos emolumentos. De haber comprendido correctamente este aspecto jurídico, habría hecho un análisis fáctico adecuado, en los términos expuestos en el primer cargo.

Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 22 En seguida, pone de presente que también se equivoca el Tribunal al confirmar la condición salarial de tales rubros, en tanto que la empresa no les exigía a sus empleados demostraciones previas para tener derecho a percibirlos; tal razonamiento no se acompasa con los postulados de la razón, pues la existencia de las necesidades que buscaban subvenir dichos emolumentos constituye un hecho notorio.

En otras palabras, en general todos los trabajadores tienen necesidades de transporte, vivienda, escolaridad o alimentación, y exigir nuevamente que demuestren la existencia de esas necesidades es tan desatinado como exigirle a una persona que demuestre el dolor que le representa la muerte de uno de sus padres. Expone que trae a colación el último ejemplo a manera de analogía, dado que es la misma Corte la que ha explicado que ante situaciones tan obvias, no es necesario que quien pretende un derecho, emprenda labores de acreditación. Cita las sentencias CSJ SL887-2013 y CSJ SL5154-2020.

Asegura que si el empleador no exigió comprobaciones para reconocer esos pagos, fue porque las necesidades que ellos pretendían cubrir son de aquellas que de ordinario afectan a toda persona, por lo que resulta válido establecer su reconocimiento de manera general, sin indagaciones particulares. Caso muy distinto son los ejemplos que citó el colegiado acerca del auxilio de anteojos o de maternidad, pues naturalmente esas situaciones se ciñen a circunstancias particulares, razón por la cual solo en esos eventos se requería una demostración previa de parte de los Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 23 asalariados.

Así las cosas, el hecho resaltado por el fallador de alzada, no podía ser tomado como un indicio o señal del carácter retributivo de los pagos objeto de controversia, lo que devela la incorrecta intelección denunciada. Como último argumento, puntualiza que en el año 2017 se dejaron de pagar los auxilios a la demandante, remitiendo a lo razonado en primera instancia, donde se sostuvo que de ello se podía inferir que se camuflaron pagos salariales con anterioridad.

Pues bien, ello nuevamente constituye un incorrecto entendimiento del citado artículo 127 del CST, pues el hecho de que entre las partes de una relación laboral se disponga que a futuro un rubro no retributivo se va a considerar incorporado al salario, no significa que en el pasado se haya incurrido en una maniobra tendiente a esquilmar los derechos del trabajador.

Reitera que en el derecho laboral son perfectamente válidos todos los acuerdos que tiendan a superar el mínimo de garantías establecido en las leyes del trabajo (artículo 13 CST), aunado a que esa mejora progresiva es precisamente la finalidad del derecho a la negociación colectiva (artículo 55 CP). Si cada mejora en las prerrogativas reconocidas a los trabajadores implicara que hacia el pasado se les vulneraron sus derechos (como si lo acordado tuviese efectos retroactivos), se les restaría toda eficacia a los mecanismos de negociación. Trae a colación la sentencia CSJ SL5159- 2018.

Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 24 Concluye que el cargo debe prosperar en razón a que es equivocada la intelección que les dio el Tribunal a los artículos 127 y 128 del CST, que a su vez llevó a la aplicación indebida de las demás disposiciones señaladas en la proposición jurídica. VIII. RÉPLICA La demandante se opone a la prosperidad del primer cargo, por cuanto considera que los razonamientos del sentenciador de alzada fueron «coherentes y correspondientes» con lo demostrado en el proceso, lo que por demás está en armonía con la línea de pensamiento de la Corte, pues si un pago real y efectivamente no es salario porque tiene una finalidad distinta, así debe demostrarlo la demandada, lo cual no ocurrió en el caso bajo examen.

Cita jurisprudencia en su apoyo. Igualmente se opone a la prosperidad del segundo ataque, bajo el entendido que el ad quem en momento alguno les dio un alcance equivocado a los artículos 127 y 128 del CST, pues con fundamento en el principio de primacía de la realidad y lo acreditado en el proceso, les imprimió el alcance que efectivamente tienen tales disposiciones.

A su vez, Protección S.A. se opone a la prosperidad del primer cargo en virtud de que de la valoración de los medios probatorios reseñados como indebidamente apreciados, no se evidencian los errores protuberantes denunciados por la censura, pues lo que echó de menos el colegiado fue la Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 25 prueba de la confirmación de la finalidad de dichos pagos; es decir, debió la parte demandada conforme a su carga probatoria, acreditar que dichos auxilios, cuyos acuerdos se encuentran plasmados en el pacto colectivo y en el contrato de trabajo, tenían una finalidad diferente a la retribución del servicio, demostrando así su naturaleza no salarial.

Explica que el colegiado no ignoró ni apreció indebidamente lo que surgía de los medios de prueba analizados; todo lo contrario, reconoció su contenido, pero se amparó en la carga de la prueba que le asistía a la parte demandada, de demostrar la finalidad de los pagos en disputa, carga que consideró no se cumplió y, por tanto, no logró acreditar que su naturaleza no era salarial, pagos frente a los cuales encontró probado, su cancelación ininterrumpida, habitual y permanente, siendo incorporados posteriormente al salario básico del trabajador cuando se modificó el pacto colectivo.

En relación con el segundo de los ataques, sostiene que tampoco existió la interpretación errónea de las disposiciones señaladas por la censura, puesto que el juzgador de segundo grado reconoció la facultad que le asiste a las partes para acordar pactos de exclusión salarial, pero para pagos que no tenga relación directa con la prestación del servicio, dado que, en su sentir, aquellos acuerdos deben consultar dicha realidad y no usarse como medio para desconocer su naturaleza salarial.

Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 26 Esgrime que, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, los acuerdos no pueden ser fuente del desconocimiento de los derechos de los trabajadores, de suerte que el empleador que recurre a ellos debe demostrar la finalidad de estos y que no retribuyen directamente el servicio del trabajador.

IX. CONSIDERACIONES Como se recuerda, los soportes que tuvo en cuenta el Tribunal para confirmar la declaratoria de ineficacia de lo acordado por las partes en la cláusula cuarta del pacto colectivo de trabajo, por medio de la cual se le restaba connotación salarial al auxilios de vivienda, escolaridad, transporte y alimentación y, consecuencialmente confirmó las condenas que de tal declaratoria se derivaban, fueron las siguientes: i) que tales pagos eran salario en razón a que los mismos se realizaban de manera ininterrumpida, habitual y permanente; ii) que para la trabajadora recibir esos emolumentos no requería demostración o acreditación del objeto para el cual se pagaban, simplemente se otorgaban a todos los colaboradores, lo que sí ocurría con otro tipo de auxilios como los de anteojos y maternidad; y iii) que las planillas de nómina del mes de febrero de 2017 en adelante, evidenciaban que los pagos realizados por auxilios de vivienda, de escolaridad, de transporte y de alimentación, desaparecieron y se incorporaron al salario.

La parte recurrente, en los dos cargos, no comparte tales conclusiones, en razón a que: i) tales pagos no Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 27 retribuían el servicio tal como quedó plasmado tanto en la cláusula cuarta del pacto colectivo, como en la cláusula decima sexta del contrato de trabajo; ii) que el solo hecho de ser pagados de manera ininterrumpida, habitual y permanente, no le daba la connotación salarial; iii) que para su pago no se necesitaba acreditar la finalidad establecida en el instrumento extralegal, pues la razón enseña que tales circunstancias son hechos notorios; y iv) que el hecho de haberse incorporado tales pagos al salario a partir del mes febrero de 2017 en adelante, no conlleva que tales guarismos eran salario con anterioridad.

Así las cosas, el problema jurídico a resolver está centrado en determinar si se equivocó el fallador de segundo grado al confirmar la declaratoria de ineficacia de lo acordado por las partes en la cláusula cuarta del pacto colectivo, en la que se consagró que no eran salario los auxilios de vivienda, de escolaridad, de transporte y de alimentación, pues en la realidad tales auxilios retribuían directamente el servicio; se pagaban de manera periódica y habitual; a partir del mes de febrero de 2017 se incorporaron al salario; y la demandada no demostró la finalidad para la cual estaban consagrados en el pacto.

Previo a dilucidar lo anterior, la Corte encuentra pertinente memorar la línea de pensamiento de esta corporación sobre cuatro temáticas que están en íntima relación con el citado problema jurídico: i) el concepto de salario; ii) los criterios para su delimitación; iii) los pactos no Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 28 salariales, iv) las cargas probatorias de la empresa y, v) finalmente se analizará el asunto bajo estudio. i) El concepto de salario El artículo 127 del CST enseña que salario es todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio.

Entonces el salario es la ventaja patrimonial que se recibe como contrapartida del trabajo subordinado o, dicho de otro modo, es la prestación básica correlativa al servicio prestado u ofrecido. En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia.

Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros. Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto.

A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 29 incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo (CSJ SL5159-2018). ii) Criterios para delimitar el salario Como antes se dijo, salario es toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como contraprestación del servicio prestado u ofrecido.

Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; ii) las prestaciones sociales; iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo (CSJ SL 5159-2018).

Aquí importa recordar también que en algunas oportunidades para establecer la naturaleza salarial que puede ostentar un determinado pago, la Corte se ha apoyado en criterios auxiliares, tales como la habitualidad y Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 30 permanencia (CSJ SL1798-2018 y CSJ SL 5159-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), referencias que oportuno es reiterar son contingentes y no conclusivas, pues en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un determinado pago, pues el «criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido.

De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo» (CSJ SL 5159- 2018). Contrario sensu, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destinación, esto es, la retribución directa de la actividad laboral contratada. iii). Sobre los pactos no salariales, Es cierto que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, tales como la «la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad», entre otros.

Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 31 No obstante, la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL12220-2017 y CSJ SL 5159-2018).

Entonces, si con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo se soporta en el principio de la realidad (artículo 53 de la CP), no podrían las partes, a través de acuerdos, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia sí lo es.

Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice (contrato, convención colectiva de trabajo, pacto colectivo, etc.), si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir la incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte ello no acontece.

Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes de desalarizar no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 32 aquellos emolumentos que, pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.

Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación, vestuario, escolaridad, etc., las primas de vacaciones o de navidad. Conceptos que prima facie no retribuyen directamente la actividad laboral, en tanto buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no corresponder ello a la realidad y no mediar un acuerdo de exclusión salarial, podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva, no es salario por decisión de las partes (CSJ SL 5159-2018).

Además de lo anterior, la Corte también ha sostenido que estos acuerdos, en tanto son una excepción a la generalidad salarial que se reputa de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, deben ser reales, expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, «pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 33 los efectos es retributivo» (CSJ SL1798-2018 y CSJ SL 5159- 2018). iv. Cargas probatorias de la empresa Como ha quedado visto, la jurisprudencia de la Sala ha insistido en que, por regla general, los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio.

Lo anterior, hace justicia al hecho de que el empresario es el dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios, de allí que se encuentre en una mejor posición probatoria para acreditar la destinación específica de los beneficios no salariales, como podría ser cubrir una contingencia, satisfacer una necesidad particular del empleado, facilitar sus funciones o elevar su calidad de vida.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL12220-2017 reiterada en la decisión CSJ SL 5159-2018, la Corte adoctrinó: […] no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta.

Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa. Al respecto, en sentencia CSJ SL8216-2016 la Corte señaló: Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial. Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 34 qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador.

Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin más, de lo que habría que concluir que se trata de un pago que tiene como causa inmediata retribuir el servicio subordinado del demandante. v.- Caso bajo examen. Tal como lo dio por acreditado el fallador de segundo grado, no es materia de discusión la existencia de diversos pactos colectivos, especialmente y para lo que interesa al caso bajo estudio, el que tuvo vigencia del 1 de febrero de 2014 al 1 de febrero de 2017, que fue depositado en tiempo ante la oficina respectiva del Ministerio del Trabajo; que la demandante se adhirió a los acuerdos extralegales el 1 de febrero de 1997, lo que reiteró el 1 de febrero de 2003 y 1 de marzo de 2007 y 7 de septiembre de 2015; que la consagración de los auxilios objeto de estudio como no constitutivos de salario, desapareció del pacto colectivo vigente del 1 de febrero de 2017 al 1 de febrero de 2020 y que tales pagos fueron incorporados al salario a partir del mes de febrero de 2017 hasta el 7 de julio de esa misma anualidad, fecha en que finalizó el nexo contractual por renuncia de la trabajadora.

En el primero de los acuerdos colectivos y en relación con los auxilios de vivienda, escolaridad, transporte y alimentación, se estableció lo siguiente: CUARTA – AUXILIOS ESPECIALES. La empresa reconocerá a los trabajadores firmantes del presente Pacto Colectivo, los siguientes auxilios: Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 35 A […] D. AUXILIO DE ESCOLARIDAD Y CAPACITACION.

EL EMPLEADOR, con el fin de facilitar la educación del trabajador y de su familia, entregará mensualmente un auxilio educativo por el equivalente del 15% del salario básico devengado. Este auxilio dejará de otorgarse en el momento en que el trabajador le dé al mismo un destino diferente. Los anteriores auxilios no constituyen salario para ningún efecto legal, pues no remuneran ningún tipo de servicio y porque en forma expresa así lo han considerado las partes para pactarlos, y no se tendrán como base de liquidación para aportes ni contribuciones parafiscales ni para liquidar prestaciones sociales.

E. MEDIOS DE TRANSPORTE. EL EMPLEADOR, con el único fin de facilitarle al trabajador el cumplimiento de sus funciones, entregará mensualmente para medios de transporte el equivalente del 10% del salario básico devengado, auxilio que no retribuye el servicio, ni tiene carácter de salario básico para ningún efecto legal. F. DE VIVIENDA. EL EMPLEADOR facilitará a los trabajadores beneficiarios de éste (sic) Pacto, el equivalente del 15% del salario básico mensual, como auxilio para él y su familia con el exclusivo fin de facilitar la prestación adecuada del servicio y el desarrollo de su núcleo familiar.

Este beneficio no retribuye el servicio ni tiene carácter de salario para ningún efecto legal. En armonía con lo anterior, en la última página del pacto, se dispuso lo siguiente: Ninguno de los beneficios, auxilios especiales y bonificaciones convenidos en este pacto retribuye directamente el servicio, ni tiene el carácter de salario para ningún efecto legal y bajo dicha condición de buena fe, las partes lo han convenido y por tanto no se tendrán en cuenta como base de liquidación de aportes de ninguna especie ni contribuciones parafiscales y tampoco causarán prestación social alguna.

Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 36 Se aclara que en dicho pacto nada se dijo respecto al auxilio de alimentación. Igualmente, en la cláusula décima sexta del contrato de trabajo que unió a las partes, se dispuso lo siguiente: DECIMA-SEXTA: Las partes acuerdan que no constituyen salario para efectos de Prestaciones Sociales o Laborales, las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe EL EMPLEADO de EL EMPLEADOR, como las primas, bonificaciones y gratificaciones ocasionales; tampoco lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio, ni para subvenir sus necesidades, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como los gastos de representación, medios de transporte, el subsidio familiar, las vacaciones o su compensación en dinero, los elementos de trabajo, u otras semejantes; ni tampoco las representaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales se refieren, en otras prestaciones, a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, auxilio monetario por enfermedad no profesional, lo que recibe la trabajadora, si es el caso, por descanso remunerado en la época del parto, el auxilio de cesantía, las pensiones de jubilación e invalidez, el seguro de vida y la prima de servicios.

Tampoco constituyen salario para efectos de la liquidación de prestaciones sociales o laborales, los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, u otorgados en forma extralegal por la empresa o que se lleguen a otorgar en el futuro, tales como, (gastos de alojamiento, gastos de manutención, transporte y comisiones sobre ventas).

Tampoco constituye salario la alimentación, el vestuario y la habitación que EL EMPLEADOR le reconozca a EL EMPLEADO.» Al realizar un análisis objetivo y ponderado de estos dos medios de convicción, señalados en el primero de los cargos como mal valorados, conduce a la Corte a considerar que no se equivocó el Tribunal al declarar ineficaces las disposiciones extralegales que disponían que los auxilios de vivienda, de escolaridad, transporte y alimentación no constituían salario, por lo siguiente: Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 37 A.- Si bien la citada disposición consagra que el auxilio de educación se otorga con el fin de «facilitar la educación del trabajador y de su familia», la misma establece que «Este auxilio dejará de otorgarse en el momento en que el trabajador le dé al mismo un destino diferente» (se subraya).

Esto es, lo mínimo que tenía que hacer el empleador para mensualmente otorgar dicho beneficio, que se dijo no es constitutivo de salario, era verificar que la suma entregada a la demandante por tal concepto, real y efectivamente tenía tal destinación para con ello, de no ser así, como también se dispuso, se dejaría de otorgar, carga probatoria que imperiosamente estaba en cabeza de la empleadora y que en momento alguno se demostró en el presente asunto.

Es más, para su concesión ni siquiera se puso en cabeza de la trabajadora que allegare a la empresa certificados de matrícula, escolaridad, etc., de ella o de alguno de los miembros de su familia, para con ello demostrar que esos dineros real y efectivamente tenían una destinación específica y no eran retributivos del servicio, como ello tampoco ocurrió, es dable colegir, como bien lo hizo el Tribunal, que dicha suma hacía parte del salario.

De otra parte, si bien la citada cláusula expresa que los auxilios de vivienda y transporte eran pagados para «facilitarle al trabajador el cumplimiento de sus funciones», y «facilitar la prestación adecuada del servicio y el desarrollo de su núcleo familiar», tales enunciados son «globales y/o genéricos», como se dijo en la jurisprudencia antes citada, enunciado que en momento alguno le resta la connotación Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 38 salarial que en realidad tenían, pues la demandante podía emplear esos dineros en la satisfacción de las necesidades que usualmente se colman mediante el salario.

Dicho de otra manera, la supuesta destinación específica alegada por la empresa y plasmada formalmente en la citada cláusula, se derrumba con el hecho de que esos auxilios eran entregados en dinero para que la trabajadora dispusiera de ellos como a bien tuviera; no había un seguimiento o control de la supuesta destinación específica a la que se alude o se estipuló, o por lo menos la demandada no lo probó como era su obligación, tal como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia en la sentencia ya rememorada, CSJ SL12220-2017, reiterada en la decisión CSJ SL5159-2018, que, se repite, en su parte pertinente enseña: […] no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta.

Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa (Se subraya). La anterior conclusión, contrario a lo afirmado por la censura en el segundo cargo, sí se acompasa con los postulados de la constitución y la ley, pues al ser un hecho notorio que es con el salario que los trabajadores buscaban sufragar sus necesidades básicas, como la vivienda, la educación, la alimentación, etc., no es razonable y menos admisible, que por la sola circunstancia de estar pactados dichos pagos en un pacto colectivo y/o en el contrato de Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 39 trabajo como no salario, per se, dejan de tener la connotación salarial.

De otra parte, el argumento que emplea el ataque en el segundo cargo, de que se equivoca el colegiado al confirmar la condición salarial de tales rubros, en tanto que la empresa no les exigía a sus empleados las demostraciones previas para tener derecho a percibirlos, no se acompasa, en decir de la censura, con los «postulados de la razón», citando para ello a título de analogía el ejemplo consistente en que el «dolor que le representa la muerte de uno de sus padres» no es demostrable; resulta desenfocado y alejado del caso bajo estudio, en la medida que, contrario de lo sostenido por la sociedad impugnante, sí son demostrables las causas que generan los auxilios que estaban plasmados como no constitutivos de salario, que, por demás, estaban destinados a cubrir necesidades tangibles y básicas del trabajador y de su familia, las que eran fácilmente comprobables, como la vivienda, alimentación, educación, etc.; es por esto que, el Tribunal no les dio un entendimiento equivocado a los citados artículos 127 y 128 del CST, pues, como antes se recordó, «el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos», a menos que resulte claro que su entrega obedezca a una finalidad distinta, de ahí que, se insiste, es el empleador «quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa», lo cual se repite no aconteció. Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 40 Ahora, debe reiterar la Corte que no basta tomar un porcentaje de la totalidad de los ingresos y asignarle el nombre de beneficio, auxilio, ayuda, aporte, etc., para con ello diluir su incidencia salarial.

Su destinación debe ser real, al punto que, si un empleador es convocado a juicio, como en este caso ocurrió, pueda clara y contundentemente demostrar que no tenían connotación. B.- De otra parte, si bien la cancelación periódica, continua e ininterrumpida de un determinado pago no es conclusiva y/o determinante para considerarlo que es salario, tales circunstancias si son indicativas que lo era cuando el empleador no acredita que tales sumas tenían una finalidad diferente a la contraprestación de los servicios por parte de su trabajadora, que fue lo que ocurrió en el caso bajo estudio, en el que la demandada desde el inicio de la relación laboral, 3 de febrero de 1997, hasta el 31 de mayo de 2017, mensualmente y de manera ininterrumpida le pagó a su trabajadora los emolumentos que en el pacto y el contrato de trabajo estaban previstos como no constitutivos de salario, pero que en realidad como bien lo concluyó el ad quem sí lo eran en tanto retribuían directamente el servicio.

Como se recuerda, el sentenciador de alzada de manera inicial centró su atención en examinar los medios probatorios con miras a desentrañar las finalidades que motivaban el reconocimiento de esos emolumentos y que estaban señaladas en la citada cláusula extralegal como pagos no salariales, solo que al no tener por acreditadas tales finalidades, labor que se repite le correspondía a Siesa, pues Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 41 no era suficiente que estuviesen plasmadas de manera formal en el pacto, entró a estudiar la habitualidad de los mismos, para con ello concluir que eran salario en tanto en realidad retribuían el servicio y se pagaban mes tras mes durante toda la relación laboral.

De ahí que no emerge un dislate de orden fáctico y menos jurídico como lo presenta la censura. C.- Otro soporte fundamental que tuvo en cuenta el Tribunal para considerar que en virtud de primacía de la realidad tales auxilios eran salario, fue que los porcentajes y/o valores correspondientes desaparecieron del pacto colectivo vigente del 1 de febrero de 2017 al 1 de febrero de 2020, pues tales guarimos fueron incorporados al salario a partir del mes de febrero de 2017 hasta la fecha de retiro de la aquí demandante, con lo cual se podía inferir que tales emolumentos siempre fueron salario.

Sobre el particular, importa señalar que para la censura, un determinado pago que en la realidad o en la apariencia es considerado como no constitutivo de salario, a futuro las partes pueden incorporarlo al salario, sin que ello signifique que hacia el pasado se haya incurrido en una maniobra tendiente a burlar los derechos del trabajador, pues simplemente es una mejora a los mínimos establecidos en la leyes del trabajo previsto en el artículo 13 del CST y además hace parte de la finalidad del derecho a la negociación colectiva previsto por el artículo 55 de la CP.

Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 42 Pero en el caso bajo estudio, para la Sala no es admisible tal premisa, por dos sencillas razones: la primera, porque tales auxilios en la realidad, no en el simple enunciado de la disposición extralegal, desde el inicio de la relación laboral eran salario en tanto retribuían el servicio, pues no se demostró lo contrario, además se pagaban de forma periódica; y, la segunda, porque si bien tal mutación puede ser el fruto de una negociación colectiva como materialización del derecho de libertad de asociación, en el caso bajo análisis no hay constancia de ello, al punto que en el pacto colectivo 2017-2020 simplemente desaparecieron para ser incorporados ipso facto al total del salario devengado por la demandante, de ahí que el juez de apelaciones no erró, menos con el carácter de ostensible, al concluir que tales emolumentos eran salario desde los albores del vínculo subordinado.

Todo lo anterior lleva a la Corte a concluir que no se equivocó el fallador de segundo grado al confirmar la declaratoria de ineficacia de lo acordado por las partes en la cláusula cuarta del pacto colectivo, en la que se consagró que no eran salario los auxilios de vivienda, de escolaridad, de transporte y de alimentación, pues en la realidad tales auxilios retribuían directamente el servicio, se pagaban de manera periódica y habitual, y a partir del mes de febrero de 2017 se incorporaron al salario y la demandada no demostró la finalidad para la cual estaban consagrados.

Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 43 Por todo lo visto, el Tribunal no cometió los yerros fácticos y jurídicos endilgados, por ende, los cargos no prosperan. X. CARGO TERCERO Indica que la sentencia recurrida es violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 65 del CST. En la demostración del cargo comienza por señalar que, si a través del recurso de casación se pretende alegar que el juzgador de alzada aplicó de manera automática la sanción moratoria, sin analizar en concreto la conducta del empleador, lo técnicamente correcto es orientar el ataque por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, para lo cual cita partes de la sentencia CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529.

Manifiesta que con el presente cargo al ad quem se le enrostra el error consistente en, confirmar de manera automática la condena por indemnización moratoria, sin haber efectuado la indagación previa de la conducta del empleador con miras a determinar si estuvo o no asistida de buena fe. Explica que la lectura de la sentencia confutada deja claro que en momento alguno el colegiado examinó el plenario con miras a dilucidar si existieron o no elementos indicativos de buena fe de la empleadora, lo que devela una Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 44 incorrecta intelección del artículo 65 CST, pues como se señaló con claridad en el precedente transcrito «el recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor».

Insiste que el Tribunal aplicó de manera automática el artículo 65 del CST, sin efectuar el previo estudio de la conducta del empleador a fin de establecer si era procedente exonerar de su imposición ante la presencia de buena fe, con lo que se acredita que incurrió en el yerro jurídico enrostrado. XI. CARGO CUARTO Dice que la sentencia de segundo grado es violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 65 del CST.

Violación que se dio por haber incurrido el juez plural en los siguientes dislates de orden fáctico: i) Dar por probado, sin estarlo, que SIESA actuó de mala fe al no darle incidencia salarial a los conceptos de “auxilio de transporte”, “auxilio de vivienda”, “auxilio de escolaridad”, y “auxilio de alimentación”. ii) No dar por probado, estándolo, que SIESA actuó de buena fe al no darle incidencia salarial a los conceptos de “auxilio de transporte”, “auxilio de vivienda”, “auxilio de escolaridad”, y “auxilio de alimentación”.

Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 45 Yerros que aduce se cometieron por no haber valorado correctamente el pacto colectivo de trabajo suscrito por Siesa y sus trabajadores, incluyendo a la demandante (f.° 186 - 206 exp. físico y págs. 307-347 archivo 1 exp. digital); el contrato de trabajo firmado entre Siesa y la actora (f.° 149-152 exp. físico; págs. 270 -273 archivo 1 exp. digital); y el testimonio rendido por Diana Marcela Gamboa Perdomo (min 51:36 del video correspondiente a la audiencia del 8 de junio de 2021).

En la demostración del cargo, sostiene que el Tribunal no expuso expresamente los argumentos por los cuales confirmó la condena por indemnización moratoria. No obstante, como la decisión en este punto fue totalmente confirmatoria de la del juez de primer grado, es dable entender que hizo suyas las consideraciones expuestas por la primera instancia sobre el particular.

Asegura que como los argumentos del a quo quedaron resumidos en el numeral quinto de la parte resolutiva de su fallo, donde se explica que Siesa actuó de mala fe al indicar en el pacto colectivo que no eran salario los pagos periódicos realizados como auxilios de vivienda, escolaridad, transporte y alimentación, siendo como lo fueron pagos habituales y además estos se incorporaron al salario para el año 2017; es claro que el colegiado no valoró correctamente las documentales antes señaladas y el testimonio rendido por la señora Diana Marcela Gamboa Perdomo.

Expone que de haberlo hecho, hubiese evidenciado que la cláusula cuarta del pacto colectivo suscrito entre Siesa y Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 46 sus trabajadores, que nuevamente la reproduce, es clara en señalar que los «auxilio de transporte», «auxilio de vivienda», «auxilio de escolaridad», y «auxilio de alimentación» no constituyen salario, pues tales emolumentos no tenían la finalidad de retribuir el servicio, sino la de «“facilitar la educación del trabajador y de su familia”, “facilitarle al trabajador el cumplimiento de sus funciones”, y “facilitar la prestación adecuada del servicio y el desarrollo de su núcleo familiar”», con lo cual es evidente que tales pagos no son salario o por lo menos se tenía el pleno convencimiento que no lo eran, de ahí que se descarta un actuar de mala fe.

Explica que la naturaleza no salarial de los pagos en el caso concreto se confirmaba, con la lectura de la última página, en donde se reiteró que ninguno de los beneficios, auxilios especiales y bonificaciones convenidos en este pacto retribuye directamente el servicio, ni tiene el carácter de salario para ningún efecto legal y bajo dicha condición de buena fe, las partes lo han convenido y, por tanto, no se tendrán en cuenta como base de liquidación de aportes de ninguna especie ni contribuciones parafiscales y tampoco causaran prestación social alguna.

Esgrime que esa exclusión salarial que fue expresamente pactada desde el inicio de la relación laboral, concretamente en la cláusula décima sexta del contrato de trabajo, que la transcribe, demuestra el actuar de buena fe de la empleadora, que se corrobora con la declaración rendida por Diana Marcela Gamboa Perdomo, de la que reproduce apartes.

Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 47 Y concluye diciendo: Todo lo anterior acreditaba que SIESA estaba convencida de que la finalidad de los pagos no era retributiva del servicio prestado por la demandante y, por ende, si bien judicialmente pudo concluirse que tales rubros sí tenían naturaleza salarial, ello no desdibuja que la empresa contaba con argumentos serios que permiten exonerarla de la carga prevista en el art. 65 CST.

XII. LA RÉPLICA La actora se opone a la prosperidad de los dos cargos en razón a que la parte recurrente acude a una temática no planteada ni desarrollada en el recurso de apelación, cual es la imposición de la indemnización moratoria dispuesta por el a quo. Sostiene que el recurrente «está invitando a la Corte a violar la Ley procedimental, claramente establecida en el artículo 66A del CST»; añade que al escuchar de nuevo la sustentación de la apelación de la demandada, se encuentra que el «tema de la sanción moratoria no fue objeto de apelación» y por ello el juez plural no se pronunció, con lo cual se descarta un yerro jurídico planteado en el primer cargo, ora fáctico esbozado en el segundo. Remata diciendo que: […] ante la evidencia: LO DEVENGADO POR LA SEÑORA FLOR DURANTE LA RELACIÓN LABORAL TENÍA VOCACIÓN DE SER FACTOR SALARIAL y lo que ocurrió tan solo es un cambio de denominación o nombre de lo que realmente era salario.

En este sentido el artículo 53 de la CN cobra especial relevancia para el caso, pues el pacto colectivo aducido por SIESA es el caso típico de querer ocultar una realidad, la salarial de la señora FLOR, con una formalidad escrita, UNA DENOMINACIÓN, en un pacto colectivo. Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 48 En este caso específico el empleador lograba sacar de la cotización al sistema de seguridad social unos emolumentos específicos, que correspondían a unos autodenominados auxilios, pero que tenían vocación salarial… y esto debería bastar para demostrar la mala fe del empleador, porque incluso afecta el interés social que implican los aportes a la seguridad social y al sistema de salud.

Protección S.A. a su vez se remite a lo ya dicho al oponerse a los dos primeros, pidiéndole a la Corte, no casar la decisión recurrida. XIII. CONSIDERACIONES Tiene razón la demandante opositora en las glosas que le atribuye a la recurrente, pues es cierto que en el ataque se emprende un juicio de legalidad a la sentencia recurrida, sobre una temática que no se pronunció el Tribunal, silencio que obedeció a que la condena por indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST no fue planteada en la apelación, ello es así, en tanto en el cargo dirigido por la vía de los hechos, Siesa ni siquiera acude al contenido del citado recurso vertical para atribuirle a esa pieza procesal un error en su apreciación y menos considera como infringido el artículo 66A del CPTSS.

De ahí que mal puede atribuírsele al colegiado un yerro jurídico, la interpretación errónea, sobre una disposición que en momento alguno la tuvo en cuenta para desatar la alzada; y menos fáctico sobre supuestos que no los tuvo en cuenta en su determinación. Sobre el asunto en particular, importa recordar la línea Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 49 de pensamiento actual de esta corporación, vertida entre otras, en la sentencia CSJ SL1148-2022 que reiteró lo adoctrinado en la decisión CSJ SL5107-2020, donde se recordó que en desarrollo del principio de consonancia, el ataque en casación debe armonizar con aquellas temáticas que fueron impugnadas, puesto que no es factible enrostrar al Tribunal errores respecto de asuntos que no fueron estudiados en la segunda instancia, ya que no fueron objeto de reproche en la alzada, insistiendo la Corte que, no se puede acudir al recurso de casación para remediar tal falencia u omisión de la parte.

Así se explicó: Así, de conformidad con el principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS, tal como lo observó el Tribunal, su pronunciamiento sólo podía recaer sobre los específicos puntos sometidos a consideración, dado que es el impugnante quien delimita la competencia para desatar la alzada, sin que sea posible extenderla a temas no propuestos.

Téngase presente, la sentencia de primera instancia declaró en su ordinal primero la existencia de los dichos contratos de trabajo, en tanto que el ordinal segundo condenó al pago de las sumas allí especificadas por concepto de prima de servicios, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías y, el ordinal tercero, a la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST, con lo cual, es evidente que sólo se apeló del contenido del ordinal primero, en el entendimiento que le otorgó el Tribunal, esto es, que era cuestionada solamente una de las relaciones jurídicas, en tanto que las demás fueron aceptadas por la empresa demandada desde la contestación del escrito generatriz.

Como en el sub lite la inconformidad planteada en la apelación tuvo por propósito rebatir un específico punto consistente, según lo manifestó el juez colectivo, en la no demostración del elemento subordinación en la relación laboral, centrando «el inconformismo en la inexistencia de los elementos determinantes en este tipo de relaciones […]», ello significa que lo relativo a la indemnización moratoria, que ahora se trae como tema estelar en sede extraordinaria, no fue objeto de impugnación, con lo cual, como se anunció atrás, no era dable dirigir un ataque que no se ciñera a ese estricto límite, so pena de comprometer el resultado de la impugnación, como aquí ocurrió (resaltado propio).

Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 50 Tal situación se refleja en casación, por cuanto en desarrollo del principio de consonancia, el ataque debe armonizar con aquello que fue impugnado, puesto que no es factible enrostrar al Tribunal errores respecto de asuntos que no fueron estudiados por el Colegiado, ya que no fueron objeto de reproche en la alzada (CSJ SL5107-2020).

En este orden de ideas, con total independencia del acierto o no de la condena que por indemnización moratoria que impuso el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, la misma cobró firmeza y hace tránsito a cosa juzgada al no haberse apelado por Siesa, pues dentro de los temas materia de la alzada, se insiste, no se encontraba dicha temática, al punto que esta demandada guarda total hermetismo al respecto y se conforma con dicha condena, no siendo posible que ahora en casación venga a debatirla de manera extemporánea, máxime que del texto de la sentencia de segunda instancia no se desprende que el juez de apelaciones, en este punto, hubiera hecho suyos los argumentos del a quo que sirvieron para condenar por tal sanción, simplemente no se pronunció por que este aspecto no se apeló, es así que dentro de los problemas jurídicos a resolver no se incluyó el tema de la buena o mala fe de la empleadora.

Por último, de llegar a considerar Siesa, que la temática relativa a la indemnización moratoria sí fue apelada y el Tribunal no se pronunció al respecto, su obligación procesal era acudir a los remedios procesales previstos en los artículos 285 a 287 del CGP, aplicables por remisión del artículo 145 del CPTSS, concretamente la adición de la sentencia de segundo grado y no al recurso de casación, pues este medio Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 51 extraordinario no está contemplado para subsanar irregularidades acaecidas en las instancias.

Así se explicó en la sentencia CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15456, reiterada en las decisiones, CSJ SL 488-2023 y CSJ SL1462-2023. En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. En consecuencia, los cargos se desestiman.

Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada Siesa y en favor de la demandante y la vinculada Protección S.A., que se opusieron. Se fija como agencias en derecho, la suma única de $11.800.000, que se distribuirá en partes iguales entre las dos replicantes y que se incluirá en la liquidación que deberá realizar el juez del conocimiento, conforme lo prevé el artículo 366 del CGP.

XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de agosto de 2022, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FLOR ELBA GIRALDO MEJÍA contra SISTEMAS DE INFORMACIÓN Radicación n.° 96650 SCLAJPT-10 V.00 52 EMPRESARIAL S.A. - SIESA, contienda a la que fue vinculada PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Firmado electrónicamente por: Magistrado Magistrada Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 5244E544BD083011D6BBCE915D25DEFA2C1B4901C74609730022FD892DF30367 Documento generado en 2024-02-26